Uitspraak
Arrest d.d. 11 juni 2008
Zaaknummer 107.001.251/01 (voorheen rolnummer 0600426)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende [in het] Verenigd Koninkrijk,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr P. van der Sluis,
voor wie gepleit heeft mr J.A.M. Jonkhout, advocaat te Amersfoort,
tegen
@Home B.V., voorheen geheten Essent Kabelcom B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Essent,
procureur: mr J.V. van Ophem,
voor wie gepleit heeft mr V.J.M. Verlinden-Masson, advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 december 2004 (in het bevoegdheidsincident) en 17 mei 2006 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 juni 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Essent tegen de zitting van 13 september 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
het incidenteel vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 22 december 2004 onder rolnummer 70039 HAZA 04-118 gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te verklaren dat de rechtbank Groningen onbevoegd is om de vorderingen van Essent Kabelcom jegens [appellant] ingesteld kennis te nemen; en
Subsidiair
het eindvonnis van de rechtbank Groningen d.d. 17 mei 2006 onder rolnummer 70039 HAZA 04-118 gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende geïntimeerde in haar vorderingen alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, zulks
Primair en Subsidiair
met veroordeling van Essent Kabelcom in kosten van de procedure in beide instanties".
Bij memorie van antwoord is door Essent verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover mogelijk, [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze aan hem te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, en - zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden- te bevestigen de vonnissen van de rechtbank Groningen d.d. 22 december 2004 en 17 mei 2006 tussen partijen gewezen onder rolnummer 70039 HAZA 04-118, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties".
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Voorts heeft [appellant] een akte overlegging producties genomen, waarna Essent een antwoordakte heeft genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in totaal tien grieven opgeworpen, genummerd 1, 2, 3 A t/m 3 D, 4, 5 , 6 A en 6 B.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 1 t/m 4 van het vonnis d.d. 22 december 2004 en rechtsoverweging 2 (a t/m e) van het vonnis d.d. 17 mei 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Essent heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd:
1) [appellant] treft het ernstige persoonlijke verwijt dat hij heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat Shop on TV de overeenkomst die zij op 18 februari 2003 met Essent is aangegaan, niet nakomt en daardoor aan Essent schade berokkent (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295);
2) [appellant] is namens Shop on TV verplichtingen aangegaan, terwijl hij toen reeds wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Shop on TV niet aan deze verplichtingen kon voldoen alsmede dat Shop on TV geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door haar bij Essent te lijden schade (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286), de zogenaamde Beklamel-norm.
In de loop van de procedure in eerste aanleg heeft Essent de eerste grondslag prijsgegeven, zodat het hof bij de beoordeling van het geschil nog slechts van de tweede grondslag zal uitgaan.
3. De rechtbank heeft in genoemd vonnis d.d. 22 december 2004 de vordering van [appellant] tot onbevoegdverklaring afgewezen. Bij genoemd vonnis d.d. 17 mei 2006 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan Essent te betalen een bedrag van € 230.823,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2003 tot aan de dag van algehele voldoening.
4. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen rechtsoverweging 14 van het vonnis d.d. 22 december 2004, waarin de rechtbank overweegt dat de onderhavige procedure niet kan worden aangemerkt als een procedure als bedoeld in art. 1, lid 2 onder b van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo). Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
5. Genoemd art. 1, lid 2 sub b verklaart de EEX-Vo niet van toepassing op:
"het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures."
Deze bepaling dient te worden bezien in samenhang met de Europese Insolventieverordening (hierna: InsVo). Ingevolge art. 1 lid 1 InsVo Pro is deze verordening van toepassing op:
"collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen."
5.1. Art. 2 sub a InsVo Pro definieert vervolgens het begrip 'insolventieprocedure' als volgt:
"de collectieve procedures bedoeld in artikel 1, lid 1. Deze procedures worden opgesomd in bijlage A."
Bijlage A vermeldt voor de United Kingdom onder meer de volgende procedure:
"Creditors' voluntary winding-up (with confirmation by the court)."
