Uitspraak
Arrest d.d. 28 januari 2004
Rolnummer 0300508
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 3 oktober 2003 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 oktober 2003 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 29 oktober 2003.
De conclusie van de dagvaarding, tevens houdende memorie van grieven in hoger beroep, luidt:
"om bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- te vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 3 oktober 2003 onder registratienummer 67417 KG ZA 03-313 tussen partijen gewezen;
- opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde in conventie alsnog niet-ontvankelijk te verklaren danwel af te wijzen;
- opnieuw rechtdoende in reconventie de vordering van appellant in reconventie alsnog toe te wijzen;
- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"in conventie en reconventie:
dat uw hof appellant in zijn hoger beroep niet ontvankelijk verklaart, althans hem dit beroep ontzegt, met veroordeling van appellant in de kosten van de procedure, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 1 van het beroepen vonnis geen grieven zijn gericht, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan.
2. In essentie weergegeven, en voorzover in dit hoger beroep van belang, heeft de
voorzieningenrechter in zijn vonnis in hoofdzaak het volgende bepaald:
(a). het is [appellant] verboden om gedurende een periode van één jaar in de provincies Groningen en Friesland direct noch indirect werkzaamheden te verrichten die ook door [geïntimeerde] bedrijfsmatig worden verricht;
(b). het is [appellant] verboden om gedurende een periode van één jaar op enigerlei wijze de zakelijke relaties van [geïntimeerde] te benaderen, met hen overeenkomsten te sluiten of daarbij zijn bemiddeling te verlenen;
(c). [appellant] wordt opgedragen aan [geïntimeerde] bekend te maken met welke bedrijven of particulieren hij - voorafgaand aan de betekening van het vonnis - zakelijke contacten heeft onderhouden;
(d). bij overtreding van de veroordelingen a t/m c zal een dwangsom worden verbeurd van Euro 10.000,-- per dag of per overtreding tot een maximum van Euro 200.000,--;
(e). [appellant] wordt veroordeeld tot het betalen van een voorschot op de aan [geïntimeerde] verschuldigde schadevergoeding tot het bedrag van Euro 50.000,-- ;
(f). de reconventionele vordering van [appellant] tot opheffing van de door [geïntimeerde] gelegde beslagen wordt afgewezen.
3. In grief 7 heeft [appellant] zich gekeerd tegen de beslissingen zoals hierboven
weergegeven onder (a) en (b). Grief 8 is gericht tegen de beslissing sub (e), terwijl grief 9 is gekeerd tegen de afwijzing van de reconventionele vordering (sub f). De grieven 1 t/m 6 dienen, gezien hun inhoud, te worden beschouwd als een inleiding op en een nadere onderbouwing van grief 7.
Dit een en ander brengt met zich dat geen grief is gericht tegen de hierboven onder (c) weergegeven veroordeling, zodat deze in het onderhavige hoger beroep niet in debat is, terwijl hetzelfde geldt ten aanzien van de veroordeling sub (d), voorzover betrekking hebbend op de veroordeling sub (c).
4. In dit hoger beroep is niet in debat dat [appellant] - die tot 1 september 2003 mede-bestuurder was van de [holding waartoe geintimeerde behoort], welke holding bestuurster is van [geïntimeerde] - het "gezicht naar buiten" was van [geïntimeerde] en de externe contacten van dat kraanbedrijf behartigde. Tevens blijkt voorshands genoegzaam uit de stukken dat [appellant] nog in de periode waarin hij (indirect) bestuurder alsmede werknemer was van [geïntimeerde], buiten elk medeweten van [geïntimeerde] voorbereidende stappen heeft gezet om te komen tot de oprichting per 1 september 2003 van de eenmanszaak [eenmanszaak], welke eenmanszaak is gevestigd in dezelfde plaats als [geïntimeerde] en dezelfde bedrijfsactiviteiten als [geïntimeerde] ontplooit.
5. Tevens staat naar het voorlopig oordeel van het hof genoegzaam vast, mede op
grond van de erkenning daarvan door [appellant] zoals deze blijkt uit de toelichting op grief 4 en 5, dat [appellant] ná 1 september 2003 - zij het niet direct doch via de onderneming AVJ Holland Inc, in welke Delaware Corporation blijkens een overgelegd uittreksel uit het handelsregister in Nederland géén personen werkzaam zijn - te [vestigingsplaats] in opdracht van [opdrachtgever] (onder)aannemingswerkzaamheden heeft verricht in het project "de Doklanden", welke werkzaamheden tot aan 1 september 2003 door [geïntimeerde] werden verricht. Als onvoldoende weersproken staat voorshands tevens vast dat [opdrachtgever] voor [geïntimeerde] een essentiële opdrachtgever is (was). Daarnaast betrekt het hof in zijn overwegingen dat voorshands in voldoende mate vast staat dat [geïntimeerde] - voorafgaand aan 1 september 2003 - (mede) in het verband van de werkzaamheden te Delfzijl aanzienlijke materiële investeringen heeft verricht, met betrekking tot welke investeringen - ook wanneer deze, zoals [appellant] betoogt, het noodzakelijke te boven gaan en mede met het oog op andere activiteiten zouden zijn gedaan - het voorshands voldoende aannemelijk is dat het rendement ervan is afgenomen als gevolg van het verlies van de thans bedoelde opdrachtgever ([opdrachtgever]).
