Uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Sector Belasting
Kenmerk: 47/07
Uitspraakdatum: 18 april 2008
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Leeuwarden,
de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak AWB 06/776 van de rechtbank Leeuwarden van 7 maart 2007 in het geding tussen
X, wonende te Z, belanghebbende
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd onder nummer 000.00.000.H.27 (dagtekening 26 juli 2005) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 29.785,-. Hierbij heeft de inspecteur bij beschikking een boete van € 3.872,- aan belanghebbende opgelegd.
1.2 De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2002 tevens een navorderingsaanslag premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) opgelegd onder nummer 000.00.000.W.27 (dagtekening 26 juli 2005) naar een maximum premie-inkomen van € 38.118,-. Hierbij heeft de inspecteur bij beschikking een boete van
€ 1.059,- aan belanghebbende opgelegd. De inspecteur heeft verder aan belanghebbende een navorderingsaanslag premie ziekenfondswet zelfstandigen (ZFW) opgelegd onder nummer 000.00.000.S.27 (dagtekening 26 juli 2005) naar een maximum ZFW-grondslag van
€ 19.650,-. Hierbij heeft de inspecteur bij beschikking een boete van € 764,- aan belanghebbende opgelegd.
1.3 De genoemde navorderingsaanslagen zijn opgelegd ten bedrage van nihil, omdat zij naar hetzelfde belastbare inkomen, premie-inkomen, respectievelijk dezelfde ZFW-grondslag zijn opgelegd als de bijbehorende definitieve aanslagen, die eveneens dateren van 26 juli 2005. De genoemde boetes zijn wel nieuw.
Na een tegen voornoemde navorderingsaanslagen en boetes tijdig ingediend bezwaarschrift heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 3 februari 2006 het bezwaar afgewezen.
1.4 Bij uitspraak van 7 maart 2007, verzonden op 9 maart 2007, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) overwogen dat belanghebbende geen belang had bij zijn beroep tegen de navorderingsaanslagen en heeft het beroep derhalve slechts geacht gericht te zijn tegen de door de inspecteur opgelegde boetes. Dit beroep heeft de rechtbank gegrond verklaard en de opgelegde boetes vernietigd voor zover deze de omzetcorrectie betroffen en overigens verlaagd van 50% tot op 45%.
Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.
1.5 Tegen deze uitspraak heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 29 maart 2007, bij het hof ingekomen op 30 maart 2007, aangevuld bij brief van 11 mei 2007.
Belanghebbende heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend, ingekomen op 7 juni 2007 (met bijlagen).
1.6 De tweede meervoudige kamer van het hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2008.
Aldaar zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende A, de echtgenote van belanghebbende mevrouw B en zijn zoon C. Namens de inspecteur is verschenen D, bijgestaan door E en F. Tegelijk met de onderhavige zaak, maar niet gevoegd, zijn daar de zaken met de nummers 68/07, 69/07, 70/07, 71/07 van belanghebbende, de zaken 73/07, 74/07, 75/07, 76/07 van belanghebbendes echtgenote en 78/07 van de onder 2.1 nader te noemen vennootschap behandeld. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.
1.7 Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1 Belanghebbende exploiteert sinds 1 februari 1990 tezamen met zijn echtgenote mevrouw B in de vorm van een vennootschap onder firma aan de a-straat te Z een Chinees-Indisch restaurant onder de naam Chinees Indisch Restaurant G (de vennootschap). De omzet van de vennootschap bestaat voor ongeveer 1/3 deel uit maaltijden in het restaurant en voor ongeveer 2/3 deel uit afhaalmaaltijden. Het restaurant is iedere dag van 11.00 tot 22.00 ('s zomers tot 22.30 uur) geopend. Van de winst van de vennootschap wordt 60% toegedeeld aan belanghebbende en 40% aan zijn echtgenote.
2.2 Belanghebbendes echtgenote verzorgt de dagelijkse administratie van de vennootschap.
2.3 Op 31 januari 1996 is een medewerker van de inspecteur bij de vennootschap op introductiebezoek geweest. Bij brief van 1 februari 1996 heeft de desbetreffende medewerker een weergave gegeven van de ter plaatse besproken onderwerpen. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
"De basisadministratie bestaat uit een drietal bonboeken in duplo;
- één bonboek voor afhaal
- twee bonboeken voor het restaurant
- blauw gekleurde bonnen voor diners
- roze gekleurde bonnen voor dranken.