5.2. Blijkens het Ontwerprapport Virgós/Schmit (nr. 52) bij het Verdrag betreffende insolventieprocedures - welk verdrag niet tot stand is gekomen, maar waarvoor in de plaats de vrijwel gelijkluidende InsVo is vastgesteld - is er bewust voor gekozen om niet het vereiste te stellen dat in de procedure een rechter moet optreden om aldus te bereiken dat niet-gerechtelijke collectieve procedures die gangbaar zijn in landen als het Verenigd Koninkrijk en Ierland (met name de creditors' voluntary winding-up) onder het toepassingsgebied van het Verdrag vallen. Het rapport Virgós/Schmit, t.a.p, schrijft hierover verder:
"Het feit dat niet-gerechtelijke procedures onder het Verdrag vallen, betekent overigens niet dat deze procedures behandeld worden alsof ze gerechtelijke procedures waren, noch dat aan in de loop van de procedure getroffen beslissingen de rechtskracht van rechterlijke beslissingen wordt toegekend. Het betekent alleen dat de regels en oplossingen van het Verdrag op flexibele wijze moeten worden toegepast, rekening houdende met het feit dat bij de opstelling ervan is uitgegaan van procedures onder leiding van een rechter.
In die optiek garandeert het Verdrag een positieve beantwoording van de twee voornaamste rechtsvragen:
1. Deze procedures moeten worden erkend als collectieve insolventieprocedures in de zin van artikel 1, lid 1. Dit betekent dat, zodra de procedure is geopend in een Staat met bevoegdheid overeenkomstig artikel 3, de schuldeisers met hun vorderingen in die collectieve procedure moeten opkomen, ook al is dat geen gerechtelijke procedure. Vragen betreffende de afwikkeling van die procedure moeten worden voorgelegd aan de rechter van die Staat.
2. De aanwijzing van de curator en de bevoegdheden die hem worden toegekend bij het recht van de Staat waar de procedure wordt geopend, worden in andere Verdragsluitende Staten erkend. Wil de curator evenwel zijn bevoegdheden in een andere Verdragsluitende Staat uitoefenen dan moeten de Verdragsluitende Staten waar dit soort procedures gangbaar is, namelijk het Verenigd Koninkrijk en Ierland, in hun respectieve regelgeving een procedure invoeren waarbij de rechter de aard van de insolventieprocedure en de aanwijzing van de curator homologeert. Deze voorwaarde is terug te vinden in de lijst van bijlage A, waarbij de procedures die door deze Staten als vallend onder het Verdrag zijn aangegeven, in beide gevallen 'met homologatie door de rechter' is vermeld."
5.3. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat de creditors' voluntary winding up onder de werking van de InsVo valt en dat de voorwaarde with confirmation by the court slechts geldt wanneer de curator zijn bevoegdheid in een andere lidstaat wil uitoefenen; in dat geval moet een rechter zijn aanwijzing als curator homologeren.
5.4. Derhalve faalt de stelling van Essent dat de creditors' voluntary winding up van Shop on TV niet onder het toepassingsgebied van de InsVo valt, omdat een confirmation by the court ontbreekt.
6. Thans is aan de orde de vraag of de vordering van Essent, zoals [appellant] stelt, naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, meer in het bijzonder het recht van Engeland, tot de exclusieve bevoegdheid van de liquidator behoort (art. 212 Misfeasance Pro, art. 213 Fraudulent Pro trading en art. 214 Wrongful Pro trading van de Insolvency Act 1986), zodat deze vordering als zijnde onlosmakelijk verbonden met de creditors' voluntary winding up van Shop on TV ingevolge art. 1 lid 2 sub Pro EEX-Vo is uitgesloten van het toepassingsgebied van de EEX-Vo en onder de werking van de InsVo valt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
7. De in art. 1 EEX Pro-Vo gebruikte begrippen die dienen tot afbakening van haar toepassingsgebied zijn autonome begrippen, die moeten worden uitgelegd aan de hand van enerzijds de doelen en het stelsel van de EEX-Vo en anderzijds de algemene beginselen die in alle nationale rechtsstelsels tezamen worden gevonden. Faillissementen, akkoorden en andere soortgelijke procedures in de zin van art. 1 lid 2 sub b EEX Pro-Vo zijn procedures die volgens de verschillende wetgevingen van de lidstaten zijn gebaseerd op de toestand waarin de debiteur heeft opgehouden te betalen, insolvent is of waarin zijn krediet is aangetast en waarin de rechter ingrijpt, hetgeen leidt tot een gedwongen liquidatie van het vermogen of althans tot een controle door de rechter. Beslissingen die verband houden met een faillissement zijn slechts dan van het toepassingsgebied van de EEX-Vo uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling in vorenbedoelde zin passen. Vgl. HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564 (Gourdain/Nadler) t.a.v. het toepassingsgebied van het EEG-Executieverdrag.
