Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummers hof : 200.368.347/01 en 200.368.668/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/699956 / KG ZA 26-193
Arrest van 30 juni 2026 in kort geding
in de zaak met nummer
200.368.347/01van
200.368.347/01van
1.Zorgvervoercentrale Nederland B.V.,2. Willemsen-De Koning Groep B.V.,
gevestigd in Rotterdam,
appellanten,
advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk, kantoorhoudend in Amsterdam,
tegen
1.de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
gezeteld in Den Haag,
advocaat: mr. J.E. Palm, kantoorhoudend in Den Haag,
advocaat: mr. J.E. Palm, kantoorhoudend in Den Haag,
2.
Connexxion Taxi Services B.V.,
Connexxion Taxi Services B.V.,
gevestigd in IJsselmuiden,
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, kantoorhoudend in Rotterdam,
3.
TMS GmbH,
gevestigd te Viersen, Duitsland,
niet verschenen,
3.
TMS GmbH,
gevestigd te Viersen, Duitsland,
niet verschenen,
geïntimeerden,
en in de zaak met nummer
200.368.668/01van
200.368.668/01van
TMS GmbHvoornoemd,
appellante,
verweerster in de incidenten tot tussenkomst, althans voeging, en tot zaaksvoeging,
advocaat: mr. F.J.J. Cornelissen, kantoorhoudend in Arnhem,
appellante,
verweerster in de incidenten tot tussenkomst, althans voeging, en tot zaaksvoeging,
advocaat: mr. F.J.J. Cornelissen, kantoorhoudend in Arnhem,
tegen
1.
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)voornoemd,
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)voornoemd,
advocaat: mr. Palm voornoemd,
2.
Connexxion Taxi Services B.V.,
Connexxion Taxi Services B.V.,
gevestigd in IJsselmuiden,
geïntimeerden,
verweerders in de incidenten tot tussenkomst, althans voeging, en tot zaaksvoeging,
geïntimeerden,
verweerders in de incidenten tot tussenkomst, althans voeging, en tot zaaksvoeging,
advocaat: mr. Van Nouhuys voornoemd,
waarin zich aan de zijde van TMS GmbH heeft gevoegd
Transvision B.V.,
gevestigd in Capelle aan den IJssel,
gevestigd in Capelle aan den IJssel,
advocaat: mr. J.W.A. Meesters, kantoorhoudend in Amsterdam,
en waarbij zijn betrokken
1.Zorgvervoercentrale Nederland B.V.,2. Willemsen-De Koning Groep B.V.,
voornoemd,
eiseressen in het incident tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van TMS, en in het incident tot zaaksvoeging,
eiseressen in het incident tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van TMS, en in het incident tot zaaksvoeging,
advocaat: mr. Heemskerk voornoemd.
Het hof noemt partijen hierna in beide zaken Zorgvervoercentrale, Willemsen-De Koning (tezamen de Combinatie), de Staat, CTS, TMS en Transvision. Het hof duidt zaak 200.368.347/01 hierna ook aan als het hoger beroep van de Combinatie en zaak 200.368.668/01 als het hoger beroep van TMS.
1.De zaak in het kort
1.1
De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een overeenkomst voor bepaalde soorten doelgroepenvervoer. TMS, aan wier zijde Transvision zich heeft gevoegd, en de Combinatie klagen dat de aankondiging van opdracht die de Staat in dat verband heeft gepubliceerd niet volledig is omdat zij (i) niet de omvang en geraamde totale orde van grootte van de betrokken overeenkomst vermeldt, en (ii) evenmin de maximumwaarde of -hoeveelheid van die overeenkomst vermeldt, terwijl dat laatste hier verplicht was omdat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een raamovereenkomst. Het hof oordeelt in dit arrest dat op het eerste punt sprake is van een gebrek maar op het tweede punt niet, en dat het gebrek op het eerste punt niet kan leiden tot toewijzen van de vorderingen van TMS en de Combinatie, in het geval van TMS op grond van een belangenafweging en in het geval van de Combinatie omdat deze niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door dat gebrek enig nadeel heeft geleden.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in het hoger beroep van TMS blijkt uit de volgende stukken:
- de met toestemming van het hof op verkorte termijn uitgebrachte dagvaarding van 28 april 2026 waarmee TMS in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen (behalve Transvision) gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 april 2026, met grieven;
- de memorie van antwoord van de Staat, met bijlagen;
- de memorie van antwoord van CTS;
- de incidentele memorie tot tussenkomst, althans voeging, en zaaksvoeging van de Combinatie, met bijlagen;
- de incidentele memorie tot voeging van Transvision;
- de memorie van antwoord van TMS in de door de Combinatie en Transvision opgeworpen incidenten;
- de memorie van antwoord van de Staat in de door de Combinatie opgeworpen incidenten,
- de memorie van antwoord van de Staat in het door Transvision opgeworpen incident,
- de memorie van antwoord van CTS in de door Combinatie en Transvision opgeworpen incidenten;
- de akte met producties 17 tot en met 19 van TMS.
2.2
Het verloop van de procedure in het hoger beroep van de Combinatie blijkt uit de volgende stukken:
- de eveneens met toestemming van het hof op verkorte termijn uitgebrachte dagvaarding van 28 april 2026 waarmee de Combinatie in hoger beroep is gekomen van hetzelfde vonnis, met grieven;
- de memorie van antwoord van de Staat, met één bijlage;
- de memorie van antwoord van CTS, met één bijlage.
2.3
Op 21 mei 2026 heeft in beide zaken een gecombineerde mondelinge behandeling plaatsgevonden waarin de advocaten de zaak hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Naast de gestelde advocaten van partijen waren dat hun volgende respectieve kantoorgenoten: bij de Combinatie mr. I. de Jong, bij de Staat mr. D. Wolters Rückert, bij TMS mr. M. Jonkers en bij Transvision mr. L. Bras-Snijdewind.
2.4
Tijdens die mondelinge behandeling heeft het hof, bij mondelinge uitspraak in het voegingsincident van Transvision in het hoger beroep van TMS, Transvision toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van TMS in dat hoger beroep. De overige partijen hebben zich daar niet tegen verzet, Transvision heeft belang bij de uitkomst van het hoger beroep van TMS en die voeging leidt niet tot strijd met de eisen van een goede procesorde. Transvision is al in deze hoedanigheid aangeduid bij de vermelding van partijen aan het begin van dit arrest.
3.Juridisch kader
3.1
Richtlijn 2014/24 [1] verplicht de EU-lidstaten om te voorzien in aanbestedingsregels voor onder andere overheidsopdrachten en raamovereenkomsten. Zij is voor Nederland omgezet in de Aanbestedingswet 2012.
3.2
De artikelen 2, 18, 33, 49, 51 en 53 van richtlijn 2014/24 luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 2
Definities1. Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:(…)
13. “aanbestedingsstukken”: alle stukken die door de aanbestedende dienst worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van onderdelen van de aanbesteding of de procedure, met inbegrip van de aankondiging van opdracht, (…), de technische specificaties, het beschrijvende document, de voorgestelde contractvoorwaarden, formaten voor de aanbieding van documenten door gegadigden en inschrijvers, informatie over algemeen toepasselijke verplichtingen en alle aanvullende documenten;(…)
Artikel 18Aanbestedingsbeginselen
1. Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.
(…)
Artikel 33Raamovereenkomsten
1. Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen.
(…)
2. Opdrachten die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst, worden gegund volgens de in dit lid en de leden 3 en 4 voorgeschreven procedures.
(…)
Artikel 49Aankondigingen van opdrachten
Aankondigingen van opdrachten worden voor alle procedures gebruikt als oproep tot mededinging, onverminderd artikel 26, lid 5, tweede alinea, en artikel 32. Die aankondigingen van opdrachten bevatten de informatie als vermeld in bijlage V, deel C, en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.
Artikel 51
Opmaak en wijze van bekendmaking van aankondigingen
1. De in de artikelen 48, 49 en 50 bedoelde aankondigingen bevatten de in bijlage V genoemde informatie, in de vorm van standaardformulieren (…).
De Commissie stelt deze standaardformulieren vast door middel van uitvoeringshandelingen. Die uitvoeringshandelingen worden volgens de in artikel 89, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure vastgesteld.
2. De in de artikelen 48, 49 en 50 bedoelde aankondigingen worden opgesteld, met elektronische middelen aan het Bureau voor publicaties van de Europese Unie gezonden en overeenkomstig bijlage VIII bekendgemaakt. (…)
Artikel 53Elektronische beschikbaarheid van aanbestedingsstukken
1. De aanbestedende diensten bieden met elektronische middelen kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken vanaf de datum van bekendmaking van een aankondiging overeenkomstig artikel 51 (…). De tekst van de aankondiging (…) vermeldt het internetadres waar deze aanbestedingsstukken toegankelijk zijn.(…)”
3.3
Bijlage V Deel C bij richtlijn 2014/24 bevat de “Inlichtingen die in aankondigingen van opdrachten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 49)” en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“7. Beschrijving van de aanbesteding: (…), aard en omvang van diensten. (…)
8. Geraamde totale orde van grootte van de opdracht/opdrachten (…).
(…)
10. Tijd voor de levering van leveringen, werken of diensten en, voor zover mogelijk, looptijd van de opdracht.
a) In geval van raamovereenkomsten, (…) voor zover mogelijk, vermelding van waarde of orde van grootte en frequentie van de te gunnen opdrachten (…).”
3.4
De Europese Commissie heeft ter uitvoering van (onder andere) artikel 51 lid 1 richtlijn Pro 2014/24 uitvoeringsverordening 2019/1780 [2] vastgesteld, waarin zij elektronische standaardformulieren (“e-formulieren”) heeft vastgesteld voor de door de EU-aanbestedingsrichtlijnen vereiste bekendmakingen. Deze verordening is laatstelijk gewijzigd bij uitvoeringsverordening 2023/2884 [3] en het hof zal hierna steeds verwijzen naar uitvoeringsverordening 2019/1780 zoals aldus gewijzigd.
3.4.1
Uit artikel 1 lid 1 onder Pro 2, gelezen in samenhang met artikel 2 aanhef Pro en onder 2 van die verordening volgt dat één van de bij die verordening vastgestelde e-formulieren het formulier “Mededinging” is, dat onder andere moet worden gebruikt voor aankondigingen van opdracht in de zin van artikel 49 richtlijn Pro 2014/24.
3.4.2
Uit de bijlage bij de verordening volgt dat de e-formulieren verplichte en facultatieve velden bevatten.