Hiernaast hanteert men nog ongenummerde afrekeningsbonnen (in enkelvoud) in het restaurant. (. ..)
Ter plaatse kan geen kascontrole worden uitgevoerd, hetgeen niet in overeenstemming is met artikel 52 van Pro de Algemene wet.
Men dient derhalve op korte termijn maatregelen te nemen, ik denk bv. aan;
- een vast bedrag aan wisselgeld te hanteren en
- dagelijkse aantekening van (in dit geval) de afgeleide omzet.
Naderhand kan met behulp van de bonboeken interne controle op de omzet worden uitgeoefend."
2.4 In het jaar 1997 heeft een controlemedewerker van de inspecteur een
boekenonderzoek ingesteld bij de vennootschap. Hierbij is onderzocht de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor het jaar 1995, omzetbelasting over het tijdvak l januari 1995 tot en met 31 december 1995 en loonbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1995. Tevens is in het onderzoek -kort gezegd- de opbrengstverantwoording inzake de speelautomaten betrokken. In het van dit boekenonderzoek op 16 juli 1997 opgemaakte rapport is in paragraaf 4.1.1 Kasverantwoording/geldbeweging het volgende vermeld:
"De vennootschap maakt gebruik van bonboeken voor de bestellingen. Deze bonboeken zijn bewaard gebleven. De opbrengsten die op de doorslagen van deze boeken staan worden dagelijks geteld en in een kladkasboekje vermeld. Per maand worden de totalen van deze dagelijkse boekingen op een kasstaat vermeld en aangevuld met gedane uitgaven.
Kruisposten en privé-opnamen worden genoteerd. Volgens firmant B wordt de kas wekelijks gecontroleerd.
* Negatieve kassen heb ik niet getraceerd.
* Ik heb de bonboeken niet nageteld, deels uit practische overwegingen, deels uit het niet leesbaar zijn van deze boeken.
Met betrekking tot de bewaarplicht van de bonboeken heb ik met de accountant de volgende afspraak gemaakt:
- de bonboeken van het lopende en het vorige jaar zullen worden bewaard."
In paragraaf 4.1.2 Brutowinst van evenbedoeld rapport is het volgende weergegeven:
"Uit de berekening voor de omzetbelasting blijkt, dat voor de omzet hoog een opslagpercentage wordt gehanteerd van 225. Voor de omzet laag resteert dan een percentage van 123. Ik heb dit besproken met firmant B. Zij verklaarde, dat er bij dit restaurant meer afhalers dan eters voorkomen, wat een drukkend effect op de winstmarge heeft door de lagere prijzen van de afhaalgerechten. Daarnaast is volgens haar sprake van een lagere prijskaart in vergelijking met andere gelijksoortige bedrijven.
* Ik heb geen aanwijzigen kunnen ontdekken, welke een verhoging van de omzet rechtvaardigen.
* Men is bij een controle afhankelijk van gegevens van derden, die in dit geval ontbreken.
* Ik stel voor de aangegeven omzet te volgen."
2.5 Op 2 en 7 oktober 2003 en op 21 en 23 november 2003 hebben controlemedewerkers van de inspecteur zogenoemde waarnemingen ter plaatse bij de vennootschap gehouden. De op 2 oktober 2003 gehouden waarneming was aangekondigd, terwijl de andere drie waarnemingen onaangekondigd hebben plaatsgevonden. In de van deze waarnemingen opgemaakte rapporten staat onder meer vermeld:
"De kasontvangsten worden op de volgende wijze vastgelegd:
De kas wordt dagelijks opgemaakt aan de hand van de tafelbonnen en de afhaalbonnen. De kasontvangsten worden genoteerd in een schrift gesplitst in afhaal/restaurant/drank.
Per maand wordt het saldo doorgebeld aan de boekhouder en wordt het geld gestort bij de bank." (waarneming 2 oktober 2003).
"In ons bijzijn werd gecontroleerd of het saldo kas ook inderdaad als zodanig aanwezig was. Er was geen verschil geconstateerd." (waarneming 7 oktober 2003).
"Het papiergeld werd door mevrouw B in ons bijzijn geteld" (waarneming 23 november 2003).