8. [appellant] beroept zich ter onderbouwing van de door hem gestelde exclusieve bevoegdheden van de liquidator op een legal opinion van [betrokkene], solicitors d.d. 5 juni 2007 (productie 22 bij zijn akte d.d. 27 juni 2007). Volgens [betrokkene] zou naar Engels recht het instellen van een actie door de liquidator op basis van section 214 Insolvency Act 1986 het meest aangewezen zijn geweest. Essent had volgens hem kunnen meedoen aan de Engelse insolventieprocedure en de liquidators kunnen verzoeken om een actie in te stellen jegens [appellant] wegens wrongful trading. Dat Essent dit heeft nagelaten, is waarschijnlijk omdat zij zich realiseerde dat een dergelijke actie weinig kans van slagen zou hebben, aldus [betrokkene].
9. Ten aanzien van de op section 212 Insolvency Act 1986 gebaseerde actie stelt Essent dat deze niet alleen door de liquidator doch door iedere individuele crediteur kan worden ingesteld, welke stelling wordt ondersteund door hetgeen [betrokkene] voornoemd dienaangaande opmerkt.
Met betrekking tot de in de sections 213 en 214 Insolvency Act 1986 bedoelde acties erkent Essent dat deze uitsluitend door de liquidator kunnen worden ingesteld. Essent stelt zich echter op het standpunt dat dit niet uitsluit dat individuele crediteuren daarnáást de bevoegdheid hebben om op grond van (regels van) common law acties tegen een bestuurder in te stellen. Dit laatste strookt met hetgeen [betrokkene] in paragraaf 4 van zijn legal opinion opmerkt, doch hij geeft daarbij tevens aan dat de aldaar genoemde acties niet zijn toegesneden op de onderhavige casus.
10. Naar het oordeel van het hof is hetgeen Essent aan haar vordering jegens [appellant] ten grondslag legt (zie hiervoor onder 2) niet rechtstreeks op het insolventierecht gebaseerd. Immers Essent zou, zoals zij terecht stelt, de onderhavige - op het Nederlandse recht gebaseerde - vordering ook kunnen hebben instellen indien er geen creditors' voluntary winding up van Shop on TV zou hebben plaatsgevonden. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 7 is overwogen, doet hier niet aan af dat naar Engels recht mogelijk geldt dat ná de opening van vorenbedoelde insolventieprocedure een vordering van gelijke strekking slechts door de liquidator kan worden ingesteld.
11. Dit brengt mee dat het hier gaat om een zaak waarop de EEX-Vo dient te worden toegepast.
12. Hiermee komt de subsidiaire stelling van [appellant] aan de orde, inhoudende dat - ingeval van toepasselijkheid van de EEX-Vo - de beslissingen van de liquidators op grond van art. 33 en Pro 36 EEX-Vo behoren te worden erkend, hetgeen volgens [appellant] eveneens geldt op grond van art. 2 aanhef Pro en onder a en d, art. 16 lid 1 en Pro art. 25 lid 1 InsVo Pro. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
13. In beginsel valt een beslissing van de liquidator betreffende wrongful trading van een bestuurder onder het toepassingsgebied van art. 25 lid Pro 1, tweede alinea InsVo.
