Uitspraak
Arrest d.d. 5 september 2007
Rolnummer 0600213
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
De maatschap naar burgerlijk recht
Adbeco,
gevestigd te Emmen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in gedeeltelijk voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Adbeco,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
tegen
[geïntimeerde],
h.o.d.n. Adgro Financieel Management,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in gedeeltelijk voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. S. Maakal.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 oktober 2005 en 18 januari 2006 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen, hierna te noemen de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 april 2006 is door Adbeco hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 18 januari 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
10 mei 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van de Kantonrechter te Emmen d.d. 18 januari 2006 te vernietigen en opnieuw rechtdoende,
IN CONVENTIE:
I te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aan Adbeco dient te voldoen een bedrag van € 1.130,00 per dag ingaande 22 november 2004 tot aan de dag dat de inbreukmakende activiteiten aantoonbaar worden gestaakt, dan wel een bedrag van € 1.130,00 per dag voor de periode die Uw Hof in goede justitie redelijk acht, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente over het te betalen bedrag vanaf 22 november 2004 tot aan de dag dat de inbreukmakende activiteiten aantoonbaar worden gestaakt;
II. [geïntimeerde] te gebieden zich te houden aan het op hem rustende concurrentiebeding, alsmede
III. [geïntimeerde] te gelasten zin concurrerende werkzaamheden voor (ex-)relaties van Adbeco te staken en dit mede te delen aan eventuele relaties middels het toezenden van het door Uw Hof te wijzen arrest te dier zake dan wel middels verplichte publicatie van (gedeelten van) het arrest in het Dagblad van het Noorden, alsmede
IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, begroot op € 2.037,77
V. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten in beide instanties;
IN RECONVENTIE
I. [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in zijn reconventionele vordering, althans deze vordering af te wijzen met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [geïntimeerde] in de kosten van de reconventionele vordering."
Bij memorie van antwoord, waarbij [geïntimeerde] tevens een productie heeft overgelegd en zijn eis heeft vermeerderd, is door hem verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Terzake het principaal appel:
Dat het Uw Gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Adbeco niet-ontvankelijk te verklaren, althans om deze vorderingen af te wijzen, in die zin dat het vonnis/de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd voor zover niet in het incidenteel appel bestreden, zonodig met verbetering van gronden.
Terzake het incidenteel appel:
Dat het Uw Gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de door de Rechtbank Assen, sector Kanton te Emmen gewezen vonnissen d.d. 19 oktober 2005 en 18 januari 2006 gedeeltelijk te vernietigen voorzover in incidenteel appel bestreden, en de vorderingen van Adbeco af te wijzen, alsmede:
voor het geval Uw Gerechtshof zou vaststellen dat Adbeco nog rechten kan ontlenen aan het in de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2000 overeengekomen non-concurrentiebeding, dat non-concurrentiebeding:
primair: geheel te vernietigen
danwel
subsidiair: gedeeltelijk te vernietigen, zodanig dat het hem vanaf 1 september 2004, althans vanaf een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, is toegestaan werkzaamheden te verrichten voor de vennootschap [naam 1 ] AGF BV en alle daarbij aangesloten franchisenemers, voor V.O.F. Krebo, voor [naam 2] Holding BV en de daaraan gelieerde vennootschappen, alsmede voor voormalige klanten van Adbeco die hun relatie met Adbeco schriftelijk hebben opgezegd en die [geïntimeerde] hebben benaderd met het verzoek om van zijn diensten gebruik te maken, althans een zodanige voorziening te treffen als door Uw Gerechtshof redelijk word geoordeeld
althans
meer subsidiair: de op overtreding van het beding gestelde boete te matigen."
Door Adbeco is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in zjin vorderingen, althans hem deze te ontzeggen en de vonnissen waarvan beroep te bekrachtigen - voor zover zij niet in principaal appel zijn bestreden - zonodig met verbetering van gronden en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
Adbeco heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel tien grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel
De omvang van het hoger beroep in het principaal appel
1. Adbeco komt met grief 1 in het principaal appel op tegen r.o. 7.8. van het vonnis van 19 oktober 2005, zodat dit vonnis mede in het hoger beroep is betrokken.