2.6 In maart 2004 heeft de inspecteur wederom een boekenonderzoek ingesteld bij de vennootschap. Hierbij is onderzocht de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor de jaren 1999 tot en met 2002, premie WAZ voor de jaren 1999 tot en met 2002 en omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003, met dien verstande dat het onderzoek met betrekking tot de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 beperkt was. Tijdens het boekenonderzoek heeft de desbetreffende controlemedewerker de administratie van de vennootschap voor de jaren 2001 en 2002 gecontroleerd. Daarbij heeft hij het volgende geconstateerd:
- Er zijn een drietal hotelbon-boeken tegelijk in gebruik: één voor het noteren van de bestelde maaltijden in het restaurant, één voor afhaalmaaltijden en één voor dranken. Aan het einde van de dag worden alle bonnen, waarop het bedrag staat vermeld dat de klant diende af te rekenen, getotaliseerd. De dagelijkse totaaltellingen worden, gesplitst in afhaal/restaurant/drank, vermeld in een schrift.
- Aan het eind van de maand wordt het maandtotaal van het schrift genoteerd in een kasboek (kaslijsten). Naast de omzet worden op deze kaslijsten ook de uitgaven, privé-opnamen en kruisposten genoteerd. De ontvangsten en uitgaven worden niet in chronologische volgorde op deze kaslijsten geboekt. De accountant boekt in het geautomatiseerde systeem alle mutaties op de laatste dag van de maand.
De controlemedewerker kon in het bijgehouden schrift of op de kaslijsten niet terugvinden dat - naar belanghebbendes echtgenote voorafgaand aan het boekenonderzoek heeft verklaard - de kas dagelijks werd gecontroleerd en dat geconstateerde verschillen werden verrekend met de fooienpot. Er waren geen telbriefjes aanwezig.
2.7 In mei 2001 is een pinapparaat aangeschaft. De volledige omzet -zowel de contante als de gepinde ontvangen bedragen- uit de bonboeken werd vanaf dat moment steeds -op dezelfde wijze als voorheen- op de kaslijsten geboekt. Deze geboekte omzet werd door de accountant overgenomen. Daarnaast boekte de accountant tevens de op de bankafschriften vermelde gepinde bedragen als omzet. Als gevolg hiervan werd een deel van de omzet dubbel verantwoord, hetgeen aan het einde van het jaar 2002 door de accountant werd geconstateerd. De accountant heeft in verband hiermee op 14 november 2003 bezwaar aangetekend tegen de aan belanghebbende en zijn echtgenote opgelegde aanslagen IB/PVV voor het jaar 2001. Op 25 oktober 2004 heeft de inspecteur uitspraak gedaan op dit bezwaar. Hierbij heeft hij het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard, het bezwaar aangemerkt als een verzoek om ambtshalve herziening en dit verzoek vervolgens afgewezen.
2.8 De controlemedewerker heeft geconstateerd dat vanuit de kas van de vennootschap in het jaar 2001 in totaal een bedrag van f 369.656,-, waarvan na mei een bedrag van f 298.262,-, op de bank is gestort. In het jaar 2002 is vanuit de kas in totaal een bedrag van € 122.065,- op de bank gestort. Hieruit heeft de controlemedewerker de conclusie getrokken dat -ondanks dat de klanten gebruik maakten van het pinapparaat- er (grote) contante bedragen in de kas aanwezig waren geweest. Desgevraagd heeft de accountant aan hem hieromtrent verklaard dat in de jaren 2001 en 2002 sprake was van geleend geld. Ter grootte van de gepinde bedragen zouden leningen zijn aangegaan. Op 3 mei 2001 zou in contanten een lening van f 60.000,- aan de vennootschap zijn verstrekt, terwijl op 10 september 2001 en op 18 december 2001 in contanten leningen van respectievelijk f 10.000,- en f 26.000,- aan de vennootschap zouden zijn verstrekt. Deze verstrekte leningen van in totaal f 96.000,- waren niet in de kasadministratie verwerkt. Tijdens het opmaken van de jaarstukken voor het jaar 2001 was de accountant niet op de hoogte van deze geldleningen, zodat deze leningen evenmin in het jaarrapport voor het jaar 2001 waren vermeld. In het jaar 2002 zouden in de maanden januari tot en met mei en in november tot een bedrag van in totaal € 37.500,- in contanten leningen aan de vennootschap zijn verstrekt. Er heeft geen verwerking van deze leningen in de kasadministratie plaatsgevonden. De accountant heeft bij het opmaken van de jaarstukken voor het jaar 2002 deze leningen wel op de balans vermeld.