13.1. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling dat de liquidators van Shop on TV een beslissing als bedoeld in dit artikel hebben genomen, echter onvoldoende onderbouwd. Uit de door [appellant] overgelegde brief d.d. 18 februari 2005 van [betrokkene 1], Joint Liquidator (productie 17 bij de conclusie van antwoord), volgt althans niet dat de liquidators en/of the Department of Trade and Industry (DTI) zodanige beslissing hebben genomen. [betrokkene 1] voornoemd schrijft immers:
"As you may be aware it is a statutory requirement under The Insolvency Act 1986 ("IA86") and the Company Directors Disqualification Act 1986 for a liquidator to investigate the Company's affairs and the conduct and stewardship of the directors.
I confirm that this process has been undertaken and the appropriate report has been made to the Department of Trade and Industry ("DTI"). This report may be subject to legal privilege and as such I am unable to divulge its contents to any other parties.
However, I would comment that I am not aware of serious matters of concern and understand that the DTI have not commenced any proceedings against the above two directors. The DTI are obliged to notify and commence any such proceedings within 18 months from the date of appointment.
For the sake of clarity it is unlikely that the directors would be criticised under the IA86 for ceasing to trade after one month as they are likely to have a defence that they minimised losses by taking prompt action. Accordingly, it is unlikely that the directors of the Company would be subject to any proceedings under the above legislation."
13.2. Ook mr. Jonkhout heeft - desgevraagd - ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet kunnen aangeven dát en wélke beslissingen door de liquidators en/of de DTI zijn genomen.
14. Met hetgeen hiervoor onder 13.1 en 13.2 is overwogen ontvalt de grond aan het beroep van [appellant] op strijd met het "ne bis in idem"-beginsel, alsmede op strijd met het dicriminatieverbod, terwijl ook hetgeen [appellant] daaraan overigens ten grondslag legt ontoereikend is. Het hof gaat hieraan dan ook verder voorbij.
15. De grieven 1 en 2 falen derhalve.
16. Het vorenoverwogene brengt mee dat, nu het gaat om een vordering uit onrechtmatige daad, aan de hand van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX-Vo beoordeeld moet worden of de Nederlandse rechter bevoegd is. De grieven 3 A t/m 3 D houden in dat de rechtbank zich ten onrechte op grond van deze bepaling bevoegd heeft verklaard. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
17. Beoordeeld dient te worden wat in casu heeft te gelden als "plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan" als bedoeld in genoemd art. 5 sub Pro 3 EEX-Vo. Als plaats waar de gestelde schade van Essent is ingetreden (Erfolgsurt), heeft naar het oordeel van het hof de vestigingsplaats van Essent, Groningen, te gelden. Immers de gestelde schade (als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad van [appellant]) is ingetreden doordat (1) nakoming uitbleef van de uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen van Shop on TV, welke betalingen in Groningen dienden plaats te vinden, alsmede (2) Shop on TV de overeenkomst tussentijds beëindigde, hetgeen is geschied middels een aan alle crediteuren van Shop on TV gerichte brief d.d. 28 april 2003, welke brief Essent in Groningen heeft ontvangen. De schade is aldus direct ingetreden in Groningen, zodat - anders dan [appellant] stelt - niet slechts sprake is van afgeleide ofwel indirecte schade.
18. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de rechtbank Groningen zich terecht bevoegd heeft geacht ter zake van de onderhavige vordering.
19. De grieven 3 A t/m 3 D falen derhalve.
20. Voor zover het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van [appellant], in hoger beroep gedaan, mede betrekking heeft op het bevoegdheidsincident, passeert het hof dit als niet ter zake dienend.
21. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de primaire vordering van [appellant] in hoger beroep dient te worden afgewezen en dat het hof thans toekomt aan een behandeling van het subsidiair door [appellant] gevorderde.
22. In dit kader zal het hof eerst ingaan op de (ongenummerde) grief tegen het toepassen door de rechtbank van het Nederlandse recht (zie de memorie van grieven sub 27), waartegen Essent in haar memorie van antwoord sub 35 verweer voert.
