Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.339.997/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/623955 / HA ZA 21-753
Arrest in het ontvankelijkheids- en voegingsincident van 8 juli 2025
in de zaak van
Actus Management B.V., voorheen genaamd "Blaak & Partners",
gevestigd in Dordrecht,
appellante in de vrijwaringszaak,
verweerster in het ontvankelijkheidsincident,
verzoekster in het voegingsincident,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers, kantoorhoudend in Rotterdam,
tegen
Markel Insurance SE,
gevestigd in München (Duitsland),
geïntimeerde in de vrijwaringszaak,
verzoekster in het ontvankelijkheidsincident,
verweerster in het voegingsincident,
advocaat: mr. M.B.G. Stevens, kantoorhoudend in Rotterdam.
Het hof noemt partijen hierna Actus en Markel.
1.De zaak in het kort
1.1
Deze zaak gaat over de vraag of de verlengde termijn van artikel 339 lid 5 Rv om hoger beroep in te stellen in een vrijwaringszaak van toepassing is of niet.
1.2
Het hof oordeelt dat lid 5 van toepassing is en het hoger beroep tijdig is ingesteld.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 21 maart 2024, waarmee Actus in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 juli 2023, tevens verzoek tot voeging met de zaak met zaaknummer 200.334.109/01;
- het verzoek van Markel een incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Actus te mogen nemen;
- het bezwaar van Actus tegen het verzoek van Markel een incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring te mogen nemen;
- de beslissing van de rolraadsheer dat Markel een incident tot niet-ontvankelijkheid kan openen en het bezwaar van Actus wordt afgewezen;
- de incidentele memorie tot niet-ontvankelijkverklaring van Markel, met bijlagen;
- de antwoordmemorie van Markel in het voegingsincident;
- de memorie van antwoord in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring van Actus, met bijlagen;
- de bijlagen (producties 6 en 7) die Actus ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.
2.2
Op 23 mei 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van 13 juni 2025 heeft mr. Roijers gereageerd op het proces-verbaal. Deze brief is in het dossier gevoegd.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Actus exploiteert een administratiekantoor en is lid van de Nederlandse Orde van Administratie- en Belastingdeskundigen (NOAB). Actus is voor beroepsaansprakelijkheid verzekerd bij Markel.
3.2
Actus verzorgde de algehele administratie (financiële en fiscale ondersteuning) voor de C.V. Prisma Bleiswijk (hierna: Prisma). Zij voerde in dat kader ook betalingen uit voor Prisma.
3.3
Als gevolg van zogenoemde CEO-fraude heeft Actus van een rekening van Prisma op 10 september 2020 een bedrag van € 324.966,00 overgeboekt naar een rekening in Hongkong en op 15 september 2020 een bedrag van € 620.000,00 naar een rekening in Singapore. Voor deze betalingen had Prisma geen opdracht gegeven.
3.4
Bij brief van 12 oktober 2020 heeft Prisma Actus aansprakelijk gesteld voor de door Prisma als gevolg van deze fraude geleden schade.
3.5
Actus heeft op 19 oktober 2020 bij Markel melding gemaakt van de aansprakelijkstelling door Prisma.
3.6
Markel heeft het verzoek van Actus om dekking te verlenen afgewezen op de grond dat de gestelde beroepsfout buiten de op het polisblad vermelde verzekerde hoedanigheid valt.
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
Prisma heeft (in de hoofdzaak) Actus gedagvaard en gevorderd dat Actus wordt veroordeeld tot het vergoeden van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de betalingen die Actus zonder dat daarvoor opdracht door Prisma was gegeven, heeft uitgevoerd.
4.2
Actus heeft in die procedure verzocht Markel in vrijwaring te mogen oproepen. Dit heeft de rechtbank toegestaan, zodat Actus op 10 augustus 2021 Markel in vrijwaring heeft gedagvaard. Actus heeft in de vrijwaringszaak (voor zover relevant) gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Markel, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, veroordeelt om aan Actus te betalen datgene waartoe Actus als gedaagde in de hoofdzaak tegenover Prisma mocht worden veroordeeld, inclusief rente en kosten;
Voor recht verklaart dat Markel op grond van de beroepsaansprakelijkheids-verzekering gehouden is tot vergoeding aan Actus van alle vanaf de melding van 19 oktober 2020 tot en met het einde van hoofdzaak door Actus gemaakte kosten verbonden aan en als gevolg van de aansprakelijkstelling door Prisma en het rechtsgeding dat door Prisma tegen Actus aanhangig is gemaakt, waaronder – doch niet beperkt tot – griffierechten, advocaatkosten en eventuele kostenveroordelingen in verband met de hoofdzaak 1, alsmede in verband met de vrijwaringsprocedures tegen Markel;
Markel veroordeelt tot betaling aan Actus van alle in sub 2 bedoelde kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van opeisbaarheid van die rente tot aan de dag van volledige betaling;
Markel veroordeelt in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met rente.