3.4.3
Uit Tabel 1 van die bijlage volgt dat het e-formulier “Mededinging” de velden moet bevatten zoals vermeld in Tabel 2, Kolom 16, indien het wordt gebruikt voor de aankondiging van een opdracht als bedoeld in artikel 49 richtlijn Pro 2014/24.
3.4.4
Tabel 2 van die bijlage luidt, voor zover hier van belang, als volgt, waarbij “V” staat voor “verplicht” en “F” voor “facultatief”’ en de hierna weergegeven velden BT-24 en BT-27 overeenstemmen met de punten 7 en 8 van Bijlage V Deel C bij richtlijn 2014/24:
ID
Naam
…
Gegevenstype
Beschrijving
…
Mededinging
…
16
(…)
BT-24
Beschrijving
Tekst
De beschrijving van de aard en hoeveelheid van wat wordt aangekocht of van de behoeften en eisen waaraan in het kader van deze procedure (…) moet worden voldaan. (…)
V
BT-27
Geraamde
waarde
Waarde
De geraamde waarde van de aanbestedingsprocedure (…) gedurende de gehele looptijd ervan, met inbegrip van opties en verlengingen
F
3.5
De bekendmaking van aankondigingen van opdracht in de zin van artikel 49 richtlijn Pro 2014/24 door het Publicatiebureau EU op grond van artikel 51 lid 2 van Pro die richtlijn vindt plaats op de door dat bureau beheerde website
Tenders Electronic Daily(hierna: TED). TED biedt een zoekfunctionaliteit “Geavanceerd zoeken” waarin onder andere kan worden gefilterd op een minimale en/of een maximale waarde van de opdracht in het invulveld “Waarde” van het e-formulier “Mededinging”.
Tenders Electronic Daily(hierna: TED). TED biedt een zoekfunctionaliteit “Geavanceerd zoeken” waarin onder andere kan worden gefilterd op een minimale en/of een maximale waarde van de opdracht in het invulveld “Waarde” van het e-formulier “Mededinging”.
3.6
De hiervoor onder 3.2 aangehaalde artikelen van richtlijn 2014/24 zijn, voor zover hier van belang, als volgt omgezet in de volgende bepalingen van de Aanbestedingswet 2012:
“Artikel 1.1In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)aanbestedingsstukken:
alle stukken die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van onderdelen van de aanbesteding of de procedure;
alle stukken die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van onderdelen van de aanbesteding of de procedure;
(…)
elektronisch systeem voor aanbestedingen
: het elektronische systeem voor aanbestedingen, bedoeld in artikel 4.13;(…)
: het elektronische systeem voor aanbestedingen, bedoeld in artikel 4.13;(…)
Artikel 1.8Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.
Artikel 1.91. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf handelt transparant.(…)
Artikel 2.621. De aanbestedende dienst die voornemens is een overheidsopdracht te gunnen maakt hiertoe een aankondiging van de overheidsopdracht bekend.2. De bekendmaking van de aankondiging geschiedt langs elektronische weg met gebruikmaking van het elektronische systeem voor aanbestedingen.3. De aanbestedende dienst gebruikt voor de bekendmaking van de aankondiging het daartoe door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gestelde formulier.(…)
Artikel 2.661. De aanbestedende dienst biedt met elektronische middelen kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken vanaf de datum van bekendmaking van de aankondiging.2. De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging het internetadres waar de aanbestedingsstukken toegankelijk zijn.(…)
Artikel 2.139Een aanbestedende dienst die een raamovereenkomst sluit na toepassing van een procedure als bedoeld in afdeling 2.2.1, kan op basis van die raamovereenkomst overheidsopdrachten plaatsen overeenkomstig de procedures, bedoeld in artikel 2.142 of artikel 2.143.”
3.7
Het door de Staat ter uitvoering van artikel 4.13 Aanbestedingswet 2012 aangeboden elektronisch systeem voor aanbestedingen als gedefinieerd in artikel 1.1 van die wet is de website TenderNed (hierna: TenderNed). Op grond van artikel 4.14 lid 1 aanhef en onder c Aanbestedingswet 2012 stelt de Staat op TenderNed onder andere het door de Europese Commissie op grond van artikel 51 lid 1 richtlijn Pro 2014/24 vastgestelde e-formulier voor aankondigingen van opdracht beschikbaar. De Staat heeft met dat doel de invoervelden van TenderNed afgestemd op die van de e-formulieren van uitvoeringsverordening 2019/1780. Wanneer een aanbestedende dienst een aankondiging van opdracht in de zin van artikel 2.62 Aanbestedingswet 2012 op TenderNed valideert, wordt die aankondiging door de Staat doorgezet naar het Publicatiebureau EU, ter plaatsing op TED.
3.8
TenderNed bevat voor de aankondiging van een opdracht onder andere het volgende dialoogvenster:
De sterretjes na “omvang” en “opdracht?” betekenen dat de betrokken vraag verplicht moet worden beantwoord. Het grijze invoerveld met de vermelding “Hoeveelheid of omvang” kan met tekst worden ingevuld en stemt overeen met veld BT-24 van Tabel 2 van de bijlage bij uitvoeringsverordening 2019/1780. De daarop volgende vraag “Is er een geraamde waarde voor de opdracht?” moet verplicht met nee of met ja worden ingevuld. Indien die vraag met “nee” wordt beantwoord, kan het betrokken invoerscherm worden gevalideerd zoals hiervoor afgebeeld en wordt er geen waarde getoond op TenderNed en doorgegeven aan TED. Indien die vraag met “ja” wordt beantwoord, verschijnt een nader dialoogvenster waarin een waarde kan worden ingevuld:
Wanneer het hokje “Geraamde waarde tonen bij aankondiging van de opdracht” wordt aangevinkt, wordt de ingevulde waarde getoond op TenderNed en doorgegeven aan TED, waar het overeenstemt met veld BT-27 van Tabel 2 van de bijlage bij uitvoeringsverordening 2019/1780. Wanneer dat hokje niet wordt aangevinkt, gebeurt dat niet.
4.Feitelijke achtergrond
4.1
In verband met de wens om de dienstverleningsovereenkomsten voor het Valys doelgroepenvervoer (bovenregionaal vervoer over een langere afstand van mensen met een mobiliteitsbeperking door bijvoorbeeld ziekte of een handicap) en het Sportvervoer opnieuw aan te besteden heeft de Staat (het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS)) op 13 oktober 2023 een vooraankondiging voor die aanbesteding gedaan (hierna: de vooraankondiging). Die vooraankondiging is gepubliceerd op TED en daarin is in het veld “II.1.5) Geraamde totale waarde” een bedrag vermeld van € 52.250.000,-.
4.2
Na de vooraankondiging heeft de Staat een Europese openbare aanbestedingsprocedure ingeleid voor de overeenkomst “VWS EA – Valys 2026” (hierna: de aanbesteding en de overeenkomst). Hij heeft daarbij gebruik gemaakt van het inkoopplatform van het bedrijf Mercell (hierna: het CTM-platform), dat onder andere een voorziening biedt voor het invullen van een aankondiging van opdracht die kan worden doorgezet naar TenderNed.
4.3
De Staat heeft voor de overeenkomst op 25 februari 2025 een aankondiging van opdracht geplaatst op TenderNed, en deze aankondiging op 2 juni 2025 en 9 juli 2025 gewijzigd.
4.3.1
Deze aankondiging en wijzigingen bevatten alle drie onder andere de volgende, identieke informatie:
4.3.2
In de wijziging van 2 juni 2025 heeft de Staat onder rubriek 10 “Wijziging van een aankondiging” onder terugverwijzing naar de aankondiging van 25 februari 2025 verduidelijkt dat die wijziging betrekking heeft op gewijzigde informatie, namelijk dat op de betrokken aanbesteding van toepassing is Verordening 2022/2560 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (hierna: de Verordening buitenlandse subsidies) [4] en de daarbij horende uitvoeringsverordening, en dat de aanbestedingsstukken in die zin zijn aangevuld.
4.4
Gelijktijdig met de aankondiging van 25 februari 2025 heeft de Staat de aanbestedingsstukken beschikbaar gesteld op het CTM-platform.
4.4.1
Om gegevens op dat platform te kunnen raadplegen moet een belangstellende zich eenmalig bij Mercell registreren door het invullen van het volgende
onlineformulier:
onlineformulier:
4.4.2
Om de condities te raadplegen die hij met het aankruisen van het hokje onder aan het formulier moet aanvaarden, kan de belangstellende klikken op de boven dat hokje opgenomen link “Voorwaarden & condities voor e-commerce diensten”. De belangstellende wordt dan geleid naar een webpagina van Mercell met een veelheid aan documenten die voor een deel zijn vergezeld van een icoon van een slotje. Om de documenten met dat slotje te kunnen raadplegen moet de belangstellende zich opnieuw registreren door middel van een dialoogvenster met een aantal verplicht in te vullen velden.
4.5
Met de wijziging van 9 juli 2025 heeft de Staat beschikbaar gesteld het Beschrijvend Document, met bijlagen, van 8 juli 2025 (hierna: het Beschrijvend Document). Paragraaf 2.3 van dat Beschrijvend Document bevat de volgende passages:
(…)
(…)
(…)
(…)
Paragraaf 2.6 luidt als volgt:
Paragraaf 6.5 bevat een regeling voor “Vragen en tekstsuggesties” en paragraaf 6.6 een regeling voor “Tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren”.
4.6
Vijf partijen hebben op de aanbesteding ingeschreven, waaronder CTS, de Combinatie, een andere combinatie en Transvision. De Staat heeft bij beslissing van 17 november 2025 het voornemen geuit om de overeenkomst te gunnen aan CTS (hierna: de gunningsbeslissing).
4.7
Bij brief van 10 februari 2026 heeft TMS aan de Staat meegedeeld dat de aanbestedingsprocedure moet worden ingetrokken omdat er gebreken aan kleven, als gevolg waarvan TMS geen reële kans heeft gekregen om de opdracht te verwerven. Daarbij is de Staat gesommeerd om de aanbestedingsprocedure in te trekken en de opdracht (desgewenst) opnieuw aan te besteden. De Staat heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven.
4.8
Ook de Combinatie, Transvision en de andere combinatie hebben in verband met bezwaren tegen (de uitkomst van) de aanbestedingsprocedure kortgedingprocedures aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag. De mondelinge behandeling in die procedures was eerst gepland op 18 maart 2026, is in verband met het onderhavige kort geding in eerste aanleg verzet naar 4 mei 2026 en is nu verzet naar 8 juli 2026.