23. Hetgeen Essent aan haar vordering ten grondslag legt (zie hiervoor rechtsoverweging 2), is gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat de vraag welk recht op de onderhavige vordering van toepassing is, dient te worden beantwoord aan de hand van de lex loci delicti regel (art. 3 lid 1 Wet Pro conflictenrecht onrechtmatige daad). Hieraan staat naar het oordeel van het hof niet in de weg art. 3 sub e van Pro de Wet conflictenrecht corporaties, alwaar wordt bepaald dat de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder, wordt beheerst door het op de corporatie toepasselijke recht. Het hof voelt zich in dit oordeel gesteund door hetgeen dienaangaande wordt opgemerkt in de MvT bij dit artikel ( TK 1994-1995, 24 141, nr. 3, p. 15; curs. hof):
"Door het incorporatierecht worden tenslotte beheerst de aansprakelijkheid naast de corporatie van oprichters, vennoten, aandeelhouders, leden, bestuurders, commissarissen en andere functionarissen van de corporatie als zodanig. Het gaat hier in de eerste plaats om de aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen tegenover de corporatie. Daarnaast betreft het de aansprakelijkheid van bij deze corporatie betrokken personen tegenover schuldeisers van de corporatie. In haar advies wijst de Staatscommissie er op dat de primaire toepasselijkheid van het incorporatierecht op deze onderwerpen geenszins uitsluit dat een bestuurder, aandeelhouder, lid of andere betrokken persoon persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld op grond van specifiek op naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen dwingend toepasselijke bepalingen van Nederlands recht zoals artikel 138, elfde lid, Boek 2 B.W. - zie art. 5 van Pro het wetsvoorstel. Eveneens wijst zij er op dat denkbaar is dat een bestuurder of andere bij de corporatie betrokken persoon op grond van een onrechtmatige gedraging persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. De problemen van samenloop die zich op dit terrein kunnen voordoen lenen zich, zo meent de Staatscommissie, wegens hun sterk op het concrete geval toegespitste karakter, niet voor een wettelijke regeling en dienen aan de rechtspraak te worden overgelaten. Ik kan deze opvatting onderschrijven."
24. De door Essent aan [appellant] verweten handeling, namelijk dat hij namens Shop on TV verplichtingen is aangegaan, terwijl hij toen reeds wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Shop on TV niet aan deze verplichtingen kon voldoen alsmede dat Shop on TV geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door haar bij Essent te lijden schade, heeft in Nederland plaatsgevonden, terwijl, zoals hiervoor onder 17 is overwogen, ook de schadelijke gevolgen van deze handeling in Nederland zijn ontstaan. Ingevolge de lex loci delicti regel is derhalve het Nederlands recht op de onderhavige vordering van toepassing.
Het hof voelt zich in zijn oordeel dat Nederlands recht van toepassing is bovendien gesteund door art. 5 van Pro de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Dit artikel bepaalt dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, in afwijking van de artikelen 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. Ingevolge art. 8 van Pro de tussen hen gesloten overeenkomst was de rechtsverhouding tussen Essent en Shop on TV onderworpen aan Nederlands recht. Weliswaar was [appellant] geen partij bij deze overeenkomst, maar de door Essent aan [appellant] verweten onrechtmatige daad hangt nauw samen met deze overeenkomst.
25. Vorenbedoelde (ongenummerde) grief faalt derhalve.
26. Grief 4 houdt, kort weergegeven, in dat de rechtbank de Beklamel-norm onjuist heeft toegepast. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
27. Ingevolge het Nederlandse recht geldt in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering het volgende. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
Het hof overweegt dat het bij de toepassing van het Nederlandse onrechtmatige daadsrecht op [appellant] aansluiting zal zoeken bij deze Beklamel-norm. Van de zijde van [appellant] is niet aangevoerd dat een Limited zodanig afwijkt van de typen vennootschap ten aanzien waarvan de Hoge Raad de Beklamel-norm heeft geformuleerd, dat voor de toepassing van deze norm op [appellant] om die reden geen plaats is.
