Uitspraak
Arrest d.d. 18 oktober 2006
Rolnummer 0500355
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr R.W. de Casseres,
tegen
1. de besloten vennootschap Beckering's Exploitatiemaatschappij B.V.,
gevestigd te Noord Sleen,
hierna te noemen: Beckering's BV,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
hierna te noemen: [appellant 2],
3. de besloten vennootschap Re-Entrance B.V.,
gevestigd te Noord Sleen,
hierna te noemen: Re-Entrance BV,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: Beckering's c.s.,
procureur: mr R.A. Schütz.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 februari 2004, 21 april 2004 en 23 maart 2005 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 juni 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 23 maart 2005 met dagvaarding van Beckering's c.s. tegen de zitting van 6 juli 2005.
Vervolgens heeft [appellant] bij herstelexploot van 7 juli 2005 Beckering's c.s. gedagvaard tegen de zitting van 27 juli 2005.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"de beslissing van 23 maart 2005 door de Rechtbank Assen onder zaaknummer 45001 / HA ZA 04-58 gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
* [appellant 2] onder hoofdelijk verband te veroordelen tot levering aan [appellant] van 51% van de aandelen van het geplaatste kapitaal van Re-Entrance BV, 48 uur na betekening van dit arrest, tegen betaling door [appellant] van de nominale waarde van die aandelen, althans een bedrag zoals naar het oordeel van Uw Gerechtshof in goede justitie zal menen te behoren;
* te gelasten dat Re-Entrance zal hebben te gehengen en gedogen dat de in het voorgaande punt bedoelde levering geschiedt;
* te bepalen dat het in dezen te wijzen arrest in de plaats zal worden gesteld van de leveringshandeling, indien [appellant 2] niet binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest aan het in punt 1 en 2 genoemde heeft voldaan;
* [appellant 2] onder hoofdelijk verband, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de gelden welke hij als ware hij aandeelhouder sedert de oprichting van de vennootschap, zou hebben ontvangen, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
* [appellant 2] te bevelen alle beschikbare jaarrekeningen 2000-2003 (en eventueel latere jaren) van Re-Entrance BV open te leggen binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn na het wijzen van het arrest, zulks op straffe van een dwangsom voor elke dag of gedeelte van een dag dat [appellant 2] met het openleggen van de jaarrekeningen geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
* geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Beckering's c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
"eerbiedig verzoekt [appellant] in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen te ontzeggen met bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank te Assen d.d. 23 maart 2005, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.5 van genoemd vonnis van 23 maart 2005 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Het gaat in dit geding in essentie om het volgende.
2.1 [appellant] en [appellant 2] hebben in de zomer van 1999 gesprekken gevoerd over het gezamenlijk oprichten van een besloten vennootschap, onder de naam Re-Entrance B.V. In dat verband is onder meer gesproken over de vraag hoe de aandelenverhouding tussen de beide (toekomstige) vennoten zou moeten zijn.
2.2 [appellant 2] heeft op 15 december 1999 Re-Entrance B.V. opgericht. Hierbij zijn alle aandelen bij Beckering's B.V. geplaatst. [appellant 2] is enig bestuurder van Re-Entrance B.V. De vennootschap exploiteert een uitzendbureau.
2.3 [appellant] is op 1 september 1999 als werknemer bij Re-Entrance B.V. (welke onderneming alstoen door [appellant 2] voor eigen rekening werd gedreven) in dienst getreden. Hij was uit hoofde van zijn functie belast met het werven van personen, die vervolgens op uitzendbasis bij cliënten van Re-Entrance B.V. aan het werk gingen.
2.4 Het hiervoor bedoelde dienstverband is geëindigd door een op 12 dan wel 13 september 2001 gegeven ontslag op staande voet. Re-Entrance B.V. heeft aan dit ontslag ten grondslag gelegd dat haar in september 2001 is gebleken dat [appellant] vanaf mei 2001 namens de concurrerende vennootschap Belgh B.V. minstens 22 personen heeft geworven en heeft ondergebracht bij Taxibedrijf Seubers, terwijl dit één van de grootste cliënten van Re-Entrance B.V. betrof. [appellant] heeft dit buiten medeweten van de directie van Re-Entrance B.V. en tijdens de uitoefening van zijn functie bij Re-Entrance B.V. gedaan en daarbij bovendien bedrijfsgegevens van Re-Entrance B.V. gebruikt, aldus Re-Entrance B.V. [appellant] heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en de hieraan door Re-Entrance B.V. ten grondslag gelegde feiten betwist.