4.3
Markel heeft de vorderingen van Actus bestreden.
4.4
De rechtbank heeft geoordeeld dat Markel geen dekking onder de verzekering hoeft te bieden voor de aansprakelijkheid van Actus jegens Prisma voor de door deze geleden schade ten gevolge van de door Actus op 10 en 15 september 2020 verrichte betalingen. De rechtbank oordeelde dat het doen van betalingen aan derden van een bankrekening van een klant niet tot de gangbare praktijk van een in Nederland gevestigd administratiekantoor hoort en er daarom geen sprake is van een beroepsfout binnen de verzekerde hoedanigheid. De rechtbank heeft de vorderingen van Actus in de vrijwaringszaak vervolgens afgewezen en Actus veroordeeld in de proceskosten van Markel.
4.5
In de hoofdzaak tussen Prisma en Actus heeft de rechtbank geoordeeld dat Actus zich met succes op het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding - waaruit volgt dat aansprakelijkheid in ieder geval en te allen tijde is uitgesloten behoudens en voor zover de door de opdrachtnemer (Actus) afgesloten beroepsaansprakelijkheid recht geeft op een uitkering - kan beroepen. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat de uitkomst van de vrijwaringsprocedure tussen Actus en Markel is dat Markel geen dekking behoeft te bieden voor de schade die Prisma van Actus vordert. De vorderingen van Prisma zijn daarom afgewezen en Prisma is in de proceskosten van Actus veroordeeld.
5.Vorderingen in hoger beroep
5.1
Actus is bij dagvaarding van 21 maart 2024 in hoger beroep gekomen van het vrijwaringsvonnis van 12 juli 2023. Zij heeft allereerst verzocht de onderhavige procedure op grond van artikel 222 Rv te voegen met de hoofdzaak tussen Prisma en Actus (het door Prisma ingestelde hoger beroep, zaaknummer 200.334.109/01) en Markel in de proceskosten van het voegingsincident te veroordelen, althans deze kosten te compenseren. Verder heeft Actus hetzelfde gevorderd als bij de rechtbank, met veroordeling van Markel in de kosten van hoger beroep.
5.2
Markel heeft vervolgens het onderhavige ontvankelijkheidsincident aanhangig gemaakt en aangevoerd dat Actus niet ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat dit niet binnen drie maanden na de uitspraak van het vonnis van de rechtbank is ingesteld zoals bedoeld in artikel 339 lid 1 Rv. Markel heeft het hof verzocht eerst hierover een oordeel te geven. In het voegingsincident heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot voeging met veroordeling van Actus in de proceskosten van het voegingsincident. Markel heeft daartoe aangevoerd dat de niet-ontvankelijkheid in hoger beroep meebrengt dat voeging ook niet plaats kan vinden. Voor het geval Actus wel in het hoger beroep kan worden ontvangen, refereert Markel zich wat het verzoek tot voeging betreft aan het oordeel van het hof.
5.3
Actus heeft zich op het standpunt gesteld dat zij wel ontvankelijk is in het hoger beroep. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat op grond van artikel 339 lid 5 Rv hoger beroep in de vrijwaringszaak open staat tot het moment dat in de hoofdzaak in hoger beroep de conclusie van antwoord wordt genomen. Aangezien de memorie van antwoord in principaal appel (tevens memorie van grieven in incidenteel appel) in de hoofdzaak tussen Prisma en Actus op 26 maart 2024 is ingediend, is tijdig hoger beroep ingesteld, aldus Actus.
6.Beoordeling in hoger beroep
Ontvankelijkheidsincident
6.1
Aan de orde is de vraag of artikel 339 lid 5 Rv van toepassing is en Actus tijdig hoger beroep heeft ingesteld. Het hof is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe het volgende.