5.Procedure bij de rechtbank
5.1
TMS heeft de Staat gedagvaard en gevorderd, zakelijk weergegeven:
primairde Staat te gebieden om:
- de aanbesteding in te trekken en ingetrokken te houden;
- de opdracht opnieuw aan te besteden voor zover de Staat dat wenst;
- bij een nieuwe aanbesteding van de opdracht in de aankondiging daarvan de (geraamde) waarde daarvan bekend te maken en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek de maximale waarden en/of maximale hoeveelheid bekend te maken;
Subsidiaireen in goede justitie te bepalen maatregel te treffen.
primairde Staat te gebieden om:
- de aanbesteding in te trekken en ingetrokken te houden;
- de opdracht opnieuw aan te besteden voor zover de Staat dat wenst;
- bij een nieuwe aanbesteding van de opdracht in de aankondiging daarvan de (geraamde) waarde daarvan bekend te maken en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek de maximale waarden en/of maximale hoeveelheid bekend te maken;
Subsidiaireen in goede justitie te bepalen maatregel te treffen.
5.2
Zij heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat de aanbesteding gebrekkig is omdat de Staat in de aankondiging van de opdracht heeft verzuimd om de (juiste) waarde of omvang ervan te vermelden en, aangezien het om een raamovereenkomst gaat, om de maximale waarde of hoeveelheid ervan te vermelden. De Staat moet deze gebreken in de aanbestedingsprocedure herstellen door een heraanbesteding van de opdracht, met vermelding van de geraamde waarde en de maximale waarde of hoeveelheid van de overeenkomst. TMS heeft daarbij vermeld dat haar medewerkers zoeken naar geschikte opdrachten in het buitenland door op TED in het veld “Waarde” te filteren op opdrachten met een geraamde waarde van meer dan € 750.000,-, en dat zij als gevolg van de onjuiste vermelding van de waarde of omvang in de aankondiging van opdracht deze opdracht heeft gemist.
5.3
De Combinatie heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen TSM en de Staat en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van TMS. Zij heeft daarbij voorwaardelijk, namelijk in geval de voorzieningenrechter van oordeel zou zijn dat het instellen van een vordering nodig is om te kunnen worden toegelaten als tussenkomende partij, vorderingen ingesteld, die gelijkluidend zijn aan de vorderingen van TMS.
5.4
CTS heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen TMS en de Staat. Zij heeft gevorderd een verbod aan de Staat om haar te passeren voor gunning van de opdracht, voor zover de Staat die opdracht nog wenst te gunnen.
5.5
De voorzieningenrechter heeft CTS toegelaten als tussenkomende partij, de vordering van de Combinatie tot tussenkomst afgewezen en de Combinatie toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van TMS. In de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van TMS en CTS afgewezen, CTS veroordeeld in de kosten van de Staat, TMS veroordeeld in de kosten van CTS, en TMS en de Combinatie veroordeeld in de kosten van de Staat.
5.6
De voorzieningenrechter heeft daartoe onder andere als volgt geoordeeld.
- Noch de punten 7 en 8 van bijlage V deel C bij richtlijn 2014/24, noch Tabel 2 van de bijlage bij verordening 2019/1780 schrijven voor dat een aanbestedende dienst verplicht een geraamde waarde moet opnemen in zijn aankondiging van een opdracht in de zin van artikel 49 richtlijn Pro 2014/24. De Staat heeft er daarom voor kunnen kiezen om in het veld “Waarde” van die aankondiging op TenderNed het evident fictieve bedrag op te nemen van € 1,-, om potentiële inschrijvers aan te moedigen om voor de opdrachtwaarde de aanbestedingsstukken te raadplegen. Dat TMS in TED een aan het veld “Waarde” gekoppelde zoekfilter gebruikt komt dan voor haar eigen rekening en risico, te meer omdat de Staat in de marktconsultatie op TED een waarde heeft opgegeven van meer dan € 750.000,-.
- De aanbestedende overeenkomst moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht en niet als een raamovereenkomst, omdat zij betrekking heeft op een concreet omschreven opdracht en geen sprake is van deelopdrachten of verdere bemoeienis van de Staat met de uitvoering van de opdracht. Ook indien sprake is van een opdracht moet de maximale waarde en hoeveelheid daarvan bekend worden gemaakt. Dat kan ook in de aanbestedingsstukken en die stukken waren rechtstreeks toegankelijk ondanks het feit dat een belangstellende zich daarvoor moest registreren voor toegang op de CTM-
portal. De cijfers die de Staat heeft opgenomen in de paragrafen 2.3.2 en 2.3.3 van het Beschrijvend Document geven in dat opzicht een voldoende indicatie, eventueel in combinatie met de daarbij horende bijlagen bij het Beschrijvend Document.
- Noch de punten 7 en 8 van bijlage V deel C bij richtlijn 2014/24, noch Tabel 2 van de bijlage bij verordening 2019/1780 schrijven voor dat een aanbestedende dienst verplicht een geraamde waarde moet opnemen in zijn aankondiging van een opdracht in de zin van artikel 49 richtlijn Pro 2014/24. De Staat heeft er daarom voor kunnen kiezen om in het veld “Waarde” van die aankondiging op TenderNed het evident fictieve bedrag op te nemen van € 1,-, om potentiële inschrijvers aan te moedigen om voor de opdrachtwaarde de aanbestedingsstukken te raadplegen. Dat TMS in TED een aan het veld “Waarde” gekoppelde zoekfilter gebruikt komt dan voor haar eigen rekening en risico, te meer omdat de Staat in de marktconsultatie op TED een waarde heeft opgegeven van meer dan € 750.000,-.
- De aanbestedende overeenkomst moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht en niet als een raamovereenkomst, omdat zij betrekking heeft op een concreet omschreven opdracht en geen sprake is van deelopdrachten of verdere bemoeienis van de Staat met de uitvoering van de opdracht. Ook indien sprake is van een opdracht moet de maximale waarde en hoeveelheid daarvan bekend worden gemaakt. Dat kan ook in de aanbestedingsstukken en die stukken waren rechtstreeks toegankelijk ondanks het feit dat een belangstellende zich daarvoor moest registreren voor toegang op de CTM-
portal. De cijfers die de Staat heeft opgenomen in de paragrafen 2.3.2 en 2.3.3 van het Beschrijvend Document geven in dat opzicht een voldoende indicatie, eventueel in combinatie met de daarbij horende bijlagen bij het Beschrijvend Document.
6.Vorderingen in hoger beroep
6.1
TMS vordert in haar hoger beroep hetzelfde als bij de voorzieningenrechter.
6.2
De Combinatie heeft in haar (eigen) hoger beroep, met wijziging van eis, dezelfde vorderingen ingesteld als bij de voorzieningenrechter, zij het onvoorwaardelijk.
6.3
De bezwaren van TMS en de Combinatie hebben vooral betrekking op de hiervoor onder 5.6 samengevatte oordelen.
6.4
De Combinatie heeft bij wege van incident in het hoger beroep van TMS gevorderd in dat hoger beroep te mogen tussenkomen met vorderingen identiek aan die in haar eigen hoger beroep, althans zich te mogen voegen aan de zijde van TMS. Daarnaast heeft de Combinatie bij wege van incident in dat hoger beroep gevorderd dat de twee betrokken hoger beroepen worden gevoegd.
6.5
Transvision heeft in datzelfde hoger beroep van TMS bij wege van incident gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van TMS. Het hof heeft die vordering toegewezen bij mondelinge uitspraak tijdens de mondelinge behandeling (zie hiervoor onder 2.4).
7.Gecombineerde beoordeling in de hoger beroepen
De omvang van de hoger beroepen
7.1
Geen van de bij de hoger beroepen betrokken partijen heeft geklaagd over de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen van CTS. Het gaat in de hoger beroepen daarom alleen nog om de vorderingen van TMS en de Combinatie. Het hof zal hierna eerst de juiste proceshoedanigheid van de Combinatie bepalen, vervolgens de door TMS en de Combinatie gestelde gebreken beoordelen en tenslotte bepalen of die gebreken, indien zij aannemelijk zijn geworden, kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen.
De proceshoedanigheid van de Combinatie
7.2
De Combinatie en TMS klagen in hun respectieve hoger beroepen over de afwijzing door de voorzieningenrechter van de incidentele vordering van de Combinatie tot (primair) tussenkomst, met de hiervoor onder 5.3 bedoelde voorwaardelijke vorderingen. Daarnaast vordert de Combinatie te mogen tussenkomen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van TMS in het hoger beroep van deze laatste. Het hof ziet aanleiding om te beginnen met de hiervoor bedoelde grieven van de Combinatie en TMS en om daarna de hiervoor bedoelde incidentele vordering te beoordelen.
De grieven van de Combinatie en TMS tegen de weigering door de voorzieningenrechter om de Combinatie toe te laten als tussenkomende partij in de procedure in eerste aanleg
De grieven van de Combinatie en TMS tegen de weigering door de voorzieningenrechter om de Combinatie toe te laten als tussenkomende partij in de procedure in eerste aanleg
7.3
Het hof geeft de Combinatie en TMS wat deze grieven betreft om de volgende redenen gelijk.
7.4
Op grond van artikel 217 Rv Pro kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding vorderen daarin te mogen tussenkomen. Dat tussenkomen houdt in dat zij een eigen vordering wil instellen tegen (een van) de procederende partijen. Het in die bepaling bedoelde belang kan zijn dat door de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt of dat haar positie op een andere manier kan worden benadeeld. [5] Een vordering tot tussenkomst kan worden afgewezen als de toewijzing daarvan in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
7.5
De Combinatie heeft zonder succes ingeschreven op de aanbesteding. Indien de vorderingen van TMS voor de voorzieningenrechter zouden worden toegewezen, zou de Staat moeten heraanbesteden en zou de Combinatie een hernieuwde kans op inschrijving krijgen. Indien die vorderingen van TMS zouden worden afgewezen, zoals is in eerste aanleg is gebeurd, krijgt de Combinatie die tweede kans niet. Dit houdt in dat zij kan worden benadeeld door de uitkomst van het onderhavige kort geding.
7.6
In haar incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging in de procedure voor de voorzieningenrechter heeft de Combinatie de in het petitum daarvan onder “primair” beschreven vorderingen ingesteld onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter zou oordelen dat het instellen van vorderingen noodzakelijk is om te kunnen worden toegelaten als tussenkomende partij. Aan die voorwaarde is voldaan omdat het instellen van eigen vorderingen juist het wezenskenmerk is van de tussenkomst, vergeleken met de eveneens in artikel 217 Rv Pro geregelde voeging aan de zijde van een van de procespartijen, ter ondersteuning van dier vorderingen. De vorderingen van de Combinatie zijn weliswaar gelijkluidend aan die van TMS, maar de Combinatie heeft in eerste aanleg en in hoger beroep voldoende duidelijk gemaakt dat zij belang heeft bij die eigen, gelijkluidende vorderingen, omdat zij onafhankelijk van TMS haar eigen belangen wil verdedigen.