De vermeerdering van eis door [geïntimeerde]
2. [geïntimeerde] heeft als oorspronkelijk eiser in gedeeltelijk voorwaardelijke reconventie zijn eis vermeerderd in die zin dat hij zijn subsidiaire vordering in het voorwaardelijk gedeelte van de reconventie heeft uitgebreid tot V.O.F. Krebo en [naam 2] Holding B.V. en de daaraan gelieerde vennootschappen en de daaraan gelieerde vennootschappen en voorts heeft gevorderd, "althans een zodanig voorziening te treffen als door het hof redelijk wordt geoordeeld".
3. Het hof zal uitgaan van de vorderingen van [geïntimeerde], zoals die na vermeerdering van eis luiden - gelijk hiervoor onder het opschrift "Het geding in hoger beroep" is weergegeven -, nu Adbeco tegen de vermeerdering van eis als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt en de eisen van een goede procesorde zich tegen de vermeerdering van eis ook niet verzetten.
De vaststaande feiten
4. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen in hoger beroep vast:
(i) [geïntimeerde] is op 1 januari 2000 in dienst getreden van Adbeco in de functie van accountant/cliënt manager. De omvang van het dienstverband bedroeg 40 uur per week. Zijn aanvangssalaris had een beloop van ƒ 6.803,89 bruto.
(ii) Partijen hebben ter zake van de arbeidsovereenkomst een onderhandse akte d.d. 1 januari 2000 opgemaakt (prod. 1 bij inleidende dagvaarding), welke akte hierna zal worden aangeduid als het arbeidscontract.
(iii) Het arbeidscontract vermeldt onder meer:
'5. CONCURRENTIEBEDING
Het is de werknemer verboden gedurende twee jaren na beëindiging van de dienstbetrekking rechtstreeks of middellijk, zelf of voor een ander of met een ander, een onderneming te drijven of te doen drijven of op een andere wijze werkzaam of betrokken te zijn bij enige bestaande of te stichten onderneming, waar dan ook gevestigd, welke activiteiten verricht, soortgelijk of verwant aan die van het bedrijf van werkgever, alles in de meest ruime zin des woords. Een en ander voorzover het cliëntrelaties van werkgever betreffen.
6. BOETE CONCURRENTIEBEDING
De werknemer zal voor iedere overtreding van het in artikel 5 genoemde Pro concurrentiebeding en voor elke dag dat de overtreding voortduurt ten behoeve van de werkgever verbeuren een dadelijk zonder sommatie opeisbare boete van NLG 2.500, zulks onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vragen en/of een rechterlijk verbod met een dwangsom.
7. ARBEIDSVOORWAARDEN
Op de werknemer zijn van toepassing de arbeidsvoorwaarden voor medewerkers van Adbeco (A.R.M.), zoals deze luiden of zullen komen te luiden en welke met de arbeidsovereenkomst een geheel vormen.'
Het genoemde concurrentiebeding zal hierna worden aangeduid als het concurrentiebeding, het non-concurrentiebeding of het relatiebeding.
(iv) Genoemde arbeidsvoorwaarden (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) vermelden onder meer:
'12. De werknemer is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem uit hoofde van zijn functie ter kennis komt over en met betrekking tot de onderneming en haar relaties. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van het dienstverband.'
(v) [geïntimeerde] heeft vóór zijn indiensttreding een eenmanszaak als administratiekantoor gedreven.
(vi) Partijen zijn ter zake van de klanten van [geïntimeerde] een overeenkomst aangegaan. Zij hebben te dier zake een onderhandse akte d.d. mei 2000 opgemaakt (onderdeel van prod. 2 bij inleidende dagvaarding), welke hierna zal worden aangeduid als het overnemingscontract.
(vii) Het overnemingscontract vermeldt onder meer:
'1. [geïntimeerde] draagt over per 1 januari 2000 het cliëntenpakket van zijn door hem tot 1 januari 2000 gedreven onderneming. Dit cliëntenpakket is nader gespecificeerd op een lijst gehecht aan deze overeenkomst (bijlage 1).
2. De vergoeding die [geïntimeerde] voor overdracht van het cliëntenpakket verkrijgt is 50% van de door Adbeco in het jaar 2000 gefactureerde omzet (excl. BTW) aan deze relaties en ook betaald is door die relaties.
