Uitspraak
ESSENT KABELCOM B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Groningen,
eiseres,
hierna te noemen Essent,
procureur mr. W.F.W. Timmer,
en
1. de rechtspersoon naar het land van haar vestiging SHOP ON TV Ltd,
gevestigd te Odiham (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
hierna te noemen Shop on TV,
niet verschenen,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
hierna te noemen [gedaagde sub 2],
procureur mr. P.H.F. Yspeert.
PROCESVERLOOP
Bij tussenvonnis van 22 december 2004 heeft de rechtbank de incidentele vordering van [gedaagde sub 2] strekkende tot onbevoegdheid van deze rechtbank afgewezen.
[gedaagde sub 2] heeft daarna geconcludeerd voor antwoord.
Essent heeft gerepliceerd, waarbij zij tevens haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij de vordering per saldo heeft verminderd met € 23.020,80.
[gedaagde sub 2] heeft een conclusie van dupliek genomen.
Partijen hebben voorts nog een akte genomen.
Tot slot hebben zij vonnis gevraagd.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De rechtbank neemt hier over en beschouwt als ingelast hetgeen zij bij haar tussenvonnis van 22 december 2004 heeft overwogen en beslist. Bij de beoordeling zal uitgegaan worden van de gewijzigde eis, nu [gedaagde sub 2] zich tegen deze wijziging niet heeft verzet.
2. De rechtbank gaat uit van de in het tussenvonnis vermelde vaststaande feiten genummerd 1. tot en met 4. en vult deze als volgt aan:
a. In de door Essent en Shop on TV gesloten overeenkomst van 18 februari 2003 –ingaande per 1 maart 2003 en lopend tot 31 december 2004- is ten aanzien van de door Shop on TV te betalen vergoedingen -voor zover hier van belang- het volgende bepaald.
4.1 De door Programma-aanbieder aan Kabelexploitant verschuldigde vergoeding voor doorgifte (hierna: “Fixed Fee”) bedraagt tot en met 31 juli 2003 EUR 0,57 excl. BTW per kabelabonnee op jaarbasis. ...
Facturering zal vooraf plaatsvinden per maand, waarbij de Fixed Fee wordt berekend op basis van het aantal kabelabonnees aan het begin van de maand voorafgaande aan de facturering. De betreffende factuur zal door Programma-aanbieder uiterlijk 10 dagen voor de 1e van de maand waarop de factuur betrekking heeft, betaald worden.
b. Essent heeft ter zake van de vergoeding van de doorgifte met ingang van 1 maart 2003 maandelijks € 69.950,-- aan Shop on TV in rekening gebracht.
c. Shop on TV beschikte op het moment dat zij de overeenkomst met Essent sloot over een werkkapitaal van 74.000 Engelse ponden (circa € 114.000,--), welk bedrag zij ter leen had ontvangen van haar aandeelhouder Jungle.uk.com.
d. Shop on TV heeft de termijn betreffende de maand maart 2003 betaald op 19 maart 2003.
e. BUMA heeft bij brief van 5 augustus 2005 Essent aansprakelijk gehouden voor betaling van € 68.758,90 aangaande de auteursrechtelijke licentie inzake de doorgifte van muziekwerken, behorende tot het Buma-repertoire tijdens de uitzendingen van Shop on TV.
2. De rechtbank zal zich eerst uitlaten over de positie van Shop on TV in dit geding. Aannemelijk is geworden dat het exploot van dagvaarding Shop on TV niet heeft bereikt daar uit de stukken blijkt dat de vennootschap is ontbonden. Dit brengt met zich dat, nu Shop on TV niet in het geding is verschenen, de rechtbank ten aanzien van Shop on TV ingevolge artikel 121 lid 3 Rv Pro. de nietigheid van de dagvaarding zal uitspreken.
3. Essent vordert op grond van onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] -kort gezegd- vergoeding van de door haar geleden schade die zij heeft becijferd op € 299.752,31.
3.1 Essent legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligd, dan wel heeft toegelaten dat Shop on TV de overeenkomst die zij op 18 februari 2003 met Essent is aangegaan niet is nagekomen en dat daardoor aan Essent schade is toegebracht. Essent voert daartoe aan dat [gedaagde sub 2] als enig bestuurder van Shop on TV de overeenkomst tussen partijen bij brief van 28 april 2003 heeft beëindigd wetende dat beëindiging niet rechtsgeldig was en dat Essent daardoor schade zou lijden.
3.2 Voorts verwijt Essent [gedaagde sub 2] in naam van Shop on TV de overeenkomst van 18 februari 2003 te zijn aangegaan met Essent terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Shop on TV niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van niet-nakoming door Essent te lijden schade. Essent voert daartoe aan dat Shop on TV dermate marginaal was gefinancierd dat zij vanaf de allereerste uitzending winst zou moeten maken om aan haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst te kunnen voldoen. Het beschikbare kapitaal van 74.000 Engelse ponden was een te geringe financiële basis om een nieuwe activiteit met bijbehorende aanloopverliezen te kunnen starten. Daarnaast heeft Shop on TV geen marketinginspanningen verricht. Het had [gedaagde sub 2] van meet af aan duidelijk moeten zijn dat Shop on TV binnen de kortste keren niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
4. [Gedaagde sub 2] voert daartegen, voor zover hier van belang, het volgende aan.