7.7
Dat belang staat los van het feit dat de Combinatie eerder zelf een kort geding had ingeleid tegen de gunningsbeslissing, aangezien de mondelinge behandeling in eerste aanleg in het onderhavige kort geding heeft plaatsgevonden vóór de destijds geplande mondelinge behandeling in dat andere, eigen kort geding van de Combinatie. In hoger beroep wijst het hof dit arrest vóór de mondelinge behandeling in dat andere kort geding.
7.8
Het bestreden vonnis (of een tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 27 maart 2026 gedane mondelinge uitspraak) moet daarom worden vernietigd voor zover de vordering van de Combinatie om in eerste aanleg te mogen tussenkomen is geweigerd, en de Combinatie moet alsnog als tussenkomende partij worden toegelaten.
7.9
Zoals beschreven hiervoor onder 6.1 heeft zij haar vorderingen in hoger beroep in die zin gewijzigd, dat zij die onvoorwaardelijk heeft gemaakt.
Het incident tot tussenkomst althans voeging van de Combinatie in het hoger beroep van TMS
7.1
Uit het voorgaande volgt dat de Combinatie in haar eigen hoger beroep appellante is tegen het bestreden vonnis, met eigen, onvoorwaardelijke vorderingen. Bij die stand van zaken heeft zij geen belang meer om te mogen tussenkomen met eigen vorderingen of zich te mogen voegen aan de zijde van TMS in het hoger beroep van deze laatste, en moeten haar daartoe strekkende incidentele vorderingen om die reden worden afgewezen. Het hof zal de Combinatie veroordelen in de kosten van dat incident, die het begroot op nihil.
De door TMS en de Combinatie aangevoerde gebreken
7.11
TMS en de Combinatie gronden hun respectieve vorderingen op dezelfde twee gestelde gebreken in de aanbestedingsprocedure:
Gebrek 1: het in de aankondiging van opdracht niet vermelden van omvang en geraamde totale orde van grootte van de betrokken overeenkomst [6] ; en
Gebrek 2: het in diezelfde aankondiging niet vermelden van de maximumwaarde of -hoeveelheid van die overeenkomst, die als raamovereenkomst moet worden aangemerkt.
Zij hebben voldoende spoedeisend belang bij de vorderingen omdat de Staat de overeenkomst nog niet heeft gegund.
Gebrek 1: het in de aankondiging van opdracht niet vermelden van omvang en geraamde totale orde van grootte van de betrokken overeenkomst [6] ; en
Gebrek 2: het in diezelfde aankondiging niet vermelden van de maximumwaarde of -hoeveelheid van die overeenkomst, die als raamovereenkomst moet worden aangemerkt.
Zij hebben voldoende spoedeisend belang bij de vorderingen omdat de Staat de overeenkomst nog niet heeft gegund.
7.12
Het hof komt om de volgende redenen tot het oordeel dat het gestelde Gebrek 1 inderdaad een gebrek oplevert, maar het gestelde Gebrek 2 niet.
Gebrek 1: Omvang en geraamde totale orde van grootte van de overeenkomst
Maatstaf
7.13
TMS, de Combinatie en Transvision stellen dat artikel 49 richtlijn Pro 2014/24, gelezen in samenhang met punten 7 en 8 van Bijlage V Deel C bij die richtlijn en de velden BT-24 en BT-27 van Tabel 2 van de bijlage bij uitvoeringsverordening 2019/1780 in die zin moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst in de daar bedoelde aankondiging van opdracht een getalsmatige aanduiding moet geven, in waarde of anderszins, van de omvang en geraamde totale orde van grootte van de betrokken opdracht, en dat het niet volstaat om die aanduiding alleen in de aanbestedingsstukken te vermelden. De Staat en CTS betwisten dat: volgens hen moet de aanbestedende dienst weliswaar een approximatieve omvang of orde van grootte vermelden, maar hoeft dat niet in termen van getallen te zijn en kan die vermelding ook worden opgenomen in de aanbestedingsstukken. Voor dit laatste punt verwijzen zij naar analogie naar het oordeel van het HvJ EU in punt 71 van zijn arrest
Simonsen & Weel [7] met betrekking tot het vermelden van de geraamde maximumwaarde of -hoeveelheid van een raamovereenkomst, bedoeld in punt 10 van Bijlage V Deel C bij de richtlijn.
Simonsen & Weel [7] met betrekking tot het vermelden van de geraamde maximumwaarde of -hoeveelheid van een raamovereenkomst, bedoeld in punt 10 van Bijlage V Deel C bij de richtlijn.
7.14
Het hof stelt het volgende voorop, dat door partijen niet is bestreden.
- Richtlijnconforme uitleg van artikel 2.62 Aanbestedingswet 2012 brengt mee dat de daar bedoelde aankondiging van opdracht verplicht de in Bijlage V Deel C van richtlijn 2014/24 vermelde gegevens moet bevatten, waaronder onder 7, in geval van diensten, hun “omvang” en onder 8 de “geraamde totale orde van grootte” van de overeenkomst (hierna tezamen: de omvanggegevens).
- Die punten onder 7 en 8 stemmen in uitvoeringsverordening 2019/1780 overeen met de velden BT-24 en BT-27 van Tabel 2 van de bijlage bij die verordening.
- Het veld BT-24 moet verplicht worden ingevuld, is een vrij tekstveld, heeft betrekking op “De beschrijving van de aard en hoeveelheid van wat wordt aangekocht of van de behoeften en eisen waaraan in het kader van deze procedure (…) moet worden voldaan” en stemt op TenderNed overeen met het verplicht in te vullen tekstveld “Hoeveelheid en omvang” onder het kopje “Omvang van de opdracht”.
- Het veld BT-27 kan facultatief worden ingevuld, moet worden ingevuld met een waarde in een munteenheid en stemt op TenderNed onder datzelfde kopje overeen met het veld met getallen in een munteenheid naar keuze dat verschijnt indien de vraag “Is er een geraamde waarde voor de opdracht?” met “Ja” wordt beantwoord.
- Richtlijnconforme uitleg van artikel 2.62 Aanbestedingswet 2012 brengt mee dat de daar bedoelde aankondiging van opdracht verplicht de in Bijlage V Deel C van richtlijn 2014/24 vermelde gegevens moet bevatten, waaronder onder 7, in geval van diensten, hun “omvang” en onder 8 de “geraamde totale orde van grootte” van de overeenkomst (hierna tezamen: de omvanggegevens).
- Die punten onder 7 en 8 stemmen in uitvoeringsverordening 2019/1780 overeen met de velden BT-24 en BT-27 van Tabel 2 van de bijlage bij die verordening.
- Het veld BT-24 moet verplicht worden ingevuld, is een vrij tekstveld, heeft betrekking op “De beschrijving van de aard en hoeveelheid van wat wordt aangekocht of van de behoeften en eisen waaraan in het kader van deze procedure (…) moet worden voldaan” en stemt op TenderNed overeen met het verplicht in te vullen tekstveld “Hoeveelheid en omvang” onder het kopje “Omvang van de opdracht”.
- Het veld BT-27 kan facultatief worden ingevuld, moet worden ingevuld met een waarde in een munteenheid en stemt op TenderNed onder datzelfde kopje overeen met het veld met getallen in een munteenheid naar keuze dat verschijnt indien de vraag “Is er een geraamde waarde voor de opdracht?” met “Ja” wordt beantwoord.
7.15
Een letterlijke uitlegging van artikel 49 richtlijn Pro 2014/24 en van punten 7 en 8 van Bijlage V Deel C bij die richtlijn is op zich niet beslissend om te bepalen wat met betrekking tot die punten moet worden vermeld in een aankondiging van opdracht. [8] Meer in het algemeen geldt dat een begrip uit een richtlijn dat in die richtlijn niet wordt gedefinieerd en voor de betekenis waarvan die richtlijn niet naar het nationale recht verwijst, eenvormig moet worden uitgelegd in overeenstemming met zijn in de omgangstaal gebruikelijke betekenis en met inachtneming van zijn context en de door de betrokken bepaling beoogde doelstellingen. [9]
7.16
Bij die uitleg zijn in dit geval de volgende aspecten van richtlijn 2014/24 van belang.
7.16.1
De Uniewetgever heeft in overweging 1 van de considerans bij die richtlijn toegelicht dat zij tot doel heeft om voor overheidsopdrachten met een waarde boven bepaalde drempelbedragen de nationale aanbestedingsprocedures te coördineren om te waarborgen dat de relevante beginselen uit het VWEU in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging. Bij die beginselen gaat het volgens die overweging om het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede om de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. De werking van deze richtlijn is krachtens de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte uitgebreid naar de EER.
7.16.2
Artikel 49 richtlijn Pro 2014/24 bepaalt dat aankondigingen van opdrachten voor alle procedures worden gebruikt als oproep tot mededinging. “Oproep tot mededinging” wordt niet gedefinieerd in artikel 2 lid 1 van Pro die richtlijn, maar verwijst naar de openstelling voor mededinging van overweging 1 van de considerans. Artikel 26 lid 1 van Pro die richtlijn (“Keuze van de procedure”) bepaalt dat in elke door de richtlijn beheerste aanbestedingsprocedure een oproep tot mededinging moet zijn gedaan, behalve bij de (bij wijze van hoge uitzondering toe te passen) onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van artikel 32. Artikel 26 lid 5 richtlijn Pro 2014/24 bepaalt dat die oproep tot mededinging in beginsel moet plaatsvinden in de vorm van een aankondiging van opdracht in de zin van artikel 49 van Pro die richtlijn. Met betrekking tot de twee meest gebruikte procedures, de openbare procedure en de niet-openbare procedure, bepalen de artikelen 27 lid 1 en 28 lid 1 dat elke belangstellende onderneming naar aanleiding van een oproep tot mededinging een inschrijving kan doen respectievelijk een verzoek tot deelname kan indienen.
7.16.3
Artikel 49 richtlijn Pro 2014/24 bepaalt verder dat de daar bedoelde aankondiging van opdracht de gegevens moet bevatten als vermeld in Bijlage V Deel C, en artikel 51 lid 2 van Pro die richtlijn, gelezen in samenhang met Bijlage VIII, bepaalt dat de aanbestedende dienst de aankondiging van opdracht met elektronische middelen naar het Publicatiebureau EU moet zenden, die deze aankondigingen op zijn beurt op TED plaatst.