2.9 Indien geen rekening zou worden gehouden met de hiervoor bedoelde geldleningen en -hetgeen belanghebbendes echtgenote heeft nagelaten - in de kasadministratie voor de jaren 2001 en 2002 de gepinde bedragen als kruisposten zouden worden tegen geboekt, zouden er
negatieve kassen zijn ontstaan ter grootte van ongeveer de beweerdelijke geleende bedragen.
2.10 Zowel in maart 2001 als in juli 2001 is belanghebbende naar China geweest. Hoewel alle privé-uitgaven van belanghebbende en zijn echtgenote via de administratie van de vennootschap lopen, is de controlemedewerker niet gebleken dat de privé-opnamen in genoemde maanden hoger waren dan in andere maanden.
2.11 De boekhouding van de vennootschap werd voor de jaren 2001 en 2002 op dezelfde wijze gevoerd als voor de jaren 1999 en 2000. Ook voor het jaar 1995 werd de boekhouding op overeenkomstige wijze gevoerd. De kwestie van de gepinde bedragen en de gestelde leningen (zie 2.7 tot en met 2.9) deed zich echter alleen in de jaren 2001 en 2002 voor.
2.12 Blijkens de door de accountant opgemaakte jaarstukken van de vennootschap bedragen voor de jaren 1999 tot en met 2002 de brutowinstpercentages van de inkoopwaarde respectievelijk 144 procent, 168 procent, 134 procent en 147 procent. Hierbij is voor het jaar 2001 uitgegaan van de door de accountant na de indiening van het bezwaarschrift berekende jaarcijfers.
2.13 Uit door de inspecteur overgelegde branchedocumentatie (bijlage 3 bij het verweerschrift in hoger beroep bij zaak BK 68/07) blijkt dat het brutowinstpercentage bij een Chinees-Indisch standaardrestaurant gemiddeld 200 procent van de inkoopwaarde bedraagt.
2.14 De kennisgroep Horeca van de belastingdienst heeft aan de hand van in het gehele land uitgevoerde onderzoeken en waarnemingen bij Chinese restaurants vastgesteld dat één baal rijst dan wel één pak bami (10 kg) gemiddeld een omzet oplevert van € 840,- (inclusief omzetbelasting, exclusief dranken).
2.15 De controlemedewerker heeft in het door hem op 28 juli 2004 opgemaakte rapport
op basis van zijn bevindingen ter zake van de door hem gecontroleerde kasadministratie voor de jaren 2001 en 2002 onder meer geconcludeerd dat de kasadministratie van de
vennootschap voor de jaren 1999 tot en met 2002 geen betrouwbare basis voor de winstberekening is. Hierbij heeft hij zijn bevindingen ter zake van de door hem
gecontroleerde kasadministratie voor de jaren 2001 en 2002 geëxtrapoleerd naar de jaren
1999 en 2000. Verder heeft de controlemedewerker onder meer geconcludeerd dat de vastgestelde brutowinstpercentages voor de jaren 1999 tot en met 2002 onverklaarbaar laag zijn ten opzichte van het hiervoor onder punt 2.13 bedoelde landelijke gemiddelde. Naar aanleiding van deze conclusies heeft de controlemedewerker een theoretische omzet- en winstberekening gemaakt. Blijkens het controlerapport is hij daarbij als volgt te werk gegaan: "De landelijke norm van € 840,- in combinatie met de inkopen rijst en bami zou een logisch uitgangspunt voor een omzetcorrectie zijn. Dit zou een correctie opleveren waarbij een brutowinstpercentage ontstaat van bijna 300%. Dit acht ik onaanvaardbaar hoog en daarom ga ik voor de berekening van de correctie uit van het gemiddelde brutowinstpercentage van 200%."
De inspecteur heeft daarop voor het jaar 2002 een omzetcorrectie aangebracht van € 52.842,-.