6. In het licht van al het bovenstaande is het hof met de rechtbank voorshands van
oordeel dat [appellant], aldus handelende en getoetst aan de eisen van de zorgvuldigheid die een ieder in vergelijkbare omstandigheden in het maatschappelijk verkeer in acht heeft te nemen, op onbetamelijke wijze afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet van [geïntimeerde] en zich jegens [geïntimeerde] schuldig heeft gemaakt aan onoirbare concurrentie, zodat hij zich mitsdien jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gedragen. Aan dat voorlopig oordeel kan niet afdoen dat [appellant] heeft weersproken dat hij werk heeft overgenomen van een andere belangrijke opdrachtgever van [geïntimeerde], te weten de Visafslag te Lauwersoog. Evenmin is op het oordeel van het hof van invloed de door [appellant] opgegeven redenen (deels van persoonlijke aard) voor diens handelwijze, nu daaruit geen rechtvaardigingsgrond voor diens handelen is af te leiden terwijl (hooguit) sprake zou kunnen zijn van door [appellant] tegen [geïntimeerde] uit te oefenen vorderingsrechten die in het onderhavige kort geding evenwel niet aan de orde zijn. Ook de door [appellant] aangehaalde omstandigheid dat noch door de bestuurders, noch door de commisarissen van [geïntimeerde] is geprotesteerd tegen zijn vertrek, kan aan het voorafgaande niet afdoen.
7. Het hof volgt [appellant] niet in diens betoog dat [geïntimeerde]
geen (materiëel) belang zou hebben bij een verbod van concurrerende werkzaamheden, nu dat betoog goeddeels steunt op veronderstellingen terwijl de onderhavige procedure zich niet leent voor een nader onderzoek daaromtrent.
Hetgeen [appellant] nog heeft aangevoerd omtrent de reden van de - door hem geïnitieerde - wijziging van de tenaamstelling van de mobiele telefoonaansluiting van [geïntimeerde] voorafgaand aan 1 september 2003, kan in het midden blijven omdat hierin geen zelfstandig dragende grond voor het in r.o. 6 neergelegde voorlopige oordeel ligt besloten.
8. [appellant] heeft nog gesteld - zakelijk weergegeven - dat hem als gevolg van
de opgelegde verboden niet de mogelijkheid mag worden ontnomen om zelfstandig in zijn levensonderhoud te voorzien, en dat in dat verband de verboden te verstrekkend zijn.
9. Het hof volgt [appellant] in zoverre daarin, dat een verbod dat zich uitstrekt tot
de gehele provincies Groningen en Friesland, gelet op de regionaal beperkte activiteiten van [geïntimeerde] zoals deze uit de stukken blijken, te vergaand is. Volstaan kan daarom worden met een verbod tot het verrichten van concurrerende werkzaamheden dat zich binnen de provincies Groningen en Friesland uitstrekt tot een straal van 35 kilometer buiten de vestigingsplaats van [geïntimeerde], en dientengevolge zal het beroepen vonnis worden vernietigd voorzover daarin méér is toegewezen. Zulks heeft uit de aard der zaak geen gevolgen voor het verbod tot het benaderen van zakelijke relaties van [geïntimeerde] c.a., welk verbod daarom binnen de daaraan gegeven tijdsbeperking zonder enige geografische beperking gehandhaafd zal blijven.
10. Met het bovenstaande is het belang van [appellant] bij de grieven 1 tot en met
7 uitgeput. Deze grieven behoeven mitsdien geen verdere (afzonderlijke) bespreking.
11. Als reeds overwogen, heeft grief 8 het toegekende voorschot op de
schadevergoeding tot onderwerp. Hierbij gaat het om een geldvordering in kort geding, voor de toewijzing waarvan enkele in vaste jurisprudentie ontwikkelde eisen dienen te worden gesteld (zie o.m. HR 30-6-2000, NJ 2001,389). Het hof zal thans de vordering toetsen aan bedoelde vereisten.