7.16.4
Het begrip “aanbestedingsstukken” is in artikel 2 lid 1 onder Pro 13 richtlijn 2014/24 gedefinieerd als, kort gezegd, alle stukken die door de aanbestedende dienst worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van onderdelen van de aanbesteding of de procedure. Op grond van artikel 53 richtlijn Pro 2014/24 moet de aanbestedende dienst in beginsel met elektronische middelen kosteloze, rechtstreekse en volledig toegang bieden tot deze stukken vanaf de datum van bekendmaking van de betrokken aankondiging van opdracht, met vermelding in die aankondiging van het internetadres waar deze aanbestedingsstukken toegankelijk zijn. Uit de opsomming van stukken in de definitiebepaling van artikel 2 lid 1 onder Pro 13 volgt dat die stukken alle stukken moeten omvatten die nodig zijn om een inschrijving in te dienen, in voorkomend geval voorafgegaan door een verzoek tot deelname.
7.17
Uit de hiervoor beschreven doelstelling, context en bewoording van deze bepalingen kunnen de volgende conclusies worden getrokken.
- De aankondiging van opdracht en de aanbestedingsstukken vervullen in een aanbestedingsprocedure twee verschillende functies.
- Met het oog op het vrije verkeer van goederen en diensten is de aankondiging van opdracht de EER-breed gepubliceerde mededeling waarmee de betrokken opdracht wordt opengesteld voor EER-brede mededinging. Zij moet ondernemingen uit de gehele EER in staat te stellen te bepalen of zij daarvoor belangstelling hebben.
- De aanbestedingsstukken hebben als functie om de onderneming waarvan de belangstelling eenmaal is gewekt in staat te stellen te bepalen of zij daadwerkelijk wil meedoen aan de aanbesteding en vervolgens om hun inschrijving (en verzoek tot deelname) in te dienen.
- Hoewel die aanbestedingsstukken tegelijk met de aankondiging van opdracht rechtstreeks, kosteloos en volledig elektronisch beschikbaar moeten zijn, heeft de Uniewetgever voorgeschreven dat bepaalde gegevens verplicht in de aankondiging van opdracht moeten worden vermeld. EER-ondernemingen moeten daarom op grond van alleen de in de aankondiging van opdracht vermelde gegevens kunnen bepalen of zij belangstelling hebben voor die opdracht.
- Deze gegevens moeten op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze worden vermeld, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen [10] uit de EER de draagwijdte ervan kunnen bepalen. De aanbestedende dienst kan daarom niet volstaan met aanduidingen die voldoende duidelijk zijn voor nationale ondernemingen, maar niet voor ondernemingen uit andere EER-lidstaten. [11] - Wat de omvanggegevens betreft hoeft de aanbestedende dienst geen geldwaarde te vermelden, maar wel gegevens die dusdanig zijn dat de in het vorige punt bedoelde ondernemingen daarmee in staat zijn om hun belangstelling te bepalen.
- Aan het voorgaande doet niet af het oordeel in punt 71 van het reeds aangehaalde arrest
Simonsen & Weeldat in het geval van een raamovereenkomst de volgens punt 10 van Bijlage V Deel C bij richtlijn 2014/24 verplicht te vermelden maximumwaarde of -hoeveelheid zonder onderscheid zowel in de aankondiging van opdracht als in de aanbestedingsstukken kan worden vermeld. Uit dat arrest volgt namelijk dat de functie van die verplichte vermelding, anders dan het bepalen van de belangstelling voor een bepaalde opdracht, is dat ondernemingen moeten kunnen bepalen of zij in staat zijn om hun verplichtingen uit de betrokken raamovereenkomst na te komen en wat de reikwijdte is van de eenmaal gesloten raamovereenkomst, om te vermijden dat een aanbestedende dienst die oneigenlijk gebruikt. [12] Om die functie te vervullen hoeft de maximumwaarde of -hoeveelheid niet in de aankondiging van opdracht te worden vermeld, maar kan zij ook in de tegelijk beschikbare aanbestedingsstukken worden vermeld.
- Uit de invulvelden BT-24 en BT-27 van Tabel 2 bij uitvoeringsverordening 2019/1780 blijkt niet dat de Europese Commissie bij het in samenspraak met de lidstaten vaststellen van die verordening is uitgegaan van een andere uitleg van de hiervoor bedoelde bepalingen van de richtlijn. Dat het invulveld BT-24 met betrekking tot de omvanggegevens als verplicht is aangemerkt en het invulveld BT-27 met betrekking tot de waarde als facultatief, is juist in lijn daarmee.
- De aankondiging van opdracht en de aanbestedingsstukken vervullen in een aanbestedingsprocedure twee verschillende functies.
- Met het oog op het vrije verkeer van goederen en diensten is de aankondiging van opdracht de EER-breed gepubliceerde mededeling waarmee de betrokken opdracht wordt opengesteld voor EER-brede mededinging. Zij moet ondernemingen uit de gehele EER in staat te stellen te bepalen of zij daarvoor belangstelling hebben.
- De aanbestedingsstukken hebben als functie om de onderneming waarvan de belangstelling eenmaal is gewekt in staat te stellen te bepalen of zij daadwerkelijk wil meedoen aan de aanbesteding en vervolgens om hun inschrijving (en verzoek tot deelname) in te dienen.
- Hoewel die aanbestedingsstukken tegelijk met de aankondiging van opdracht rechtstreeks, kosteloos en volledig elektronisch beschikbaar moeten zijn, heeft de Uniewetgever voorgeschreven dat bepaalde gegevens verplicht in de aankondiging van opdracht moeten worden vermeld. EER-ondernemingen moeten daarom op grond van alleen de in de aankondiging van opdracht vermelde gegevens kunnen bepalen of zij belangstelling hebben voor die opdracht.
- Deze gegevens moeten op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze worden vermeld, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen [10] uit de EER de draagwijdte ervan kunnen bepalen. De aanbestedende dienst kan daarom niet volstaan met aanduidingen die voldoende duidelijk zijn voor nationale ondernemingen, maar niet voor ondernemingen uit andere EER-lidstaten. [11] - Wat de omvanggegevens betreft hoeft de aanbestedende dienst geen geldwaarde te vermelden, maar wel gegevens die dusdanig zijn dat de in het vorige punt bedoelde ondernemingen daarmee in staat zijn om hun belangstelling te bepalen.
- Aan het voorgaande doet niet af het oordeel in punt 71 van het reeds aangehaalde arrest
Simonsen & Weeldat in het geval van een raamovereenkomst de volgens punt 10 van Bijlage V Deel C bij richtlijn 2014/24 verplicht te vermelden maximumwaarde of -hoeveelheid zonder onderscheid zowel in de aankondiging van opdracht als in de aanbestedingsstukken kan worden vermeld. Uit dat arrest volgt namelijk dat de functie van die verplichte vermelding, anders dan het bepalen van de belangstelling voor een bepaalde opdracht, is dat ondernemingen moeten kunnen bepalen of zij in staat zijn om hun verplichtingen uit de betrokken raamovereenkomst na te komen en wat de reikwijdte is van de eenmaal gesloten raamovereenkomst, om te vermijden dat een aanbestedende dienst die oneigenlijk gebruikt. [12] Om die functie te vervullen hoeft de maximumwaarde of -hoeveelheid niet in de aankondiging van opdracht te worden vermeld, maar kan zij ook in de tegelijk beschikbare aanbestedingsstukken worden vermeld.
- Uit de invulvelden BT-24 en BT-27 van Tabel 2 bij uitvoeringsverordening 2019/1780 blijkt niet dat de Europese Commissie bij het in samenspraak met de lidstaten vaststellen van die verordening is uitgegaan van een andere uitleg van de hiervoor bedoelde bepalingen van de richtlijn. Dat het invulveld BT-24 met betrekking tot de omvanggegevens als verplicht is aangemerkt en het invulveld BT-27 met betrekking tot de waarde als facultatief, is juist in lijn daarmee.
Beoordeling
7.18
TMS, de Combinatie en Transvision stellen terecht dat de beschrijving van de overeenkomst in de aankondiging van opdracht niet aan deze maatstaf voldoet. De daarin vermelde CPV-codes beschrijven de aard van de opdracht, maar niet haar omvang en orde van grootte. De vermelding dat het vervoer overal in Nederland moet worden uitgevoerd is weliswaar nuttig als indicatie van het te bedienen geografisch gebied, maar zegt evenmin iets over omvang en orde van grootte, omdat de beschrijving verder niets vermeldt over de plaatselijke intensiteit van die landelijke dienstverlening. De verwijzingen naar “Valys”, “Sportvervoer”, de samenwerking van verschillende directies binnen het ministerie van VWS en verschillende soorten PKB zijn misschien veelzeggend voor Nederlandse ondernemingen, maar niet voor ondernemingen uit andere EER-lidstaten.
7.19
Anders dan de Staat en CTS aanvoeren kan van een onderneming, hoe oplettend en geïnformeerd ook, niet worden verlangd dat zij de verwijzing, in een wijziging van de oorspronkelijke aankondiging, naar de toepasselijkheid van de Verordening buitenlandse subsidies aangrijpt om te begrijpen dat de betrokken overeenkomst een waarde heeft van meer dan € 250 miljoen. Die verordening houdt namelijk geen direct verband met doelgroepenvervoer en de verwijzing naar die verordening staat alleen in de wijzigingsaankondiging van 2 juni 2025, op bladzijde 7 van 7, onder het kopje “10. Wijziging van een aankondiging”, “Voornaamste reden voor wijziging”, “beschrijving”, zonder vermelding van dat drempelbedrag.
7.2
Anders dan de Staat en CTS aanvoeren kan dit gebrek evenmin worden verholpen doordat de Staat in een eerder stadium een vooraankondiging heeft gedaan waarin hij wél een concreet bedrag heeft genoemd: gelet op de hiervoor toegelichte centrale plaats van de aankondiging van opdracht bij het openstellen van overheidsopdrachten voor EER-brede mededinging kan van ondernemingen niet worden verlangd dat zij bij een onvolledige aankondiging nakijken of deze eventueel is voorafgegaan door een vooraankondiging waarin de ontbrekende gegevens wèl zijn vermeld. Daarnaast wijzen TMS, de Combinatie en Transvision er terecht op dat tussen vooraankondiging (13 oktober 2023) en aankondiging (25 februari 2025) meer dan zestien maanden zijn verstreken en heeft Transvision onweersproken aangevoerd dat de Staat de beschrijving van de overeenkomst substantieel heeft gewijzigd tussen vooraankondiging en aankondiging.