2.16 Bij de op 26 juli 2005 gedagtekende definitieve aanslag IB/PVV over het onderhavige jaar heeft de inspecteur het bij de aangifte aangegeven belastbare inkomen verhoogd met het - op grond van de tussen belanghebbende en zijn echtgenote geldende winstverdeling - aan belanghebbende toerekenbare deel van de omzetcorrectie ad 60 procent van € 52.842,-, ofwel € 31.705,-, een correctie inzake het ten onrechte ten laste van het resultaat gebrachte privé-aandeel in de huisvestingskosten ad 60 procent van € 500,-, ofwel € 300,-, een correctie inzake het privégebruik van de telefoons ad 60 procent van € 585,-, ofwel € 351,-, een correctie inzake het ten onrechte ten laste van het resultaat gebrachte privé-aandeel in de accountantskosten ad 60 procent van € 200,-, ofwel € 120,-, een correctie inzake een ontvangen uitkering van een verzekeringsmaatschappij ad 60 procent van € 647,-, ofwel
€ 388,-, en een met deze correcties samenhangende correctie inzake de zelfstandigenaftrek ad € 1.452,-. Bij de eveneens op 26 juli 2005 gedagtekende definitieve aanslagen WAZ en ZFW over het onderhavige jaar heeft de inspecteur het aangegeven premie-inkomen respectievelijk de ZFW-grondslag verhoogd met genoemde vijf winstcorrecties (voor de ZFW ook nog de genoemde correctie inzake de zelfstandigenaftrek) tot het maximale premie-inkomen WAZ van € 38.118,- respectievelijk een maximale ZFW-grondslag van € 19.650,-.
2.17 Bij brief van 8 juni 2004 heeft de inspecteur belanghebbende in kennis gesteld van zijn voornemen om aan hem op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bij het opleggen van de onder 2.16 genoemde definitieve aanslagen boetes op te leggen. Overeenkomstig dit voornemen heeft de inspecteur de hiervoor onder de punten 1.1 en 1.2 bedoelde boetes van 50% van de wegens de door de inspecteur aangebrachte omzetcorrectie alsmede de correctie inzake het privégebruik van de telefoons geheven IB/PVV, premie WAZ en premie ZFW aan belanghebbende opgelegd.
3. Het geschil en de standpunten van partijen voor het hof
3.1 De inspecteur is van opvatting dat de rechtbank ten onrechte het beroep van belanghebbende gegrond heeft verklaard en de opgelegde boetes heeft vernietigd voor zover deze de omzetcorrectie betroffen. Volgens de inspecteur is voor het opleggen van een boete bij primitieve aanslagregeling als bedoeld in artikel 67d AWR het stellen en bewijzen van (voorwaardelijke) opzet door de inspecteur voldoende. Hij is niet gehouden "opzet plus" of "boze opzet" dan wel "fraude en/of zwendel" te bewijzen.
3.2 Belanghebbende is van mening dat er wel onderscheid moet worden gemaakt tussen opzet in artikel 67d AWR en opzet in artikel 67e AWR en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
3.3 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken in hoger beroep.
4. De overwegingen van het hof in hoger beroep
4.1 Gelet op het onder 1.1 tot en met 1.3 vermelde moeten de onderhavige boetebeschikkingen gezien worden als boetebeschikkingen behorende bij de definitieve aanslagen IB/PVV, premie WAZ en premie ZFW over het jaar 2002. De boetebeschikkingen zijn van dezelfde datum als de definitieve aanslagen, zodat aan de eis van gelijktijdigheid als bedoeld in artikel 67d AWR is voldaan.
4.2 Gelet op HR 22 juni 2007, nr. 42 013, BNB 2007/292*, blijkt dat aan het begrip opzet in artikel 67d AWR niet een andere inhoud toekomt dan die welke dit begrip overigens in het fiscale boeterecht heeft. Hieruit volgt tevens dat opzet ook voorwaardelijk opzet omvat.
Het gelijk is derhalve op dit punt aan de inspecteur.
4.3 Artikel 52, eerste lid, van de AWR luidt:
"Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken."
Blijkens het zesde lid dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en dienen de gegevensdragers zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is.
4.4 Gelet op het onder 2.7 tot en met 2.9 vermelde moet allereerst worden geconcludeerd dat er geen sprake was van kascontrole in de jaren 2001 en 2002. Bij kascontrole zou immers moeten zijn opgevallen dat de gepinde bedragen ten onrechte ook op de kaslijsten werden vermeld. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat er leningen bij familie zouden zijn aangegaan die in de kas zouden zijn gestort, maar niet op de kaslijsten werden geboekt, waardoor niet zou zijn opgevallen dat de gepinde bedragen ten onrechte wel op de kaslijsten werden geboekt. Deze toelichting klinkt uitermate gekunsteld en het hof acht deze ongeloofwaardig, mede gelet op hetgeen de inspecteur ter zake heeft opgemerkt. Het hof is dan ook van oordeel dat de door belanghebbende gestelde leningen niet aannemelijk zijn gemaakt.
Gezien het onder 2.9 vermelde zijn er dan boekhoudkundig negatieve kassen van grote omvang geweest in de jaren 2001 en 2002.