28. Essent voert ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst namens Shop on TV wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Shop on TV niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, het volgende aan:
- de cash flow forecast was incorrect, omdat uitgegaan is van een 'capital introduced' van € 160.000,-, terwijl slechts € 112.500,- ter beschikking was gesteld, zodat er van meet af aan een tekort aan cash flow was om aan alle verplichtingen te voldoen; er waren geen harde financieringsverplichtingen of kredietfaciliteiten van derden;
- de cash flow forecast was onjuist en onbetrouwbaar, omdat deze tot stand is gekomen op grond van ervaringen in onvergelijkbare situaties en regio's;
- de cash flow forecast was onjuist, omdat in het geheel geen uitgaven zijn begroot voor marketing en zonder marketing de geprognosticeerde inkomsten een illusie zijn;
- de cash flow forecast was onjuist omdat bij het opstellen van deze forecast geen rekening is gehouden met het toen reeds bekende feit dat Shop on TV nooit per 1 maart 2003 volwaardig 'de lucht' in zou kunnen en derhalve nooit vanaf dag 1 een volwaardige verdiencapaciteit zou kunnen hebben.
[appellant] voert hiertegen gemotiveerd verweer.
29. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis van 17 mei 2006, waartegen de onderhavige grief is gericht, in essentie geoordeeld dat [appellant] aansprakelijk is, omdat, nog afgezien van de tegenvallende inkomsten, de financiering van Shop on TV volstrekt ontoereikend was.
30. Het hof overweegt als volgt.
Essent heeft niet bestreden dat Shop on TV voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Essent onderzoek heeft gedaan naar de haalbaarheid van de explotaitie, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een ondernemingsplan van Shop on TV (productie 14 bij de conclusie van antwoord), waarvan bovengenoemde cash flow forecast onderdeel uitmaakt. Voorts maakt hiervan deel uit een overzicht genaamd "profit and loss" (hierna te noemen: de begroting). Het verwijt van Essent aan [appellant] als bestuurder van Shop on TV komt er in de kern op neer dat bij het opstellen van de cash flow forecast is uitgegaan van onjuiste veronderstellingen c.q. aannames, zodat [appellant] ten onrechte heeft vertrouwd op de prognoses van het ondernemingsplan, terwijl - naar [appellant] wist - de financiering van Shop on TV ontoereikend was om tegenvallende financiële resultaten op te vangen.
31. Het hof stelt voorop dat uit de omstandigheid dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de zijde van Shop on TV een marktonderzoek heeft plaatsgevonden en een ondernemingsplan is opgemaakt, op welk ondernemingsplan de financiering was gebaseerd, reeds blijkt dat de overeenkomst niet lichtvaardig door Shop on TV is aangegaan. De enkele omstandigheid dat het ondernemingsplan mogelijk te optimistisch is geweest, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat [appellant] in strijd met de Beklamel-norm heeft gehandeld door op dit ondernemingsplan te vertrouwen en in dit vertrouwen namens Shop on TV de overeenkomst met Essent aan te gaan. Het hof zal in het navolgende de onderscheiden verwijten van Essent, die in wezen kritiekpunten op het ondernemingsplan van Shop on TV vormen, bespreken.
32. Wat betreft het verwijt van Essent dat het startkapitaal van Shop on TV ontoereikend was omdat - anders dan in de cash flow forecast begroot - geen startkrediet van € 160.000,- maar slechts van € 112.500,- aanwezig was (de rechtbank gaat volgens Essent in het vonnis waarvan beroep ten onrechte uit van een startkrediet van € 114.000,-) overweegt het hof als volgt.
32.1. [appellant] voert hiertegen het verweer dat Shop on TV ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Essent kon bogen op krediettoezeggingen tot een bedrag van € 161.000,-, zijnde de maximale kredietbehoefte van Shop on TV volgens de begroting (waarbij [appellant] het bedrag van € 161.500,- als vermeld in de begroting blijkbaar heeft afgerond tot € 161.000,-).