2.5 De kantonrechter te Emmen heeft bij beschikking van 6 december 2001 de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog tussen [appellant] en Re-Entrance B.V. zou bestaan, met ingang van dezelfde dag ontbonden. Deze ontbinding was gestoeld op de hiervoor omschreven concurrerende werkzaamheden van [appellant] en de aldus - naar het oordeel van de kantonrechter - ontstane vertrouwensbreuk.
2.6 Voorts heeft de rechtbank, sector kanton, locatie Emmen (verder: de kantonrechter) bij vonnis van 12 juni 2002 de vordering van [appellant], strekkende tot nietigverklaring van het ontslag op staande voet, afgewezen. Volgens de kantonrechter kan uit de voorhanden zijnde gegevens "alleen maar worden opgemaakt dat [appellant] zich wel degelijk schuldig heeft gemaakt aan concurrerende handelingen jegens Re-Entrance en dat Re-Entrance daar niet van op de hoogte was, laat staan dat zij [appellant] daar toestemming voor heeft gegeven" en rechtvaardigen de beschikbare gedingstukken "zonder meer de conclusie dat in dit geval is voldaan aan de formele (artikel 7:677 BW Pro) en de inhoudelijke (artikel 7:678 BW Pro) eisen die moeten worden gesteld aan de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst op staande voet te beëindigen." [appellant] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
3. [appellant] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat hij in of omstreeks juli 1999 met [appellant 2] is overeengekomen dat hij (althans een door hem bestuurde stichting) 51% van de aandelen zou verkrijgen en dat de overige 49% van de aandelen door Beckering's B.V. zou worden verworven. Hij vordert in dit geding nakoming van deze overeenkomst, in die zin dat [appellant 2] wordt veroordeeld tot levering aan hem ([appellant]) van 51% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Re-Entrance B.V. tegen betaling door [appellant] van de nominale waarde van die aandelen en voorts dat wordt gelast dat Re-Entrance B.V. deze levering zal hebben te gehengen en gedogen. Voorts heeft hij - na eiswijziging - een aantal aanvullende vorderingen ingesteld, die voortbouwen op de vordering tot levering van de aandelen.
4. De rechtbank heeft bij het beroepen vonnis de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft hierbij overwogen dat vast staat dat de onderhandelingen tussen [appellant] en [appellant 2] over de oprichting van de vennootschap nog niet waren afgerond, terwijl er ook sprake was een complicatie, in die zin dat de echtgenote van [appellant] - waarmee hij in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd - destijds in staat van faillissement verkeerde. Naar het oordeel van de rechtbank hadden deze - nog niet afgeronde - onderhandelingen (mede) betrekking op een aantal essentialia van de overeenkomst en konden de leemten, die de overeenkomst als gevolg daarvan nog vertoonde, niet met behulp van wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid worden opgevuld. Er is dan ook niet voldaan aan de bepaalbaarheidseis van art. 6:227 BW Pro, aldus de rechtbank.
5. De grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat destijds niet aan de bepaalbaarheidseis van art. 6:227 BW Pro was voldaan, nu partijen nog niet zouden zijn uit-onderhandeld over enkele essentiële (overgebleven) onderwerpen. Uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij met [appellant 2] over de "hoofdzaken" overeenstemming had bereikt. Het enige punt van onduidelijkheid was de storting op de aandelen. Over de essentiële punten waren [appellant 2] en hij het eens en de rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat er omstreeks juli 1999 geen (romp)overeenkomst tot stand is gekomen, aldus [appellant].
6. Het hof is van oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij bespreking van de grief. Hiertoe wordt overwogen dat ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de (romp)overeenkomst, waar [appellant] ter onderbouwing van zijn vorderingen een beroep op doet, tot stand is gekomen en de grief derhalve zou slagen, dit - gelet op hetgeen hierna wordt overwogen - niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
7. In de eerste plaats is van belang dat - zoals Beckering's c.s. in de memorie van antwoord terecht naar voren hebben gebracht - [appellant] geen grief heeft gericht tegen r.o. 4.12 van het beroepen vonnis. Deze rechtsoverweging bevat een overweging "ten overvloede", die er op neerkomt dat de rechtbank, "zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat wel sprake was van een (romp)overeenkomst", op grond van - kort gezegd - de omstandigheden van het geval van oordeel is dat [appellant 2] naar "normen van redelijkheid en billijkheid" niet meer gehouden kan worden om mee te werken aan de verkrijging van een meerderheidsbelang door [appellant] in Re-Entrance B.V. De rechtbank heeft deze overweging weliswaar aangeduid als "ten overvloede" gegeven, maar de inhoud van deze overweging alsmede de bewoordingen waarin zij is vervat, nopen tot het oordeel dat het hierbij gaat om een overweging die de beslissing zelfstandig kan dragen. Nu tegen deze overweging door [appellant] niet is gegriefd, is het hof gebonden aan het in deze overweging vervatte oordeel van de rechtbank en moet reeds om die reden worden geoordeeld dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd dient te worden.