3. Betaling van de onder 2 genoemde vergoeding vindt plaats in januari 2001.
(…)
6. Indien [geïntimeerde] in de toekomst de arbeidsovereenkomst met Adbeco verbreekt is hij gerechtigd de relaties als genoemd in bijlage 1 wederom over te nemen van Adbeco, tegen een vergoeding gelijk aan het bedrag als berekend onder artikel 2 van Pro deze overeenkomst.
Voor de relaties als genoemd in bijlage 1 zal na betaling van de vergoeding als weergegeven in de eerste zin van dit artikel, alsdan het concurrentiebeding als opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor die relaties niet van toepassing zijn.'
(viii) De vorenbedoelde bijlage (dit stuk is niet in het geding is gebracht, hof) vermeldt elf klanten. Tot deze klanten behoren niet [naam 1 ] B.V. en [naam 1 ] Franchise B.V. Evenmin worden deze vermeld in een brief d.d. 28 december 1999, door [geïntimeerde] aan Adbeco gericht (onderdeel van prod. 2 bij inleidende dagvaarding).
(ix) Partijen zijn ter zake van de in art. 2 van Pro het overnemingscontract genoemde vergoeding een overeenkomst aangegaan.
(x) Te dier zake is een onderhandse akte d.d. 8 mei 2001 opgemaakt (onderdeel van prod. 2 bij inleidende dagvaarding), welke onder meer vermeldt:
'Afspraken Adbeco/[geïntimeerde]
Inzake ingebrachte clienten (omzet) 01/01/00
Ingebrachte Clienten: In 2000 gedeclareerde omzet:
Bouwbedrijf Groeneveld
Salomons Bouw en milieu c.s.
Slagerij Warners vof
[client 1]
Dagvers [client 2 ]
Bloem en Kunst
De Kapperschuur
Giovanni Afbouw
Kuper Afbouw
[client 3 ]
[client 4 ]
TOTAAL NLG 100.000
Genoemd bedrag zal niet worden vergoed, maar bij eventuele toekomstige toetreding met de toetredingsbetaling worden verrekend. Wanneer deze verrekening niet voor 01/01/05 plaats vindt, zal genoemd bedrag worden uitbetaald.
Bij eventuele uitdiensttreding zullen bovengenoemde clienten buiten de artikelen inzake het concurrentiebeding vallen.
Salaris per 01/01/01 verhogen met NLG 6.000 bruto per jaar t.o.v. huidige salaris zoals dit per 01/01/01 was afgesproken. '
(xi) [naam 1 ] B.V. en/of [naam 1 ] Franchise B.V. zijn eind 2001/begin 2002 klant van Adbeco geworden. Voordien waren zij klant van het accountantskantoor van [naam 3] en [naam 4 ]; sedert 1997 waren zij ook een relatie van [geïntimeerde].
(xii) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op 30 september 2004 beëindigd
(xiii) [naam 1 ] B.V. en [naam 1 ] Franchise B.V. zijn in oktober 2004 gefailleerd.
(xiv) De notulen van een op 22 november 2004 plaatsgevonden hebbende bijeenkomst van [naam 1 ] franchisenemers vermelden onder meer:
'[geïntim[geïntimeerde] heeft op verzoek van [naam 1 ] AGF B.V. offerte uitgebracht voor het verzorgen van accountancy en cijferservice.
De richtprijzen zijn als volgt: accountancy eenmanszaak Euro 1850,- per jaar
accountancy VOF Euro 2000,- per jaar
loonadministratie Euro 8,- per verwerking
cijferservice per 4 weken Euro 560,- per jaar
Let wel: prijzen gelden alleen bij voldoende deelneming ondernemers
Er zal in week 40 inventarisatie volgen.'