32.2. Het verweer van [appellant] wordt ondersteund door een schrijven d.d. 2 november 2006 van [de accountant], voormalig accountant van Shop on TV (productie 21 bij de memorie van grieven), p. 2:
"As regards the cash flow forecast, this does not show that Shop on TV only had EUR 114,000 available to it. On the contrary it shows that it was anticipated that EUR 160,000 would be available. This is confirmed by the fact that as at 31 January 2003 the bank account for Jungle had £ 107,350 or EUR 161,025 at an exchange rate of EUR 1.5/£. A copy of the bank statement is attached as is evidence used to substantiate the exchange applicable at the time. Further evidence concerning the funding arrangements of Shop on TV has been confirmed by way of Affidavit from [betrokkene 2], a shareholder in Jungle.uk.com Limited and one of the four participators who was heavily involved throughout the Dutch project.
(...)
Where the figure of EUR 114,000 referred to in clause 5.3 of the Judgement came from I cannot be sure but it would appear to be the top of line of the cash flow forecast. This top line is anticipated monthly income from sales and should not be confused with funding made available by Jungle which is shown three lines lower as EUR 160,000.
Finally, I think it important that I also clarify the point I made in my letter of 10 Febrary 2005, which was included as Exhibit 16 of the Judgement. I make reference to the fact that Jungle injected approximately £ 75,000 or EUR 112,500 into Shop on TV. This statement is correct (...)"
32.3. In bovengenoemde affidavit verklaart [betrokkene 2] sub 11:
"The information provided by all of us was put together by [appe[appellant] in late January 2003 and early February 2003, and at a meeting he advised us that based on the projected income and expenditure, the working capital requirement for the new venture would be a certain figure. I cannot be sure after such a long time what this figure was but I do remember that we considered how much was in the Jungle.uk.com. Limited bank account at the end of January 2003 and that this should have been sufficient to fund the new business. We also considered the possibility that should sales fall slightly short of projections, it may be necessary for additional funding to be injected into Shop on TV Limited, and we all agreed that should this be the case we would all personally provide the extra funds provided the business model still made sense at that time. (...)"
32.4. Het hof is van oordeel dat het verweer van [appellant] slaagt en dat het onderhavige verwijt van Essent derhalve ongegrond is. De omstandigheid dat, zoals Essent stelt, slechts sprake was van een intentie van de aandeelhouders van Jungle.UK.com Ltd en niet van een verplichting tot het verstrekken van extra fondsen, brengt hierin geen verandering. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat aan [appellant] het verwijt kan worden gemaakt dat hij ten onrechte op deze krediettoezeggingen heeft vertrouwd.
33. Tegenover het verwijt van Essent dat de cash flow forecast onjuist en onbetrouwbaar was, omdat deze tot stand is gekomen op grond van ervaringen in onvergelijkbare situaties en regio's, voert [appellant] het verweer dat, in aanmerking nemend dat Shop on TV een nieuw tv-kanaal zou zijn met een tamelijk lage kanaalnotering (achterin de kanalenlijst van Essent), waardoor er in aanvang een zekere kleinere kans zou zijn dat bij Essent aangesloten huishoudens en/of kijkers op Shop on TV zouden afstemmen, is uitgegaan van 50% van de berekende gemiddelde tarieven die op basis van ervaringsgegevens en kengetallen voor teleshoppingprogramma's in het buitenland (Duitsland, Engeland en Denemarken) en in Nederland konden worden becijferd en waren te verwachten. Zie kolom F respectievelijk G van het rapport van [betrokkene 2] dat is overgelegd als productie 13 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
Naar het oordeel van het hof slaagt ook dit verweer van [appellant]. Er bestaat dan ook geen grond voor het verwijt van Essent aan [appellant] dat hij ten onrechte is uitgegaan van de in de cash flow forecast begrote inkomsten.
