Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.319.798/01
Insolventienummer rechtbank : C/10/22/266 F
beschikking van 17 januari 2023
inzake het hoger beroep dat is ingesteld tegen de intrekking van de surseance onder het gelijktijdig uitspreken van het faillissement van
Beheer- en Beleggingsmaatschappij Bela B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
appellante,
hierna te noemen: Bela,
advocaat: mr. R.G. Roeffen te Eindhoven.
Het geding
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 november 2022 is de bij beschikking van 17 augustus 2022 aan Bela voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken en is Bela in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. F. Damsteegt tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. M.J. Noteboom tot curator.
Bij op 7 december 2022 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift (met producties 7 t/m 12) heeft Bela tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. Verder heeft het hof op 27 december 2022 een aanvullend verzoekschrift van Bela ontvangen met daarbij producties 13 en 14, alsmede producties a t/m g, betreffende de processtukken van de eerste aanleg, waarbij onder a het inleidende verzoekschrift is gevoegd met daarbij producties 1 t/m 6.
Tevens heeft het hof kennisgenomen van de reactie van de curator, toegestuurd bij brief van 6 januari 2023 (met daarbij producties 1 t/m 9) en van zijn salarisvoorstel (productie 10), dat eveneens is toegestuurd op 6 januari 2023.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 januari 2023. Verschenen zijn:
- [X], bestuurder van Bela, vergezeld door de advocaat van Bela, mr. Roeffen;
- mr. M.J. Noteboom, voornoemde curator, vergezeld door zijn kantoorgenoot mr. M. Wesselink.
Ter zitting hebben mrs. Roeffen en Noteboom hun standpunten toegelicht aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In de bestreden beslissing heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen sprake is van het vooruitzicht dat Bela na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen bevredigen (art. 242 lid 1 sub Pro 5 Fw) en dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat Bela in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
2. Ter zitting van het hof is aan de orde gekomen of de gronden die zijn aangevoerd in het aanvullende verzoekschrift van Bela, ingekomen bij het hof op 27 december 2022, toelaatbaar zijn. De curator meent dat de gronden die in dat aanvullende verzoekschrift zijn geformuleerd buiten beschouwing moeten worden gelaten gelet op het bepaalde in art. 359 j˚ 278 Rv. Bela stelt zich op het standpunt dat hetgeen in het aanvullende verzoekschrift is vermeld een nadere toelichting/uitwerking betreft van de gronden die reeds waren geformuleerd in het verzoekschrift waarmee het hoger beroep is ingesteld en dat het derhalve niet om nieuwe gronden gaat. Het hof deelt de visie van Bela op dit punt en neemt het aanvullende verzoekschrift mee in de beoordeling van dit hoger beroep.
3. De grieven van Bela komen er in de kern op neer dat er geen grond is om te oordelen dat niet aannemelijk is dat haar schuldeisers binnen een redelijke termijn geheel of gedeeltelijk kunnen worden bevredigd en dat er evenmin grond bestaat om te concluderen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden met betalen.
Bela heeft ter onderbouwing van haar grieven het volgende naar voren gebracht.
3.1
Tussen Bela en Stichting Continuïteit Citadel Groep (hierna: Citadel) loopt sinds 2014 een slepende en kostbare procedure, waarvan de kosten een enorme financiële wissel hebben getrokken op de liquiditeiten van Bela. Daar komt bij dat Citadel in 2014 conservatoir beslag heeft laten leggen op de aandelen van Bela in het kapitaal van Berk Partners IV B.V., met als gevolg dat dividenduitkeringen ten bedrage van € 1,9 mln niet aan Bela worden uitbetaald. Indien de voorlopige surseance wordt omgezet in een definitieve surseance, vallen de dividenduitkeringen vrij en zijn de liquiditeitsproblemen van Bela opgelost. De gelden die vrijkomen zullen worden gebruikt om de kosten van de civiele procedure tegen Citadel te dragen, maar het is niet de bedoeling om door te procederen totdat er een onherroepelijke uitspraak is. Bela is voornemens om na de vrijval van de dividenduitkeringen een akkoord aan haar schuldeisers voor te leggen, waarbij zij kan rekenen op een kapitaalinjectie van een aan haar gelieerde vennootschap (De Drie Pijlen Beheer B.V., hierna: Beheer), die bereid is om onder nader te bepalen voorwaarden een bedrag van € 200.000 beschikbaar te stellen voor een akkoord in het kader van de surseance.
3.2
De aan Bela gelieerde schuldeisers hebben weliswaar opeisbare vorderingen maar deze worden niet door hen opgeëist. De schuldeisers nemen genoegen met de bedragen die Bela wel kon en kan uitkeren. Dat komt erop neer dat sprake is van betalingsregelingen met deze schuldeisers. De schuldeisers zijn meer gebaat bij voortzetting van de surseance dan bij een faillissement van Bela, aldus Bela.
4. Het standpunt van de curator komt erop neer dat er onvoldoende baten zijn om de schuldeisers te voldoen en dat Bela in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden met betalen en dat – subsidiair – de situatie van art. 242 lid 1 sub Pro 5 Fw zich nog steeds voordoet.
De curator heeft daartoe onder meer – samengevat – het volgende naar voren gebracht.
4.1
Bela is een beheermaatschappij die geen inkomsten genereert.