Gebrek 2: Maximumwaarde of -hoeveelheid in geval van een raamovereenkomst
Maatstaf voor het geval de overeenkomst moet worden aangemerkt als een raamovereenkomst
7.21
In verband met dit tweede gestelde gebrek verschillen partijen van mening over de vraag of de onderhavige overeenkomst moet worden aangemerkt als een opdracht of een raamovereenkomst in de zin van de daarvoor relevante definitiebepalingen van richtlijn 2014/24 en de Aanbestedingswet 2012. Het hof laat het antwoord op deze vraag hier in het midden omdat uit de hierna volgende beoordeling volgt dat de Staat, indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat sprake is van een raamovereenkomst, heeft voldaan aan zijn in dat geval geldende verplichting om de maximumwaarde of -hoeveelheid daarvan te vermelden.
7.22
Uit de punten 54, 61, 62, 71 en 74 van het reeds aangehaalde arrest
Simonsen & Weelvolgt namelijk dat de aanbestedende dienst in het geval van een raamovereenkomst hetzij in de aankondiging van opdracht, hetzij in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze de maximumhoeveelheid en/of -waarde van die raamovereenkomst moet vermelden, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen de juiste draagwijdte van die maximumhoeveelheid en/of -waarde kunnen begrijpen.
Simonsen & Weelvolgt namelijk dat de aanbestedende dienst in het geval van een raamovereenkomst hetzij in de aankondiging van opdracht, hetzij in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze de maximumhoeveelheid en/of -waarde van die raamovereenkomst moet vermelden, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen de juiste draagwijdte van die maximumhoeveelheid en/of -waarde kunnen begrijpen.
Rechtstreekse beschikbaarheid van de aanbestedingsstukken
7.23
De Staat en CTS voeren aan dat de Staat de maximumwaarde- of hoeveelheid op de juiste wijze heeft vermeld in het Beschrijvend Document.
7.24
TMS, de Combinatie en Transvision weerspreken dat. Anders dan artikel 2.66 Aanbestedingswet 2012 vereist was het Beschrijvend Document volgens hen namelijk niet meteen na de aankondiging rechtstreeks toegankelijk. Zij voeren aan dat toegang tot het Beschrijvend Document via het CTM-platform slechts mogelijk was na registratie, waarbij een groot aantal vragen moesten worden beantwoord en akkoord moest worden gegaan met een groot aantal interne beleidsdocumenten van Mercell, die op hun beurt deels alleen toegankelijk waren na een tweede registratie.
7.25
CTS heeft tijdens de mondelinge behandeling gewezen op een op dat moment in de betrokken aankondiging van opdracht aanwezige link waarmee het Beschrijvend Document kon worden benaderd zonder via het CTM-platform te hoeven gaan.
7.26
TMS en de Combinatie hebben daar terecht tegen geprotesteerd. TMS heeft bij akte na inleidende dagvaarding de oorspronkelijke aankondiging van opdracht van 26 februari 2025 op TenderNed overgelegd, samen met de daarop volgende wijzigingspublicaties van 2 juni 2025 en 9 juli 2025. Alle drie deze publicaties verwijzen onder “5.1.11 Aanbestedingsstukken”, “Adres van de aanbestedingsstukken” naar één en dezelfde website , gevolgd door een bepaalde extensie. De Staat heeft vervolgens bij conclusie van antwoord toegelicht dat het daarbij ging om het CTM-platform, waar de aanbestedingsstukken konden worden gedownload “na een eenvoudige registratie van hooguit 2 minuten”. Tot aan de mondelinge behandeling in hoger beroep is daarom onweersproken dat het Beschrijvend Document aanvankelijk alleen toegankelijk was via het CTM-platform en met deze registratie. De verwijzing door CTS tijdens de mondelinge behandeling naar een link die rechtstreeks naar de aanbestedingsstukken zou leiden is tardief en niet controleerbaar voor het hof.
7.27
Het hof is om de volgende redenen van oordeel dat het Beschrijvend Document kan worden geacht rechtstreeks toegankelijk te zijn geweest in de zin van artikel 2.66 Aanbestedingswet 2012.
7.27.1 “
“Rechtstreekse” toegang moet hier richtlijnconform worden uitgelegd. Artikel 2.66 Aanbestedingswet schrijft in navolging van artikel 53 richtlijn Pro 2014/24 voor dat de aanbestedingsstukken via elektronische middelen beschikbaar moeten worden gesteld en artikel 53 richtlijn Pro 2014/24 verduidelijkt dat de aankondiging van opdracht het internetadres moet vermelden van de betrokken website. Het gaat dus om
onlinebeschikbaarstelling via een website. Gelet op de hiervoor onder 7.17 geschetste context moet die toegang worden geboden aan behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen uit de EER die op grond van de aankondiging van opdracht meer willen weten.
onlinebeschikbaarstelling via een website. Gelet op de hiervoor onder 7.17 geschetste context moet die toegang worden geboden aan behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen uit de EER die op grond van de aankondiging van opdracht meer willen weten.
7.27.2
Tussen partijen is onweersproken dat een onderneming die toegang wenst te krijgen tot stukken die via het CTM-platform beschikbaar worden gesteld, zich daarvoor eenmalig moet registreren en dat zij daarvoor het hiervoor onder 4.4.1 weergegeven formulier moet invullen en de onderaan dat formulier genoemde “Voorwaarden & condities voor e-commerce diensten” moet aanvaarden. Ook is onweersproken dat een onderneming die die voorwaarden en condities wenst te lezen wordt doorgeleid naar een bladzijde met een veelheid aan interne documenten van Mercell, waarvan een deel is beveiligd en alleen kan worden ingezien na het invullen van een tweede, beperkter formulier.
7.27.3
Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende onderneming uit de EER met belangstelling voor opdrachten met een waarde boven de drempelbedragen van de EU-aanbestedingsrichtlijnen kan worden gevergd dat zij dit proces doorloopt. Die registratie is eenmalig en geldt daarna dus voor alle toekomstige (Europese) aanbestedingsprocedures waarin stukken via het CTM-platform beschikbaar worden gesteld. De Staat en CTS hebben toegelicht dat die registratie voor Mercell, zoals voor elk online platform, noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan onder andere regelgeving over de veiligheid en het gebruik van gegevens. Het hiervoor onder 4.4.1 afgebeelde formulier bevat geen moeilijk in te vullen velden en de Staat heeft in hoger beroep onweersproken toegelicht dat Mercell een internationaal opererend bedrijf is dat onder andere een Duitstalige versie van zijn registratieformulier heeft waarin TMS haar Duitse handelsregisternummer had kunnen invullen. Voor de veiligheid en het gebruik van gegevens op het platform is het noodzakelijk dat de gebruiker van het platform de daarbij horende voorwaarden aanvaardt. TMS heeft niet gesteld dat die voorwaarden onredelijk bezwarend zijn.
Kenbaarheid van de maximumwaarde of -hoeveelheid
7.28
De Staat en CTS voeren aan dat de maximumwaarde of -hoeveelheid van de overeenkomst duidelijk kenbaar is uit paragraaf 2.6 van het Beschrijvend Document, gelezen in samenhang met de kerngetallen vermeld in de paragrafen 2.3.2 en 2.3.3 en de daarbij horende rittenbakken in bijlagen 17 en 34. TMS, de Combinatie en Transvision weerspreken dat. Volgens hen is niet duidelijk waar het woord “indicatie” naar verwijst dat is vermeld in de passage in paragraaf 2.6 waarin een groeipercentage van 150% wordt beschreven, en met name niet of het daarbij gaat om kilometers of aantallen reizigers en op welk jaar van de hiervoor bedoelde kerngetallen dat percentage wordt toegepast.
7.29
Het hof geeft de Staat en CTS om de volgende redenen gelijk.
7.29.1
De Staat verwijst in de eerste volzin van de eerste alinea van paragraaf 2.6 van het Beschrijvend Document naar de in de rittenbakken Valys en Sportvervoer (bijlagen 17 en 34) weergegeven aantallen kilometers. Dat zijn ook de rittenbakken die in de paragrafen 2.3.2 en 2.3.3 worden vermeld, telkens onder de kopjes “Cijfermatige informatie”, nadat in diezelfde paragrafen kerngetallen worden gegeven voor de jaren 2018 (Sportvervoer)/2019 (Valys) tot en met 2023 en voor de eerste drie kwartalen van 2024, onder andere in termen van “Aantal (gerealiseerde) kilometers”.
7.29.2
CTS heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken toegelicht dat de bijlagen 17 en 34 bestanden zijn met een zogeheten .csv-extensie die kunnen worden geopend met Excel en waarin, onderaan de op die manier geopende werkbladen, totalen in kilometers zijn weergegeven die overeenstemmen met de kilometercijfers uit de kerngetallen van de paragrafen 2.3.2 en 2.3.3.
7.29.3
De tweede volzin van de eerste alinea van paragraaf 2.6 verduidelijkt vervolgens dat “deze kilometers (…) een indicatie” zijn van de omvang van de opdracht. In de derde alinea van die paragraaf volgt daarop de toelichting dat een eventuele op dat moment niet voorziene groei kan worden opgevangen door de betrokken overeenkomst te sluiten voor een omvang van 150% van “de indicatie zoals gegeven in de bovengenoemde Bijlagen”. Het gaat bij die indicatie dus nog steeds om de kilometers die zijn geregistreerd in de rittenbakken en als totalen zijn weergegeven in de kerngetallen.
7.29.4
Omdat uit die kerngetallen volgt dat bij Valys en Sportvervoer vanaf 2020 steeds sprake is geweest van een stijging in het aantal gereden kilometers, konden alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen uit die kerngetallen afleiden dat de correctie met 150% voor “nog niet voorziene groei” zou worden toegepast op de laatste op dat moment bekende stand, met cijfers voor de eerste drie kwartalen van 2024, die, vermenigvuldigd met 4/3, genormaliseerde cijfers op jaarbasis opleveren.
7.3
Anders dan de Combinatie tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd is het daarbij niet noodzakelijk dat de kerngetallen in paragrafen 2.3.2 en 2.3.3 van het Beschrijvend Document naast aantallen kilometers ook gegevens zouden vermelden over de combinatiegraad, het aantal rolstoelplekken per rit, het aantal meerijdende begeleiders en de geografische spreiding. De Combinatie heeft toegelicht dat deze gegevens noodzakelijk zijn om een inschrijving te doen, maar daarmee zijn zij niet noodzakelijk om de maximumomvang van de overeenkomst te bepalen: daarvoor zijn de kilometeraantallen voldoende.