(xv) Een door [betrokkene 1 ] van [naam 1 ] AGF B.V. aan Adbeco gerichte brief d.d. 6 januari 2005 vermeldt onder meer:
'Hierbij beëindigen wij op verzoek en namens de navolgende franchisenemers per 1 januari 2005 de dienstverlening met uw kantoor:
. [betrokkene 2 ] Wolvega
. [betrokkene 3] Nieuw Amsterdam
. [betrokkene 4 ] Coevorden
. [betrokkene 5 ] Veendam
. [betrokkene 6 ] Stadskanaal
. [betrokkene 7] Emmen
. [betrokkene 8 ] Ommen
. [betrokkene 9 ] Wildervank
. [betrokkene 10 ] Assen
. [betrokkene 11] Sneek
. [betrokkene 12 ] Appingedam
. [betrokkene 13 ]
Zoals reeds met u besproken heeft er op verzoek van de franchisenemers een inventarisatie plaatsgevonden aangaande accountancy. Hieruit is gebleken, dat een overgrote meerderheid van de franchisenemers heeft besloten om niet met uw organisatie verder te gaan.'
De vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg
5. Adbeco heeft als oorspronkelijk eiseres in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aan Adbeco dient te voldoen een bedrag van € 1.130,-- per dag, ingaande 22 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel een bedrag van € 1.130,-- per dag voor de periode die de kantonrechter in goede justitie redelijk acht, in beide gevallen te vermeerderen met 19% BTW en de wettelijke rente over het te betalen bedrag van 22 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. [geïntimeerde] te gebieden zich te houden aan het op hem rustende concurrentiebeding;
c. [geïntimeerde] te gelasten zijn concurrerende werkzaamheden voor (ex)relaties van Adbeco te staken en dit mede te delen aan eventuele relaties middels het toezenden van het door de kantonrechter te wijzen vonnis dan wel middels verplichte publicatie van (gedeelten van) het vonnis in het Dagblad van het Noorden;
d. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, begroot op € 2.037,77;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
6. De kantonrechter heeft bij het genoemde, in conventie uitvoerbaar verklaarde vonnis van 18 januari 2006 onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, voor recht verklaard dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2005 aan Adbeco dient te voldoen een bedrag van € 1.130,-- per dag vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag dat het maximum van € 22.500,-- zal zijn bereikt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2005 tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
7. [geïntimeerde] heeft als oorspronkelijk eiser in reconventie na gedane vermindering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. Adbeco te veroordelen tot betaling van € 13.720,51, althans een bedrag als de kantonrechter in redelijkheid meent te kunnen vaststellen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2005, althans vanaf een in goede justitie door de kantonrechter te bepalen datum;
b. voor het geval de kantonrechter zou vaststellen dat Adbeco nog rechten kan ontlenen aan het in de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2000 overeengekomen non-concurrentiebeding:
primair dit beding geheel te vernietigen dan wel subsidiair het gedeeltelijk te vernietigen zodanig dat het hem vanaf 1 september 2004, althans vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum is toegestaan werkzaamheden te verrichten voor de vennootschap [naam 1 ] AGF B.V. en alle daarbij aangesloten franchisenemers, alsmede voor voormalige klanten van Adbeco die hun relatie met Adbeco schriftelijk hebben opgezegd en die [geïntimeerde] hebben benaderd met het verzoek om van zijn diensten gebruik te maken, althans meer subsidiair de op overtreding van het beding gestelde boete te matigen;
met veroordeling van Adbeco in de kosten van het geding.
8. De kantonrechter heeft bij het genoemde, ook in reconventie uitvoerbaar verklaarde vonnis van 18 januari 2006 onder afwijzing van het meer of anders gevorderde Adbeco veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 13.720,51, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Adbeco in de kosten van het geding.
Met betrekking tot de grief I in het incidenteel appel
9. Met deze grief komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter, zoals neergelegd in r.o. 7.3 van het genoemde vonnis van 19 oktober 2005 en luidende "Maar ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de inhoud van de functie van [geïntimeerde] gedurende het dienstverband wezenlijk gewijzigd is, dan nog heeft hij op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dientengevolge het relatiebeding zwaarder op hem is gaan drukken."
10. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren. Hij heeft daartoe bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie onder meer aangevoerd, dat hij weliswaar bij zijn indiensttreding een non-concurrentiebeding heeft ondertekend, doch dat hij zulks deed in de functie van assistent accountant en cliëntmanager voor de door hem ingebrachte cliënten - een beperkte groep. Nadien is zijn functie echter aanmerkelijk verzwaard, aldus [geïntimeerde]. De eerste keer gebeurde dat toen hij cliëntmanager werd in Hoogeveen en reeds een veel grotere commerciële verantwoordelijk kreeg, die zich ook uitstrekte over de cliënten van Adbeco die [geïntimeerde] nog niet kende, en daarna nog eens toen [geïntimeerde] vestigingsleider werd te Groningen. Ook die stap ging gepaard met een toenemende verantwoordelijkheid, nu ook immers over een gehele vestiging en een volkomen nieuw geografisch werkgebied. Bovendien zijn gaandeweg de werkzaamheden van [geïntimeerde] inhoudelijk sterk gewijzigd, van het opstellen van jaarrekeningen bij indiensttreding tot vrijwel enkel nog advieswerkzaamheden bij zijn ontslag. Ook het salaris van [geïntimeerde] is tijdens zijn dienstverband bij Adbeco gestaag toegenomen in lijn met de functieverzwaring: hij verdiende ƒ 6.803,89 per maand € 3.087,47) bij indiensttreding en € 3.750,-- toen bij ontslag nam. Dat is derhalve een stijging van 21,5% in 4.5 jaar tijd. [geïntimeerde] had daarmee het hoogste salaris van al het personeel van Adbeco, aldus [geïntimeerde].
11. [geïntimeerde] heeft bij de nadien door hem genomen gedingstukken zijn standpunt gehandhaafd. Adbeco heeft het standpunt van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
12. Vooropgesteld kan worden dat de wet voor het aangaan van een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW Pro strengere voorwaarden heeft gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en dat volgens een jurisprudentiële regel deze strengere voorwaarden ook dienen te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Zulks brengt dan mee dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, bij een zodanige wijziging opnieuw op zijn plaats is (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467).
13. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter moeten onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden (HR 5 januari 2007, JAR 2007, 37; HR 5 januari 2007, JAR 2007, 38).
14. Anders dan [geïntimeerde] ingang tracht te doen vinden, is het hof van oordeel dat van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding als hiervoor bedoeld geen sprake is. Veeleer gaat het om een geleidelijk "doorgroeien" van [geïntimeerde] in zijn werkzaamheden, die geacht moet worden redelijkerwijs te zijn voorzien. Hij rept er zelf van dat de werkzaamheden zich gaandeweg hebben gewijzigd. Ook acht het hof het toenemen van het salaris, welk toenemen volgens de stellingen van [geïntimeerde] een gestage is, hetgeen naar het oordeel van het hof in overeenstemming is met het voorgaande, niet zodanig dat zulks steun geeft aan het standpunt van [geïntimeerde] dat sprake zou zijn van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding. Bij het voorgaande tekent het hof nog aan dat ook hetgeen [geïntimeerde] omtrent het verwerven en het uitoefenen van de functie van vestigingsleider in Groningen heeft aangevoerd, niet de conclusie wettigt dat sprake zou zijn van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding. Het vorengaande brengt mee dat het hof zich ontslagen kan achten van de verplichting om verder te onderzoeken of het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken.
15. De grief faalt derhalve.
Met betrekking tot grief 2 in het principaal appel
16. Met deze grief komt Adbeco op tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 2.5 van het vonnis van 18 januari 2006 dat zij voor wat "[naam 2 ]" betreft geen aanspraak kan maken op een verbeurde boete.
17. Anders dan Adbeco is het hof met de kantonrechter van oordeel dat, gelet op de omstandigheid dat met "[naam 2 ]", waaronder kennelijk te dezen [naam 2] Holding en de daaraan gelieerde vennootschappen zijn te verstaan, een regeling is getroffen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat Adbeco toen van een boete heeft gerept, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is daarop thans voor wat "[naam 2 ]" betreft aanspraak te maken.
18. De grief faalt derhalve
Met betrekking tot de grieven II tot en met IX in het incidenteel appel en de
grieven 1 en 2 in het principaal appel
19. Voorop gesteld wordt dat een concurrentiebeding als het onderhavige beoogt te voorkomen dat de cliënten van de werkgever bij wie de werknemer een persoonlijke goodwill heeft opgebouwd, bij vertrek van de werknemer de relatie met de werkgever wensen te verbreken teneinde deze met de werknemer als zelfstandige of met de werkgever bij wie de werknemer in dienst treedt, te kunnen voortzetten.