Bela wenst een voortzetting van de surseance zodat zij kan voortprocederen in de civiele procedure tegen Citadel, zodat de hoogte van de vordering van Citadel kan worden vastgesteld. Daar is een surseance echter niet voor bedoeld. De voortzetting van de onderneming van Bela kost alleen maar geld en levert niets op. Bovendien loopt de procedure tussen Bela en Citadel al vele jaren en aangezien er al meerdere procedures tussen Bela en Citadel zijn geweest (tot de Hoge Raad aan toe) is niet uit te sluiten dat de procedure die thans bij de rechtbank loopt, niet zal eindigen indien en zodra de rechtbank daarin vonnis heeft gewezen.
Het vooruitzicht dat de schuldeisers bevredigd worden in geval van voortzetting van de surseance ontbreekt. Dat de schuldeisers meer gebaat zijn bij voortzetting van de surseance dan bij het faillissement van Bela, betwist de curator met verwijzing naar de vergelijking tussen beide situaties in zijn pleitnota.
4.2
De schuldenlast van Bela omvat vijf concurrente vorderingen van aan haar gelieerde schuldeisers van in totaal € 6.896.551. Van betalingsregelingen, zoals Bela stelt, is niet gebleken. De door Citadel aangemelde (concurrente) vordering van € 29 mln is als betwiste vordering aangemerkt, gelet op het standpunt van Bela ten aanzien van die vordering. Daarnaast zijn er diverse boedelvorderingen waaronder een vordering van de Belastingdienst (€ 8.058).
Het actief van Bela omvat een aanspraak op dividenduitkeringen van in totaal € 1,9 mln waarop beslag is gelegd door Citadel, een vordering op haar bestuurder van € 3.225.000, welke vordering voor het grootste gedeelte is verpand aan een schuldeiser, een aanspraak op een koopsom van afgerond € 150.000, welke aanspraak uitsluitend te gelde kan worden gemaakt als een door de verkoper aan Citadel verstrekte bankgarantie (afgegeven in het kader van de opheffing van het beslag op de aandelen) niet wordt getrokken, alsmede twee 100% deelnemingen waarin enkele procedures lopen en waarin voor het overige niet of nauwelijks activiteiten worden verricht. Daarnaast zijn er deelnemingen waarin Bela een minderheidsbelang heeft, maar die deelnemingen lijken geen reële waarde te vertegenwoordigen. Op de boedelrekening van Bela staat een bedrag van € 9.949, aldus nog steeds de curator.
5. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof dat in het kader van de onderhavige procedure (ex nunc) summier getoetst dient te worden of Bela verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden met betalen. Het hof heeft daarbij de feiten te beoordelen die van belang zijn voor beantwoording van de vraag of het uitgesproken faillissement in stand dient te blijven dan wel moet worden vernietigd.
5.1
Gelet op de financiële positie van de onderneming (de ingediende vorderingen op de onderneming alsmede de boedelvorderingen ten opzichte van de activa van de onderneming) is naar het oordeel van het hof (summierlijk) gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat Bela in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Dat er voldoende financiële zekerheid is dan wel op korte termijn zal zijn, om de lopende verplichtingen na te komen en dat sprake is van een situatie waarin Bela na verloop van tijd weer haar schuldeisers zal kunnen bevredigen, is onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof baseert zich daarbij met name op de door de curator overgelegde stand van de boedel en het faillissementsverslag en de daarbij gevoegde overzichten. Het enige actief van reële waarde is de vordering tot uitbetaling van de dividenduitkeringen, maar de waarde daarvan is onvoldoende om de niet betwiste schuldeisers te voldoen. Bovendien is Bela voornemens om de dividenduitkeringen, indien deze vrijvallen, deels aan te wenden voor de proceskosten in de procedure tegen Citadel, waardoor het vermogen van Bela afneemt terwijl er geen vooruitzicht is dat er nog actief wordt verworven. Gelet hierop is het voornemen van Bela om een deel van de dividenduitkeringen aan te wenden om een akkoord aan te bieden aan haar schuldeisers, onvoldoende concreet. Datzelfde geldt voor de in het vooruitzicht gestelde kapitaalinjectie van Beheer onder nader te bepalen voorwaarden, waarvan in ieder geval deel uitmaakt de existentie van de vordering van Citadel op Bela, althans het bedrag waarmee zij eventueel mee zou kunnen doen met het akkoord of voor welk bedrag zij haar beweerdelijke aanspraken op Bela laat varen. Gezien de stand van zaken in de procedure tussen Bela en Citadel is de vervulling van die voorwaarden (naast de aangekondigde nog door Beheer nader te bepalen voorwaarden) onzeker. Dat een deel van de schuldeisers van Bela (de aan haar gelieerde vennootschappen) geen betaling van hun vorderingen van haar eisen, zoals Bela heeft betoogd, is bij gebreke van stukken niet aannemelijk geworden maar laat ook onverlet dat er andere schuldeisers zijn, zoals de Belastingdienst, waarvoor dat niet geldt, zo begrijpt het hof uit de stukken en de toelichting van de curator. Dat de schuldeisers in geval van voortzetting van de surseance beter worden tegemoetgekomen dan bij een faillissement, zoals Bela meent, is onvoldoende aannemelijk geworden. De curator heeft naar aanleiding van de vergelijking tussen enerzijds de voortzetting van de surseance en anderzijds een faillissement van Bela, geconcludeerd dat het vooruitzicht dat de schuldeisers bij voortzetting van de surseance beter worden bevredigd, ontbreekt. Die conclusie is niet, althans onvoldoende, weerlegd door Bela.
6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beslissing dient te worden bekrachtigd. Hetgeen meer of anders is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft geen nadere bespreking.
Beslissing
Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank Rotterdam van 22 november 2022.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, J.S. Honée en J.A. Terstegge, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.