34. Met betrekking tot het verwijt van Essent dat de cash flow forecast onjuist was, omdat in het geheel geen uitgaven zijn begroot voor marketing en zonder marketing de geprognosticeerde inkomsten een illusie zijn, terwijl Shop on TV volgens Essent ingevolge de art. 2.5 van de overeenkomst bovendien verplicht was zich naar redelijkheid in te spannen dat informatie met betrekking tot het programma in de pers of anderszins ten behoeve van het publiek bekend werd gemaakt, bestrijdt [appellant] dat promotie- of reclameuitingen voor een teleshopping kanaal gebruikelijk zijn. In dit verband voert [appellant] voorts aan dat hij betwijfelt of het kanaal het bereik had waarvan - volgens [appellant] - bij het sluiten van de overeenkomst is uitgegaan, te weten 1.388.421 kabelabonnees (volgens Essent 1.384.836 huishoudens). In eerste aanleg heeft [appellant] ook nog het verweer gevoerd dat ingevolge art. 3.5 van de overeenkomst op Essent de verplichting rustte om bekendheid te geven aan het kanaal waarop Shop on TV haar programma zou gaan uitzenden, terwijl hij in twijfel trekt of Essent deze verplichting (in voldoende mate) is nagekomen.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Wat er zij van de discussie van partijen omtrent de vraag tot welke verplichtingen voornoemde contractuele bepalingen in het onderhavige geval voor Shop on TV respectievelijk Essent leidden en de vraag in hoeverre deze verplichtingen al dan niet zijn nageleefd, naar het oordeel van het hof is het ontbreken van een post voor marketing in de begroting van Shop on TV ontoereikend om te kunnen oordelen dat aan [appellant] het verwijt kan worden gemaakt dat hij ten onrechte heeft vertrouwd op de prognoses van het ondernemingsplan.
35. Ten slotte is het hof van oordeel dat Essent haar stelling dat de cash flow forecast onjuist was omdat bij het opstellen van deze forecast geen rekening is gehouden met het toen reeds bekende feit dat Shop on TV nooit per 1 maart 2003 volwaardig 'de lucht' in zou kunnen en derhalve nooit vanaf dag 1 een volwaardige verdiencapaciteit zou kunnen hebben, in het licht van het gemotiveerde verweer van [appellant] ontoereikend heeft onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
36. Het voorgaande leidt ertoe dat geen grond aanwezig is voor het oordeel dat aan [appellant] een persoonlijk verwijt valt te maken ter zake van de benadeling van Essent, nu niet is komen vast te staan dat [appellant] namens Shop on TV verplichtingen is aangegaan, terwijl hij toen reeds wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Shop on TV niet aan deze verplichtingen kon voldoen alsmede dat Shop on TV geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door haar bij Essent te lijden schade. [appellant] is derhalve niet aansprakelijk voor de door Essent (als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst door Shop on TV) geleden schade.
37. Uit het vorenoverwogene volgt dat grief 4 slaagt. Bij een bespreking van grief 5 heeft [appellant] dan ook geen belang meer.
38. De grieven 6A en 6B missen zelfstandige betekenis.
39. Het hof passeert het in hoger beroep gedane bewijsaanbod van Essent, aangezien dit op grond van het vorenoverwogene niet ter zake dienend is.
De slotsom
40. Het incidenteel vonnis d.d. 22 december 2004 dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het bevoegdheidsincident in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep voor zover betrekking hebbend op het bevoegdheidsincident (2 punt in tarief II).
Het vonnis in de hoofdzaak d.d. 17 mei 2006 waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal de vordering van Essent afwijzen. Essent zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak in beide instanties (eerste aanleg 2 1/2 punt in tarief VI; hoger beroep: 1 1/2 punt in tarief VI).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het bevoegdheidsincident
bekrachtigt het incidenteel vonnis d.d. 22 december 2004;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Essent op nihil aan verschotten en € 1.788,- aan salaris voor de procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In de hoofdzaak
vernietigt het vonnis d.d. 17 mei 2006, voor zover gewezen in de procedure tussen Essent en [appellant], waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering af;
veroordeelt Essent in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 1.088,- aan verschotten en € 5.000,- aan salaris voor de procureur,
in hoger beroep op € 5.905,32 aan verschotten en € 4.894,50 aan salaris voor de procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Janse en Van der Hoek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 juni 2008 in bijzijn van de griffier.