6.2
Artikel 339 lid 5 BW is in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering opgenomen om tegemoet te komen aan het probleem dat voor een eiser in vrijwaring (de gewaarborgde, in dit geval Actus) kan ontstaan, als in de hoofdzaak de vordering tegen haar is afgewezen (en daarmee ook de vordering in vrijwaring) en de eiser in die hoofdzaak op het laatste moment in hoger beroep gaat. Pas op dat laatste moment ontstaat voor de gewaarborgde belang (het verkrijgen van een ander dictum) bij het instellen van hoger beroep in de vrijwaringszaak. De reguliere appeltermijn van drie maanden zal dan inmiddels echter verstreken zijn. Met de verlengde appeltermijn van lid 5 kan dan toch nog tijdig hoger beroep worden ingesteld. De wetgever heeft met artikel 339 lid 5 Rv aangesloten bij de regeling voor het instellen van incidenteel beroep waar zich vergelijkbare problemen kunnen voordoen. Ook in die situatie kan het belang voor het opkomen tegen nadelige beslissingen pas ontstaan nadat de wederpartij hoger beroep heeft ingesteld. Als dat op het allerlaatste moment gebeurt, bestaat ook daar de kans dat de termijn verlopen is. Ook het incidenteel hoger beroep hoeft daarom pas te worden ingesteld bij de memorie van antwoord (339 lid 3 Rv).
6.3
Markel heeft betoogd dat lid 5 van artikel 339 Rv alleen van toepassing is in het geval dat de vordering tot vrijwaring zonder verdere inhoudelijke overwegingen is afgewezen op de grond dat de vordering in de hoofdzaak is afgewezen, waardoor geen andere beslissing mogelijk was dan het afwijzen van de vordering tot vrijwaring. Een dergelijk afwijzend vonnis heeft dan geen gezag van gewijsde; er kan over hetzelfde onderwerp dus nog een nieuwe zaak aanhangig worden gemaakt. Dat alles is in het onderhavige geval niet aan de orde omdat de vordering van Actus inhoudelijk is beoordeeld en niet - enkel - is afgewezen vanwege het feit dat de vordering in de hoofdzaak is afgewezen. Hierdoor mist lid 5 toepassing, aldus nog steeds Markel. Actus heeft daar tegenover gesteld dat zij haar vordering tegen Markel geheel voorwaardelijk heeft ingesteld, dus enkel voor het geval de vordering van Prisma in de hoofdzaak zou worden toegewezen. Nu die voorwaarde niet in vervulling is gegaan, had Actus geen belang bij het instellen van hoger beroep tegen het (ten onrechte inhoudelijk gemotiveerde) vonnis in de vrijwaringszaak. Gezien de ratio van artikel 339 lid 5 Rv is de daarin opgenomen appeltermijn ook in dit geval van toepassing, aldus Actus.
6.4
Het hof is van oordeel dat de bedoeling van artikel 339 lid 5 Rv is dat de termijn voor het instellen van hoger beroep wordt verlengd in het geval de eiser in vrijwaring geen belang heeft bij instellen van hoger beroep zolang er geen appel wordt ingesteld in de hoofdzaak. Dit is in deze zaak ook aan de orde. Belang bij een ander dictum in de vrijwaringszaak ontstond voor Actus pas toen hoger beroep in de hoofdzaak werd ingesteld en daarmee de mogelijkheid zich voordeed dat de vordering tot het vergoeden van de schade van Prisma alsnog zou worden toegewezen en Actus deze schade alsnog zou moeten vergoeden.
6.5
De stelling van Markel dat Actus ook zonder hoger beroep in de hoofdzaak belang had bij het instellen van hoger beroep in de vrijwaringszaak, omdat in die vrijwaringszaak vorderingen zijn ingesteld die los stonden van de vrijwaring en die onafhankelijk waren van de hoofdzaak (en dus onvoorwaardelijk zijn ingesteld) volgt het hof niet. Het petitum van Actus in de vrijwaringszaak moet worden begrepen en uitgelegd in het licht van wat Actus verder heeft opgenomen in het lichaam van de vrijwaringsdagvaarding. Actus heeft in die vrijwaringsdagvaarding onder “Conclusie” (alinea’s 57 en 58) duidelijk gemaakt dat zij al haar vorderingen slechts instelt voor het geval zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot het vergoeden van de schade van Prisma. Nergens heeft Actus aangevoerd dat haar vorderingen (of een deel ervan) ook moeten worden toegewezen als de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen.