12. Uit hetgeen hierboven is overwogen omtrent het handelen van [appellant] en
de daardoor door [geïntimeerde] ondervonden gevolgen - in het bijzonder het verlies van een essentiële opdrachtgever en de vermindering van rendement van investeringen - blijkt voorshands in toereikende mate dat het bestaan van een schadevordering aannemelijk is. Nu [geïntimeerde] voorts voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar vaste (personeels)kosten doorlopen terwijl een essentiële inkomstenbron is weggevallen, is tevens voldaan aan het vereiste van een spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerde] bij het gevraagde voorschot. [appellant] heeft in het verband van de afweging van de wederzijdse belangen niet expliciet aangevoerd dat er aan de zijde van [geïntimeerde] een relevant restitutierisico bestaat, doch enige aanwijzing hiervoor is wel gelegen in de stelling van [geïntimeerde] dat acute liquiditeitsproblemen dreigen (zie de inleidende dagvaarding, punt 2.3.2). Hierin, en in de omstandigheid dat inmiddels een bodemprocedure is gestart waarin desgewenst op de voet van art. 223 Rv Pro een voorlopige voorziening kan worden gevorderd, in welk verband zonodig een inhoudelijk (feitelijk) onderzoek kan plaatsvinden, ziet het hof aanleiding om het toe te kennen voorschot te bepalen op het bedrag van Euro 25.000,--. Ook in zoverre zal het beroepen vonnis worden vernietigd.
13. Het hof gaat voorbij aan hetgeen [appellant] heeft aangevoerd op het punt van
vorderingen die hij zijnerzijds op [geïntimeerde] stelt te hebben en de door hem kennelijk gewenste verrekening daarvan met het voorschot, reeds omdat de gegrondheid van deze (tegen)vorderingen niet eenvoudig is vast te stellen, en voorts nu voorshands niet in toereikende mate aannemelijk is dat de verrekening de toets van art. 6:135 lid 2 BW Pro kan doorstaan.
14. De slotsom op grond van het voorgaande luidt als volgt. Het beroepen vonnis
dient goeddeels in stand te blijven; slechts voorzover daarin een te ruime geografische omschrijving van de op [appellant] rustende verboden is vervat, alsmede voorzover daarin aan [geïntimeerde] méér dan Euro 25.000,-- als voorschot is toegekend, zal dat meerdere worden vernietigd.
Dit een en ander brengt voorts mee dat de vordering die [appellant] in prima in reconventie heeft ingesteld tot (voornamelijk) de opheffing van de beslagen en verder met betrekking tot de vergoeding van de kosten naar aanleiding van de beslaglegging, faalt.
Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden verwezen in de kosten van het hoger beroep
15. Nu met het bovenstaande geen sprake is van (deels) andere veroordelingen, doch slechts van een beperking van de veroordelingen zoals deze in prima zijn uitgesproken, geldt met betrekking tot de veroordeling tot het verbeuren van dwangsommen dat deze ongewijzigd gehandhaafd dient te blijven, met dien verstande dat de werking van het aan de dwangsommen ten grondslag liggende concurrentieverbod is beperkt tot de geografische omschrijving zoals hierboven door het hof is aangegeven. Voor een beperking van de hoogte van de dwangsommen per overtreding of per dag ziet het hof in de stukken van het geding geen aanleiding. Mitsdien zal in het dictum worden volstaan met een gedeeltelijke vernietiging, en zal worden bepaald dat het onderhavige concurrentieverbod - geografisch beperkt zoals hierboven aangegeven - gedurende de tijd van één jaar werking heeft met ingang van de betekening van het in eerste aanleg gewezen vonnis.
16. In het bovenstaande ligt besloten dat de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaar verklaring bij voorraad, zich (ook) uitstrekt tot de door het hof beperkte veroordelingen, zodat deze niet opnieuw behoeft te worden uitgesproken.
17. Hetgeen partijen voorts nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande
besloten dan wel als niet terzake dienende, ofwel als de behandeling in kort geding te buiten gaande, buiten bespreking blijven.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen d.d. 3 oktober 2003, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen neergelegd in het dictum in conventie onder 1 en 5;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
(1) verbiedt [appellant] om gedurende een periode van één jaar, ingaande onmiddellijk na de betekening van het in eerste aanleg gewezen vonnis, direct of indirect, voor zichzelf of voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op het terrein van met name grond-, kraan- en bestratingswerkzaamheden, vis lossen, plaatsen van beschoeiingen, transport- en sloopwerkzaamheden, en wel in de provincies Groningen en Friesland binnen een straal van 35 (vijfendertig) kilometer rond de vestigingsplaats van [geïntimeerde], of daarbij zijn bemiddeling in welke vorm dan ook, direct of indirect, te verlenen;
(5) veroordeelt [appellant] om bij wege van voorschot op een nader toe te kennen schadevergoeding, aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van Euro 25.000,-- (zegge vijfentwintig duizend Euro);
bekrachtigt voor al het overige het vonnis, waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op Euro 245,-- aan verschotten en Euro 771,-- voor salaris, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 januari 2004.