4.5 Het hof is dan ook van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor onder punt 4.3 en 4.4 is overwogen, de administratie voor de jaren 2001 en 2002 van de vennootschap niet kan dienen als deugdelijke basis voor de fiscale omzet- en winstberekening en dat ook niet voldaan is aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de AWR. Aan dit oordeel doet niet af hetgeen daar door belanghebbende tegenin is gebracht.
4.6 In de uitspraak van heden van het hof in de zaak BK 71/07 inzake de definitieve aanslagen IB/PVV, premie WAZ en premie ZFW van belanghebbende over het jaar 2002 heeft het hof de onder 2.16 genoemde correcties gehandhaafd en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Deze uitspraak moet als hier ingevoegd worden beschouwd.
4.7 Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit, ingevolge artikel 67d van de AWR, een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de aanslag voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet van de belastingplichtige niet zou zijn geheven.
4.8 Ingevolge paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 legt de inspecteur in geval van opzet een vergrijpboete op van 50 procent.
4.9 Gelet op hetgeen hiervoor onder punten 4.3 en 4.4 is overwogen, is het hof van oordeel dat de administratie van belanghebbendes vennootschap voor de jaren 2001 en 2002 zodanig ondeugdelijk is ingericht dat dit het vermoeden rechtvaardigt dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem behaalde omzet tot de door de inspecteur aangebrachte omzetcorrectie tot een te laag bedrag zou worden aangegeven. Naar het oordeel van het hof heeft belanghebbende dit vermoeden met al hetgeen hij heeft aangedragen niet ontzenuwd. Aldus is het hof van oordeel dat het aan belanghebbendes voorwaardelijke opzet is te wijten dat de aangiften IB/PVV, premie WAZ en premie ZFW tot een te laag bedrag zijn gedaan. De inspecteur heeft naar het oordeel van het hof ter zake van die aanslagen terecht aan belanghebbende de onderhavige vergrijpboetes opgelegd. Gezien de ernst van het feit en de omstandigheden van het geval acht het hof deze door de inspecteur opgelegde boetes van 50% van de wegens de door de inspecteur aangebrachte omzetcorrectie extra geheven IB/PVV, premie WAZ en premie ZFW - onder voorbehoud van het navolgende - passend en geboden.
4.10 Volgens belanghebbende is het niet juist zowel ter zake van de aanslag IB/PVV als ter zake van de aanslagen premie WAZ en premie ZFW een boete op te leggen. De laatste dienen volgens hem te vervallen. Het hof deelt deze mening niet en verwijst daartoe naar HR 22 juni 2007, nr. 42 013, BNB 2007/292*.
4.11 Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 22 apri1 2005, nr. 37 984, gepubliceerd in onder meer VN 2005/22.6, heeft de rechtbank de door de inspecteur opgelegde boetes betreffende de correcties inzake het privégebruik van de telefoons verminderd tot op 45%. Het hof ziet geen reden hier anders over te oordelen, ook niet wat betreft de boetes betreffende de omzetcorrecties.
4.12 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat moet worden beslist als hierna te vermelden. Van de inspecteur zal geen griffierecht worden geheven.
5. Proceskosten
Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het hof
vernietigt de uitspraak van de rechtbank met uitzondering van de beslissing omtrent de proceskosten;
verklaart het beroep van belanghebbende bij de rechtbank gegrond;
vernietigt de uitspraken van de inspecteur op de bezwaren gericht tegen de boetes;
vermindert de betreffende de aanslag IB/PVV bij beschikking opgelegde boete tot een boete van 45% van de wegens de door de inspecteur aangebrachte correctie inzake de omzet en de correctie inzake het privégebruik van de telefoons geheven IB/PVV;
vermindert de betreffende de aanslag premie WAZ bij beschikking opgelegde boete tot een boete van 45% van de wegens de door de inspecteur aangebrachte correctie inzake de omzet en de correctie inzake het privégebruik van de telefoons geheven premie WAZ;
vermindert de betreffende de aanslag premie ZFW bij beschikking opgelegde boete tot een boete van 45% van de wegens de door de inspecteur aangebrachte correctie inzake de omzet en de correctie inzake het privégebruik van de telefoons geheven premie ZFW.
Aldus vastgesteld op 18 april 2008 door mr. J. Huiskes, raadsheer en voorzitter, mr. G.M. van der Meer, raadsheer, en mr. G.W.B. van Westen, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. de Jong en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.
Op 23 april 2008 afschrift
aangetekend verzonden aan beide partijen.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.