7.31
Dat in de aankondigingen op TenderNed een onjuiste waarde was vermeld van € 1,- maakt het voorgaande niet anders. Tussen partijen is onweersproken dat de Staat er om praktische redenen voor heeft gekozen om de aankondiging van opdracht niet rechtstreeks op de daarvoor bedoelde webpagina van TenderNed in te vullen, maar op een daarmee overeenstemmende pagina van het CTM-platform, waarmee die gegevens konden worden doorgezet naar TenderNed. Ook is onweersproken dat Mercell om haar moverende redenen op haar eigen invulpagina niet de optie biedt om het met veld BT-27 van Tabel 2 van de bijlage bij uitvoeringsverordening 2019/1780 (“Waarde”) corresponderende invulveld leeg te laten, maar aanbestedende diensten met de inrichting van die invulpagina dwingt om daar een waarde in te vullen. De Staat en CTS hebben onweersproken toegelicht dat aanbestedende diensten die geen waarde willen opgeven in dat geval op die invulpagina het kennelijk fictieve bedrag van € 1,- invullen, en dat dit een gangbare werkwijze is. Zij wijzen er ook terecht op dat dit bedrag kennelijk fictief is, onder meer omdat Europees openbaar gemaakte opdrachten in beginsel een waarde hebben boven de drempelbedragen van de EU-aanbestedingsrichtlijnen. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende onderneming zal hierdoor dan ook niet op het verkeerde been worden gezet, zal begrijpen dat dat bedrag moet worden begrepen als “wij willen geen waarde opgeven” en zal voor eventuele nadere gegevens de aanbestedingsstukken raadplegen. Anders dan TMS en de Combinatie aanvoeren, is het vermelden van dat kennelijk fictieve bedrag daarom niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Dat op TED een zoekfilter kan worden toegepast op het veld “Waarde” maakt dat niet anders, omdat het invullen van dat veld niet verplicht is en ondernemingen er daarom rekening mee moeten houden dat zij met het toepassen van dat filter aankondigingen van opdracht uitsluiten waarin geen waarde is ingevuld.
Toewijsbaarheid van de vorderingen van TMS
Het causaliteitsverweer van de Staat en CTS
7.32
De Staat en CTS voeren aan dat de vorderingen van TMS niet kunnen worden toegewezen omdat TMS niet is benadeeld als gevolg van de door haar gestelde schendingen: ook indien de Staat de aankondiging van opdracht op de juiste wijze had ingevuld zou TMS die aankondiging hebben gemist omdat zij de op TED gepubliceerde opdrachten voor doelgroepenvervoer heeft gefilterd op een bepaalde waarde in het veld “Waarde”, terwijl dat veld niet verplicht is. Gelet op de voorgaande beoordeling hoeft dat causaliteitsverweer alleen beoordeeld te worden met betrekking tot het ontbreken van de omvanggegevens in de aankondiging van opdracht (het eerste gebrek).
7.33
TMS heeft in eerste aanleg de volgende toelichting in het geding gebracht met betrekking tot de wijze waarop zij op zoek gaat naar overheidsopdrachten op het gebied van personenvervoer:
“Wir beobachten regelmäßig sowohl deutsche als auch interessante Ausschreibungen in Nachbarländern, darunter den Niederlanden. Für uns sind insbesondere Personenbeförderungsvertrage in Nachbarländern mit einem Auftragswert von mindestens 750.000 € pro Jahr von Interesse. Wir erhalten E-Mails von verschiedenen Beratern mit interessanten Angeboten, unsere Mitarbeiter durchsuchen aber auch regelmäßig selbst [TED].Wir gehen dabei folgendermaßen vor:Wir rufen die [TED-]Seite (…) auf und klicken auf „Weitere Suche“. Unter „Wirtschaftszweig (CPV)“ geben wir das Wort „Taxi" ein und wählen den entsprechenden CVP-Code (…) aus. (…) Als Mindestwert geben wir 750.000 € ein. (…). Anschließend klicken wir auf „Suchen" und sehen alle relevanten Ergebnisse in der Liste.”
In hoger beroep heeft TMS toegelicht dat zij naast de in dit citaat bedoelde adviseurs ook contact heeft met andere ondernemingen en met brancheverenigingen.
7.34
De Staat en CTS stellen op grond van deze beschrijving terecht dat TMS de aankondiging van opdracht ook zou hebben gemist als de omvanggegevens van de overeenkomst daarin op juiste wijze vermeld zouden zijn geweest. Zoals hiervoor onder 7.17 geoordeeld, volgt uit artikel 2.62 lid 1 Aanbestedingswet, gelezen in samenhang met de punten 7 en 8 van Bijlage V Deel C richtlijn 2014/24, dat aanbestedende diensten niet verplicht zijn om in een aankondiging van opdracht de geraamde waarde daarvan te vermelden. De Staat en CTS betogen daarom eveneens terecht dat het in TED hanteren van een zoekfilter op het veld “Waarde” voor rekening en risico komt van TMS. TMS heeft als producties 11 en 12 zoekresultaten in het geding gebracht waaruit blijkt dat de onderhavige overeenkomst met het invoeren van de juiste CPV-codes niet wordt gevonden als op waarde wordt gefilterd met een waarde van meer dan € 750.000,-, en dat die opdracht wél zou zijn gevonden als niet op die wijze zou zijn gefilterd.
7.35
Als het gaat om de in het citaat hiervoor onder 7.33 beschreven werkwijze van de werknemers van TMS zelf is daarmee aannemelijk geworden dat die werknemers de aankondiging van opdracht ook zouden hebben gemist als de Staat de omvanggegevens van de overeenkomst wèl op juiste wijze in die aankondiging had vermeld.
7.36
Dat ontbreken van een causaal verband is echter niet aannemelijk geworden als het gaat om het daarnaast door TMS genoemde risico dat ook haar adviseurs, concurrenten en brancheverenigingen de aankondiging van opdracht hebben gemist als gevolg van het ontbreken van de juiste omvanggegevens en deze daarom niet tijdig hebben gemeld aan TMS. Dat betekent dat als het gebrek in de aankondiging van de opdracht wordt weggedacht, TMS mogelijk een kans had gehad om te overwegen of zij aan de aanbesteding had willen deelnemen, zodat het bestaan van een
condicio sine qua nonverband tussen de normschending en het verlies van die kans niet kan worden uitgesloten. Het hof komt daarom toe aan een belangenafweging.
condicio sine qua nonverband tussen de normschending en het verlies van die kans niet kan worden uitgesloten. Het hof komt daarom toe aan een belangenafweging.
Belangenafweging
7.37
De kortgedingrechter moet op grond van een afweging van de wederzijdse belangen van partijen beslissen of hij desgevorderd een verbod of bevel zal opleggen en, indien hij daartoe overgaat, hoe ver dat zich zal uitstrekken. [13] De wetgever heeft bij de omzetting van richtlijn 89/665 niet bedoeld om van deze algemene regel af te wijken voor aanbestedingskortgedingen. [14] Een en ander is in lijn met artikel 2 lid 5 richtlijn Pro 89/655, dat de lidstaten de mogelijkheid geeft om te bepalen dat de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad, alsmede met het openbaar belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen.
7.38
Het hof moet daarom het belang van TMS om mee te kunnen doen aan een (door het hof te bevelen heraanbesteding) afwegen tegen dat van de Staat en CTS dat gevolg wordt gegeven aan de gunningsbeslising. Het hof moet in dat kader het evenredigheidsbeginsel in acht nemen, dat een algemeen beginsel van Unierecht is en waarnaar wordt verwezen in overweging 1 van de considerans bij richtlijn 2014/24 en in overweging 13 van de considerans bij richtlijn 2007/66 tot wijziging van richtlijn 89/655.
7.39
Het hof stelt voorop dat het door het hof geconstateerde gebrek niet een ernstige schending van het unitaire aanbestedingsrecht oplevert, waaraan de Uniewetgever, in geval van een reeds gesloten overeenkomst, de sanctie van onverbindendheid heeft verbonden. Verder neemt het hof in aanmerking dat het Hof van Justitie in het arrest
Simonsen &Weelheeft overwogen dat het onevenredig zou zijn om de sanctie van onverbindendheid op een reeds gesloten overeenkomst toe te passen in een situatie waarin wel een aankondiging van een opdracht bekend is gemaakt, maar in die aankondiging of in het ter beschikking gestelde bestek niet de geraamde hoeveelheid en/of waarde en de maximumhoeveelheid en/of waarde van krachtens een raamovereenkomst te verrichten leveringen zijn vermeld. [15]
Simonsen &Weelheeft overwogen dat het onevenredig zou zijn om de sanctie van onverbindendheid op een reeds gesloten overeenkomst toe te passen in een situatie waarin wel een aankondiging van een opdracht bekend is gemaakt, maar in die aankondiging of in het ter beschikking gestelde bestek niet de geraamde hoeveelheid en/of waarde en de maximumhoeveelheid en/of waarde van krachtens een raamovereenkomst te verrichten leveringen zijn vermeld. [15]
7.4
Hier is weliswaar geen sprake van een reeds gesloten overeenkomst, maar CTS heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij tussen € 400.000 en € 500.000 heeft geïnvesteerd in het voorbereiden en opstellen van haar inschrijving voor de onderhavige aanbesteding en dat zij in geval van heraanbesteding de resultaten van die investering slechts voor een deel zou kunnen hergebruiken. De Combinatie en Transvision, die ieder ook hebben ingeschreven en beide uitspraken daarom op waarde kunnen schatten, hebben een en ander niet weersproken. De Staat heeft geen indicatie gegeven van de met heraanbesteding gemoeide kosten, maar heeft onweersproken aangevoerd dat de onderhavige aanbesteding ongeveer een jaar heeft geduurd.
7.41
Het hof heeft daarnaast tijdens de mondelinge behandeling gevraagd naar de gevolgen van de eerste aanbesteding voor de mededinging in een eventuele heraanbesteding. TMS heeft in antwoord daarop toegelicht dat een correcte hernieuwde mededinging een punt van aandacht is bij elke heraanbesteding maar dat de mededinging verhoogd zal worden doordat TMS als nieuwe speler zal meedoen en dat de Staat die zorg bijvoorbeeld zou kunnen adresseren door zijn gunningssystematiek iets aan te passen. De Combinatie heeft geantwoord dat heraanbesteding altijd uitdagend is. CTS heeft toegelicht dat zij een
moving targetzal zijn, omdat zij met haar inschrijving de norm heeft gesteld voor een eventuele heraanbesteding. Al deze partijen zien dus onder ogen dat heraanbesteding nadelige gevolgen kan hebben voor de mededinging, en het aanpassen van de gunningssystematiek zou inhouden dat de Staat bij heraanbesteding een andere systematiek zou hanteren dan die zij in eerste instantie de meest geschikte heeft geacht.
moving targetzal zijn, omdat zij met haar inschrijving de norm heeft gesteld voor een eventuele heraanbesteding. Al deze partijen zien dus onder ogen dat heraanbesteding nadelige gevolgen kan hebben voor de mededinging, en het aanpassen van de gunningssystematiek zou inhouden dat de Staat bij heraanbesteding een andere systematiek zou hanteren dan die zij in eerste instantie de meest geschikte heeft geacht.