8. Los van het vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellant] bij het eventueel slagen van de grief ook op grond van onderstaande overwegingen niet gebaat zou zijn. Hiertoe wordt overwogen als volgt.
9. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat, indien de grief zou slagen, eventueel in eerste aanleg door Beckering's c.s. aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven stellingen en weren, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld.
9.1 Beckering's c.s. hebben zich tegen de vordering verweerd door een beroep te doen op art. 6:248 lid 2 BW Pro. Volgens hen is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat alsnog uitvoering aan de bedoelde overeenkomst wordt gegeven. In ieder geval is sprake van een situatie als bedoeld in art. 6:258 BW Pro en dient de overeenkomst geheel ontbonden te worden, aldus Beckering's c.s. Zij hebben in dit verband verwezen naar de feiten en omstandigheden die de reden hebben gevormd voor het (door de kantonrechter gesanctioneerde) ontslag op staande voet van [appellant]. Het kan en mag niet zo zijn dat iemand, die bewust onrechtmatig handelt jegens een vennootschap en daarmee grote schade jegens die vennootschap heeft berokkend, vervolgens op basis van een eerder gesloten overeenkomst een meerderheidsbelang in diezelfde vennootschap verwerft en langs die weg zelfs in staat zou zijn om de zittende directeur te ontslaan. Bovendien is als gevolg van de affaire rond Belgh B.V. de onderlinge verhouding tussen [appellant 2] en [appellant] ernstig verstoord geraakt. Het is dan ook onbestaanbaar dat beide partijen nog als gezamenlijke aandeelhouders annex directeuren van Re-Entrance B.V. zouden kunnen opereren. Dientengevolge is er sprake van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, aldus nog steeds Beckering's c.s. Voor zover nodig hebben zij in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de overeenkomst op basis van art. 6:258 lid 1 BW Pro geheel wordt ontbonden.
9.2 Het hof kan in dit verband voorbij gaan aan de stelling van [appellant] dat de omstandigheid dat hij zich mogelijk schadeplichtig heeft gemaakt jegens
Re-Entrance B.V. niet in de weg staat aan overdracht van 51% van de aandelen aan hem, nu de vordering is gericht tot Beckering's Exploitatiemaatschappij en [appellant 2] als aandeelhoudster van Re-Entrance B.V. en uit het arrest HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 volgt dat een aandeelhouder deze schade niet op de aansprakelijke partij kan verhalen. Het gaat in dit geding immers niet om een vordering van een aandeelhouder uit hoofde van onrechtmatige daad jegens degene die onrechtmatig jegens een vennootschap zou hebben gehandeld, maar om een verweer, althans een (voorwaardelijke) vordering in reconventie, strekkende tot ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden.
10. [appellant] heeft naar aanleiding van bedoeld beroep van Beckering's c.s. op art. 6:248 lid 2 en Pro art. 6:258 BW Pro betwist dat hij concurrerende werkzaamheden heeft verricht voor Belgh B.V. en dat Re-Entrance B.V. daardoor schade heeft geleden.
10.1 Het hof overweegt allereerst dat in dit geding vaststaat dat [appellant] op staande voet is ontslagen en dat de kantonrechter in zijn (onherroepelijke) vonnis van 12 juni 2002 Re-Entrance B.V. heeft gevolgd in haar stelling dat [appellant] (tijdens diensttijd) werkzaamheden heeft verricht voor een concurrent van Re-Entrance B.V., hetgeen het gegeven ontslag op staande voet volgens hem rechtvaardigde. Gelet op het bepaalde in art. 236 Rv Pro heeft het vonnis van de kantonrechter gezag van gewijsde voor zover het gaat om de relatie [appellant] versus Re-Entrance B.V., aangezien het vonnis tussen deze twee partijen is gewezen en het om dezelfde rechtsbetrekking in geschil gaat. Nu [appellant 2] en Beckering's Exploitatiemaatschappij B.V. de bestuurder respectievelijk groot-aandeelhoudster van Re-Entrance B.V. zijn, dienen zij naar het oordeel van het hof in het kader van art. 236 Rv Pro in deze procedure waarin sprake is van een (subjectief) cumulatieve dagvaarding op één lijn te worden gesteld met Re-Entrance B.V., zodat ook tussen deze twee partijen enerzijds en [appellant] anderzijds aan de overwegingen en beslissing van de kantonrechter gezag van gewijsde toekomt. Het hof merkt in dit verband nog op dat Beckering's c.s. weliswaar niet expliciet een beroep op het gezag van gewijsde van het onderhavige vonnis van de kantonrechter hebben gedaan, maar wel impliciet (zie conclusie van antwoord in prima, punt 10, eerste alinea, alsmede proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg, p. 2, tweede alinea), hetgeen in beginsel voldoende is (vergelijk HR 24 september 2004, NJ 2006, 200). Zij hebben immers ter onderbouwing van hun verweer dat sprake is van onvoorziene omstandigheden melding gemaakt van de concurrerende werkzaamheden die [appellant] voor Belgh B.V. heeft verricht en in dat verband mede een beroep gedaan op meergenoemd vonnis van de kantonrechter.