20. Voorts wordt vooropgesteld dat op een met een concurrentiebeding verbonden boetebeding niet het bepaalde in art. 7:650 BW Pro, maar het bepaalde in art. 6:91-94 BW van toepassing is (HR 4 april 2003, JAR 2003, 107), zodat de vraag of plaats is voor matiging van de bedongen boete, dient te worden beoordeeld aan de hand van de in art. 6:94 BW Pro daarvoor geformuleerde maatstaf.
21. Tot de vragen die door de grieven aan de orde worden gesteld, behoort de de vraag of plaats is voor een vernietiging van het concurrentiebeding op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van Adbeco, [geïntimeerde] door het beding onbillijk wordt benadeeld.
22. Naar het oordeel van het hof moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Anders dan [geïntimeerde] ingang tracht te doen, brengt de enkele omstandigheid dat, zoals [geïntimeerde] stelt, de "klanten [naam 1 ], Krebo en (…)" geen zaken meer willen doen met Adbeco en zij wel graag gebruik zouden maken van de diensten van [geïntimeerde], nog niet mee dat Adbeco geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van het relatiebeding.
23. Tot eerder bedoelde vragen behoort ook de vraag of voor de toepassing van het concurrentiebeding [naam 1 ] AGF B.V. als een relatie van een Adbeco moet worden aangemerkt. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval, aangezien deze vennootschap kennelijk eerst na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is opgericht, althans de activiteiten van de na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gefailleerde vennootschappen [naam 1 ] B.V. en [naam 1 ] Franchise B.V. heeft voortgezet, daargelaten of de laatstgenoemde vennootschappen tot de op grond van art. 6 van Pro het overnemingscontract van het concurrentiebeding uit te zonderen relaties van Adbeco behoren, waarover hierna in r.o. 24 meer.
24. Tot de door de grieven aan de orde gestelde vragen behoort ook de kwestie of [naam 1 ] BV. en [naam 1 ] Franchise B.V. en hun franchisenemers, hierna tezamen aangeduid als de "klant [naam 1 ]", in beginsel onder het concurrentiebeding vallen en daarvan door art. 6 van Pro het overnemingscontract worden uitgezonderd. Aangezien het concurrentiebeding op alle cliënten van Adbeco betrekking heeft, valt de klant [naam 1 ] derhalve in beginsel ook het concurrentiebeding. Nu de klant [naam 1 ] niet wordt genoemd in de in bijlage 1 voorkomende nadere specificatie, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat de klant [naam 1 ] niet tot de op grond van art. 6 van Pro het overnemingscontract van het concurrentiebeding uit te zonderen relaties van Adbeco behoort. Aangezien evenwel [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat hem zulks niet zonder meer duidelijk heeft behoeven te zijn, zal het hof daarmee bij de vraag of de bedongen boete op grond van art. 6:94 BW Pro gematigd moeten worden, rekening houden, waarover in r.o. 25 meer.
25. Resteert tenslotte de vraag of de bedongen boete op verlangen van [geïntimeerde] moet worden gematigd. Het hof geeft een bevestigend antwoord op de vraag, nu de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Bij dit oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat een maximum - anders dan 365 maal de dagboete - aan de bedongen boete ontbreekt en de boete niet in verhouding staat tot de hoogte van de schade, alsmede dat [geïntimeerde] niet zonder meer duidelijk heeft behoeven te zijn dat de klant [naam 1 ] niet tot de van het concurrentiebeding uit te zonderen relaties van Adbeco behoort.
26. Gelet op het hiervoor overwogene, acht het hof met de kantonrechter - zij het op ander gronden dan de kantonrechter heeft gebezigd - een matiging van de bedongen boete tot maximaal € 22.250,-- passend.