7.42
Tegenover deze nadelige gevolgen voor de Staat en CTS staat de kans voor TMS om te kunnen deelnemen aan een heraanbesteding, gegrond op de stelling van TMS dat haar adviseurs, andere ondernemingen en brancheverenigingen de overeenkomst als gevolg van het ontbreken van de juiste omvanggegevens mogelijk niet hebben opgemerkt en die daarom niet tijdig aan haar hebben gemeld. TMS heeft niet toegelicht hoe die adviseurs, concurrenten en brancheverenigingen te werk gaan bij het selecteren en aan TMS signaleren van opdrachten en wat TMS normaal gesproken van hen te weten komt over Europese aanbestedingen op het gebied van doelgroepenvervoer. Als het gaat om de Combinatie en Transvision, met betrekking tot wie TMS tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht dat zij mogelijk met hen zou willen samenwerken, staat in ieder geval vast dat die drie ondernemingen een inschrijving hebben ingediend en de aankondiging van opdracht daarom tijdig hebben opgemerkt. Het hof kan daarom niet nagaan of de kans dat TMS de aanbesteding heeft gemist niet ook aan andere oorzaken te wijten is geweest dan het ontbreken van omvanggegevens in de aankondiging.
7.43
De belangen van partijen afwegende is de onduidelijke kans dat TMS de aanbesteding heeft gemist als gevolg van het ontbreken van omvanggegevens in de aankondiging een te smalle basis om bij wijze van ordemaatregel de primaire vorderingen van TMS toe te wijzen, met de hiervoor beschreven vérstrekkende gevolgen voor CTS en de Staat. Het hof ziet om dezelfde reden ook geen grondslag voor een subsidiair te overwegen maatregel die het in goede justitie zou kunnen treffen ter bescherming van de belangen van TMS. Het hof komt daardoor tot afwijzing van de vorderingen van TMS.
Toewijsbaarheid van de vorderingen van de Combinatie
7.44
De Staat en CTS doen ten aanzien van de Combinatie een beroep op het zogeheten
Grossmann-verweer, dat is gebaseerd op het gelijknamige arrest van het HvJ EG. [16] Dat verweer houdt in dat van een gegadigde aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht, zodat wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Daarmee wordt daarnaast bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Van een gegadigde kan worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure.
Grossmann-verweer, dat is gebaseerd op het gelijknamige arrest van het HvJ EG. [16] Dat verweer houdt in dat van een gegadigde aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht, zodat wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Daarmee wordt daarnaast bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Van een gegadigde kan worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure.
7.45
De Staat en CTS voeren daarnaast aan dat de Combinatie haar rechten heeft verwerkt om over die gebreken te klagen. Zij wijzen daarbij op de punten 6.5 en 6.6 van het Beschrijvend Document, waarin de Staat een bepaalde procedure heeft voorgeschreven voor het stellen van vragen en het klagen over de aanbestedingsstukken, op straffe van verval van rechten.
7.46
Volgens de Staat en CTS was het niet vermelden van de omvanggegevens in de aankondiging van opdracht kenbaar uit die aankondiging. Doordat de Combinatie daar tijdens die procedure niet over heeft geklaagd en daarna heeft ingeschreven, heeft zij daarom volgens hen haar rechten verwerkt.
7.47
Volgens de Combinatie wordt dat verweer doorbroken in geval van fundamentele gebreken. Zij verwijst daarbij naar een aantal kortgedingvonnissen en naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 februari 2022 in de zaken
Aebi Schmidt/Ravo en Gemeente Utrechten
Gemeente Utrecht/Ravo, [17] waarin dat hof in r.o. 3.28 als volgt heeft geoordeeld:
Aebi Schmidt/Ravo en Gemeente Utrechten
Gemeente Utrecht/Ravo, [17] waarin dat hof in r.o. 3.28 als volgt heeft geoordeeld:
“De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 BW Pro beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij zo een fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.”
7.48
De Staat en CTS hebben hier onder andere tegenovergesteld dat, wat van deze regel ook zij, deze hier geen toepassing vindt omdat de Combinatie een geldige inschrijving heeft ingediend en dus niet kan zijn benadeeld als gevolg van het niet vermelden van de omvanggegevens van de overeenkomst in de aankondiging van opdracht.
7.49
Het hof volgt de Staat en CTS in dit standpunt. Zoals hiervoor geoordeeld, heeft het vermelden van die gegevens als doel om EER-breed ondernemingen in staat te stellen te beoordelen of zij belangstelling hebben voor een de betrokken opdracht. Omdat de Combinatie heeft ingeschreven kan zij niet zijn benadeeld als gevolg van het niet correct vermelden van die gegevens.
7.5
De onderhavige situatie onderscheidt zich op dat punt van de zaak die heeft geleid tot het hiervoor onder 7.47 bedoelde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden. Het ging in die zaak om een Europese aanbestedingsprocedure voor de inkoop van veegwagens waarin de aanbestedende dienst als eis had voorgeschreven dat hij zich de mogelijkheid voorbehield om gedurende de looptijd van de opdracht een veegwagen met een duurzamere afwijkende aandrijftechniek af te nemen tegen een prijs van maximaal 200% van de op grond van de aanbesteding overeengekomen prijs. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat die eis een fundamenteel gebrek opleverde omdat hij gedurende de looptijd van de opdracht kon leiden tot een wijziging daarvan zonder dat was voldaan aan de eisen die artikel 2:163 Aanbestedingswet Pro 2012 stelt aan herzieningsclausules. In die situatie kon de afgewezen eiser na gunning van de betrokken opdracht door die eis worden benadeeld, omdat de aanbestedende dienst en zijn opdrachtnemer konden voorzien in een materieel gewijzigde opdracht zonder dat de eiser de gelegenheid zou krijgen om daarop in te schrijven.
Slotsom en proceskosten
7.51
De slotsom is dat de hoger beroepen slagen op het punt van de toelating van de Combinatie als tussenkomende partij, maar falen als het vervolgens gaat om de toewijsbaarheid van de vorderingen van TMS en de Combinatie. TMS en de Combinatie zijn daarom terecht veroordeeld in de kosten van de procedure voor de voorzieningenrechter. Het hof zal het bestreden vonnis dienovereenkomstig deels vernietigen en deels bekrachtigen.
7.52
Bij deze stand van zaken hoeft het hof niet te beslissen op het incident van de Combinatie in het hoger beroep van TMS tot voeging van dat hoger beroep met haar eigen hoger beroep. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de Combinatie, omdat in dit kort geding geen plaats is voor bewijslevering.
7.53
Bij deze uitkomst hoort dat het hof de Combinatie en TMS als de in het ongelijk gestelde partijen zal veroordelen in de proceskosten van hun respectieve hoger beroepen, alsmede Transvision in de kosten van haar voeging in het hoger beroep van TMS.
7.53.1
Het hof begroot de ten laste van de Combinatie en TMS komende proceskosten van de Staat en CTS telkens als volgt:
griffierecht € 851,-
salaris advocaat € 2.580,- (2 punten × tarief II)
nakosten € 189,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 3.620,-.
7.53.2
Het hof begroot de ten laste van Transvision komende proceskosten van de Staat en CTS in het hoger beroep van TMS als volgt:
salaris advocaat € 2.580,- (2 punten × tarief II)
nakosten € 189,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 2.769,-.
7.53.3
Het hof begroot de ten laste van de Combinatie komende kosten van TMS in het hoger beroep van de Combinatie op nihil.
7.53.4
Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals vermeld in de beslissing
.
.
8.Beslissing
Het hof:
In het incident van de Combinatie in het hoger beroep van TMS (zaak 200.368.668/01) tot tussenkomst althans voeging
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning hoofdelijk in de proceskosten van TMS, CTS en de Staat, die het begroot op nihil;
In de hoofdzaak in beide hoger beroepen (zaken 200.368.347/01 en 200.368.668/01)
- vernietigt het tussen TMS, de Combinatie, de Staat en CTS gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 april 2026 (althans een mondelinge uitspraak van dezelfde voorzieningenrechter tijdens de mondelinge behandeling van 27 maart 2026) voor zover de incidentele vordering van Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning tot tussenkomst is afgewezen, en, in zoverre opnieuw recht doende;
- laat Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning toe als tussenkomende partijen;
- bekrachtigt dat bestreden vonnis voor het overige;
- wijst de vorderingen van Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning af;
In de hoofdzaak in het hoger beroep van TMS (zaak 200.368.668/01)
- veroordeelt TMS in de kosten van de Staat, begroot op € 3.620,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als TMS deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;
- veroordeelt TMS in de kosten van CTS, begroot op € 3.620,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als TMS deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;
- veroordeelt Transvision in de kosten van de Staat, begroot op € 2.769,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Transvision deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;
- veroordeelt Transvision in de kosten van CTS, begroot op € 2.769,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Transvision deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;
In de hoofdzaak in het hoger beroep van de Combinatie (zaak 200.368.347/01)
- veroordeelt Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning hoofdelijk in de kosten van de Staat, begroot op € 3.620,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning deze niet binnen veertien dagen na heden hebben betaald;
- veroordeelt Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning hoofdelijk in de kosten van CTS, begroot op € 3.620,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning deze niet binnen veertien dagen na heden hebben betaald;
- veroordeelt Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning hoofdelijk in de kosten van TMS, begroot op nihil;
In de hoofdzaak in beide hoger beroepen (zaken 200.368.347/01 en 200.368.668/01)
- bepaalt dat als Zorgvervoercentrale en Willemsen-De Koning, TMS en/of Transvision niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de hiervoor uitgesproken kostenveroordelingen hebben heeft voldaan en de Staat en/of CTS vervolgens dit arrest aan de aldus niet betalende partij heeft/hebben betekend, die partij de kosten van die betekening(en) moet betalen, plus extra nakosten van € 98,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als de niet betalende partij aan wie is betekend deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft betaald;
- verklaart de hiervoor uitgesproken proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, P. Glazener en I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2026 in aanwezigheid van de griffier.