6.6
De vrijwaringsvordering was geheel voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval enig bedrag in de hoofdzaak werd toegewezen. Actus voerde in de hoofdzaak onder andere als verweer dat haar aansprakelijkheid op grond van een exoneratiebeding was uitgesloten behoudens voor zover haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering recht gaf op dekking. Dit bracht mee dat de vraag of er dekking was onder de aansprakelijkheidsverzekering in de hoofdzaak beoordeeld moest worden. De rechtbank is in lijn hiermee (terecht) begonnen met de beoordeling van de hoofdzaak en het over de vrijwaringszaak opgenomen oordeel kan dan ook worden beschouwd als onderdeel van de beoordeling van de hoofdzaak (zie rov. 4.29 van het vonnis van de rechtbank). Dat de rechtbank dit oordeel heeft opgenomen onder het kopje “in vrijwaringszaak 1: Blaak & Partners – Markel” maakt dat niet anders en ontneemt in ieder geval niet het voorwaardelijke karakter aan de vorderingen van Actus.
6.7
Daarnaast geldt lid 5 ook voor het geval de vordering tot vrijwaring gedeeltelijk is afgewezen op grond van afwijzing van de vordering in de hoofdzaak. Partijen zijn het er over eens dat het in de vrijwaringszaak onder 1. gevorderde (Markel te veroordelen tot betaling aan Actus van al datgene waartoe Actus in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld) voorwaardelijk is ingesteld, zodat moet worden aangenomen dat dit deel van de vordering is afgewezen omdat de voorwaarde (het toewijzen van de vordering in de hoofdzaak) niet in vervulling is gegaan. Ook om die reden is lid 5 van artikel 339 Rv in dit geval van toepassing.
6.8
De conclusie is dat Actus ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. Markel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. Het hof begroot deze kosten op 2 punten van tarief II ad € 1.214,00 voor het salaris van de advocaat.
Voegingsincident
6.9
Met de ontvankelijkheid van het hoger beroep komt ook het incident tot voeging van de onderhavige zaak met de hoofdzaak (200.334.109/01) tussen Prisma en Actus aan de orde. Actus heeft verzocht de zaken te voegen in de zin van artikel 222 Rv. Markel heeft zich ten aanzien van de voeging voor dit geval gerefereerd aan het oordeel van het hof.
6.1
Artikel 222 Rv is in verbinding met artikel 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing. Daarnaast geldt dat in de zaken waarin in dit incident voeging wordt gevorderd (de hoofdzaak tussen Prisma en Actus en deze vrijwaringszaak tussen Actus en Markel) gelijktijdig uitspraak is gedaan in het vonnis van de rechtbank van 12 juli 2023. In beide zaken is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Er is dus gelijktijdig een hoger beroep aanhangig bij dit hof in de twee zaken, terwijl de uitkomst van de zaak tussen Prisma en Actus van belang kan zijn voor de onderhavige zaak tussen Actus en Markel.
6.11
Dit brengt mee dat het hof van oordeel is dat en sprake is van een zodanige band tussen deze zaken dat het belang van een goede en doelmatige behandeling meebrengt dat beide zaken zoveel mogelijk gelijktijdig worden behandeld en beslist door dezelfde raadsheren. Het verzoek tot voeging zal dan ook worden toegewezen. Het hof ziet aanleiding de kosten van het voegingsincident tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Vrijwaringszaak
6.12
De vrijwaringszaak zal naar de rol van 19 augustus 2025 worden verwezen voor het nemen van grieven aan de zijde van Actus.
7.Beslissing
Het hof:
in het ontvankelijkheidsincident:
- verklaart Actus ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;
- veroordeelt Markel in de kosten van het ontvankelijkheidsincident, aan de zijde van Actus begroot op € 2.428,00;
- verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in het voegingsincident:
- voegt de onderhavige zaak bij de bij dit hof aanhangige zaak met nummer 200.334.109/01 opdat beide zaken (zo veel mogelijk) gevoegd zullen worden behandeld en daarin (zo veel mogelijk) gelijktijdig zal worden beslist;
- compenseert de kosten in het voegingsincident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de vrijwaringszaak:
- verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2025 voor memorie van grieven aan de zijde van Actus;
- houdt alle overige beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mr. M. Verkerk, mr. D.A. Schreuder en mr. M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2025 in aanwezigheid van de griffier.