27. De grieven falen derhalve.
Met betrekking tot grief 4 in het principaal appel
28. Met deze grief komt Adbeco op tegen de vaststelling door de kantonrechter van het bedrag van € 13.720,51 in r.o. 6 van het genoemde vonnis van 18 januari 2006 dat door Adbeco moet worden betaald voor de door haar van [geïntimeerde] overgenomen en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij haar verbleven klanten. Zij stelt zich op het standpunt dat zij te dier zake slechts een bedrag van € 3.176,46 aan [geïntimeerde] verschuldigd is
29. De kantonrechter heeft in r.o. 7 van het genoemde vonnis van 19 oktober 2005 als vaststaand aangemerkt dat Dagvers Pool, Bloem en Kunst, Giovanni Afbouw, Kuper Afbouw en [client 4 ] na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij Adbeco als klant zijn verbleven. In de toelichting op de grief voert Adbeco aan dat Dagvers Pool, Bloem en Kunst en [client 4 ] slechts als klant bij haar zijn verbleven en dat de overigen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (wederom) door [geïntimeerde] zijn overgenomen. Deze stelling wordt door [geïntimeerde] betwist. Adbeco heeft naar het oordeel van het hof haar betwisting van de vorenbedoelde vaststelling door de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Nu zij evenmin voldoende gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, zal het hof aan bedoelde betwisting voorbijgaan en van de juistheid van de door de kantonrechter als vaststaande aangemerkte feiten uitgaan. Hetgeen Adbeco anderszins ter toelichting op de grief heeft aangevoerd, bouwt voort op de juistheid van haar stelling dat slechts Dagvers Pool, Bloem en Kunst en [client 4 ] als klant bij haar zijn verbleven en dat de overigen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (wederom) door [geïntimeerde] zijn overgenomen. Nu het hof evenals de kantonrechter niet van de juistheid daarvan uitgaat, moet het hof voorbijgaan aan hetgeen Adbeco anderszins ter toelichting op de grief heeft aangevoerd.
30. De grief treft evenmin doel.
Met betrekking tot grief 5 in het principaal appel
31. Met deze grief komt Adbeco op tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 7 van het genoemde vonnis van 18 januari 2006 dat Adbeco over het verschuldigde bedrag van € 13.720,51 vanaf 1 januari 2005 de wettelijke rente verschuldigd is.
32. Naar het oordeel van het hof heeft Adbeco onvoldoende onderbouwd dat het beding in de onderhandse akte d.d. 8 mei 2001 omtrent de voldoening van de vergoeding voor de overgenomen klanten een andere strekking heeft dan een voor die voldoening bepaalde fatale termijn te stellen, mits de vergoeding niet vóórdien in mindering is gekomen van de eventueel aan Adbeco verschuldigde toetredingsbetaling, waaromtrent het beding eveneens een regeling behelst. Het hof gaat dan ook voorbij aan het te dier zake gedane bewijsaanbod.
33. De grief kan niet tot beoogde doel leiden.
Met betrekking tot grief 6 in het principaal appel
34. Met deze grief komt Adbeco op tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 5 van het genoemde vonnis van 18 januari 2006 dat de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar zijn.
35. Anders dan Adbeco meent, is het hof van oordeel dat uit het als productie 24 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte stuk niet valt af te leiden dat Adbeco te dezen andere kosten heeft gemaakt dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.
36. Ook deze grief deelt het lot van de hiervoor behandelde grieven.
Met betrekking tot de vermeerderde eis van [geïntimeerde]
37. Uit het hiervoor in r.o. 16 tot met 18 overwogene volgt dat [geïntimeerde] voor wat "[naam 2 ]" betreft, geen belang heeft bij zijn subsidiaire vordering in het voorwaardelijk deel van de reconventie, terwijl hij niet, althans onvoldoende, deze vordering voor wat V.O.F. Krebo betreft, heeft onderbouwd, zodat zijn vorderingen voor wat betreft hetgeen hij in hoger beroep meer dan in eerste aanleg heeft gevorderd, niet toewijsbaar zijn.
De slotsom.
38. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Hetgeen [geïntimeerde] in hoger beroep meer heeft gevorderd dan hij in eerste aanleg heeft gedaan, moet eveneens worden afgewezen. Adbeco moet als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel worden veroordeeld en [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel. Grief X in het incidenteel appel faalt derhalve ook Deze kosten zullen worden berekend naar het liquidatietarief voor de hoven (tarief II, 1 pt. à € 894,-- resp. tarief II, ½ pt. à € 894,--).
De beslissing
In het principaal en in het incidenteel appel
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Adbeco in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 248,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris voor de procureur;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van Adbeco tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 447,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest voor wat de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen [geïntimeerde] in hoger beroep meer heeft gevorderd dan in eerste aanleg.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 5 september 2007.