10.2 Gelet op het vorenstaande is er thans geen plaats meer voor een (hernieuwde) beoordeling van de vraag of [appellant] daadwerkelijk concurrerende werkzaamheden heeft verricht voor Belgh B.V. en - in het verlengde daarvan - of het ontslag op staande voet gerechtvaardigd was.
11. Zoals hiervoor reeds vermeld, hebben Beckering's c.s. bij wijze van verweer zowel een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro als art. 6:258 BW Pro gedaan. Het hof overweegt hieromtrent dat laatstgenoemd artikel een lex specialis vormt van art. 6:248 lid 2 BW Pro en derhalve medebepalend is voor het toepassingsgebied van (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid in algemene zin. Nu het meest verstrekkende verweer van Beckering's c.s. inhoudt dat de overeenkomst algeheel ontbonden moet worden en dit resultaat niet bereikt kan worden langs de weg van art. 6:248 lid 2 BW Pro, en bovendien aan het verweer ten grondslag is gelegd dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW Pro, zal het hof allereerst beoordelen of het beroep op de bijzondere norm, zoals vervat in art. 6:258 BW Pro, kan slagen. In dit verband merkt het hof nog op dat dit beroep bij wijze van verweer kan worden gedaan, zodat het instellen van een (voorwaardelijke) vordering in reconventie niet vereist is.
12. Het hof stelt bij de beoordeling van het beroep op art. 6:258 BW Pro het volgende voorop. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van dit artikel kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van art. 6:258 BW Pro is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (vergelijk HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493).
13. Het hof is van oordeel dat de verandering in de feiten en omstandigheden waarmee Beckering's c.s. hun beroep op art. 6:258 BW Pro onderbouwd hebben, in dit geval de conclusie rechtvaardigt dat voldaan is aan de hiervoor vermelde, zeer strenge maatstaf. De handelwijze van [appellant] kan immers bezwaarlijk worden opgevat als een omstandigheid die [appellant 2] en hij hadden verdisconteerd in de voorwaarden waaronder de overeenkomst is gesloten. Voorts was deze handelwijze naar het oordeel van het hof van zodanige aard, dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, terwijl het niet gaat om omstandigheden die krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Het staat immers - zoals hiervoor overwogen - tussen partijen vast dat [appellant], terwijl hij in dienst was van Re-Entrance B.V., werkzaamheden heeft verricht voor een concurrent van zijn werkgever, hetgeen heeft geleid tot een - door de kantonrechter gesanctioneerd - ontslag op staande voet. Het hof acht voorts voldoende aannemelijk dat [appellant] Re-Entrance B.V. hiermee schade heeft berokkend. Beckering's c.s. kunnen dan ook gevolgd worden in hun standpunt dat hierdoor een zodanige vertrouwensbreuk is ontstaan dat iedere basis voor een constructieve samenwerking op directie- en aandeelhoudersniveau is komen te vervallen, waarbij in het bijzonder het verwerven door [appellant] van een meerderheidsbelang in Re-Entrance B.V. onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden van zodanige aard zijn, dat algehele ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is en wel met terugwerkende kracht nu de omstandigheden die nopen tot het toepassen van de imprévision-regeling van zodanige aard zijn dat zij zich verzetten tegen elke vordering die is gebaseerd op de stelling dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.
14. Het bovenstaande levert mitsdien een zelfstandige grond op voor afwijzing van het door [appellant] gevorderde, in welke beslissing ligt besloten dat het beroep op de imprévision-regeling wordt gehonoreerd.
15. Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven of tussen partijen een (romp)overeenkomst in de door [appellant] bedoelde zin tot stand is gekomen.
De slotsom
16. Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat het vonnis waarvan beroep voor bekrachtiging in aanmerking komt.
17. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 1 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 23 maart 2005 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Beckering's c.s. op euro 291,00 aan verschotten en euro 894,00 aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Hidma en Telman, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 18 oktober 2006.