4.1 De directie van Shop on TV bestond aanvankelijk uit [naam] en [gedaagde sub 2]. [Gedaagde sub 2] heeft op 23 april 2003 ontslag als directeur genomen en verkregen. Shop on TV heeft Essent bij brief van 28 april 2003 schriftelijk in kennis gesteld dat Shop on TV insolvent was en dat deswege de ondernemingsactiviteiten (op grond van de Insolvency Act 1986) direct dienden te worden gestaakt. De beslissing tot vaststelling van de insolventie en van de gehoudenheid tot onmiddellijke stillegging van de onderneming is niet door [gedaagde sub 2], noch onder zijn verantwoordelijkheid, genomen.
4.2 [Gedaagde sub 2] is betrokken geweest bij het opstarten van circa 90 televisiekanalen en heeft de nodige expertise in het ontwikkelen van concepten voor tv-kanalen. Alvorens de overeenkomst met Essent aan te gaan heeft Shop on TV gedegen onderzoek gedaan naar de haalbaarheid en de exploitatie. Zo heeft Shop on TV advies ingewonnen bij een onafhankelijke ervaren media consultant, die de teleshopping activiteiten van Shop on TV heeft getoetst aan ervaringen met vergelijkbare projecten in Denemarken. Daarnaast heeft Shop on TV een zogenaamde media-inkooporganisatie geconsulteerd die het voorgenomen teleshopping kanaal heeft onderworpen aan een toets op basis van bekende en recente cijfers, kengetallen en ervaringen van teleshopping activiteiten in Nederland. Hieruit bleek dat de exploitatie van het teleshopping kanaal een verantwoorde en winstgevende activiteit kon zijn. Op basis van de beschikbare informatie heeft Shop on TV haar ondernemingsplan gemaakt. Shop on TV beschikte bij de start over 74.000 Engelse ponden (ongeveer € 114.000). Daarnaast waren er kredietarrangementen en krediettoezeggingen. Gecalculeerd was met een financieringsbehoefte en met aanloopverliezen tot en met september 2003 tot een niveau van maximaal € 161.500,--. Bij de -zeer voorzichtig en conservatief- geprognosticeerde omzet was Shop on TV voldoende en adequaat gefinancierd. De resultaten bleven echter in extreme mate achter bij zelfs het “worst case scenario”, hetgeen op generlei wijze voorzienbaar was.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
5.1 Ingevolge vaste jurisprudentie geldt dat ingeval een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen: het zal van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 NHB-Oosterhof).
Voorts kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid indien de bestuurder in naam van de vennootschap verplichtingen c.q. een overeenkomst is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 386 Beklamel).
5.2 Als uitgangspunt geldt dat degene die een bestuurder voor schade als gevolg van een tekortkoming van de vennootschap aansprakelijk wil houden feiten die ten grondslag liggen aan de verwijten die hij de bestuurder maakt moet stellen, en bij betwisting bewijzen.
Anders dan Essent heeft betoogd is de rechtbank van oordeel dat in deze zaak niet is gebleken van omstandigheden waaruit een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
5.3 Waar het in de kern op neer komt is dat Essent stelt dat Shop on TV dermate marginaal was gefinancierd dat van aanvang af vast stond dat het bedrijf niet levensvatbaar was en dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurder van Shop on TV desondanks een overeenkomst aan te gaan met Essent.
Uit productie 14 bij de conclusie van dupliek blijkt dat Shop on TV vóór 1 maart 2003
-derhalve voordat het teleshopping kanaal van start ging en er inkomsten gegenereerd konden worden- een bedrag van € 157.700,-- (waaronder de eerste maandtermijn van € 65.949,58) diende te investeren. Naar zeggen van [gedaagde sub 2] beschikte Shop on TV over een startkrediet van slechts € 114.000,--. Bij aanvang had Shop on TV derhalve al te kampen met een niet gering tekort, welk tekort in de maand maart 2003 volgens de door Shop on TV opgestelde begroting verder zou oplopen tot € 161.500,--. Daarna zou volgens diezelfde begroting het tekort geleidelijk teruglopen totdat in september 2003 een positief saldo zou worden bereikt.
[gedaagde sub 2] heeft gesteld dat Shop on TV ter financiering van het tekort op de begroting naast het startkrediet van € 114.000,-- de beschikking had, dan wel kon krijgen, over meerdere kredietarrangementen, afhankelijk van de inkomsten die Shop on TV zou genereren. [Gedaagde sub 2] heeft zijn stelling echter op geen enkele wijze onderbouwd hetgeen, gelet op het verwijt dat Essent [gedaagde sub 2] maakt, wel op zijn weg had gelegen. Daardoor heeft [gedaagde sub 2] niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat het er voor de beoordeling van het onderhavige geschil voor moet worden gehouden dat Shop on TV niet over aanvullende kredieten kon beschikken. Derhalve moet geoordeeld worden dat, nog afgezien van de tegenvallende inkomsten, de financiering van Shop on TV volstrekt ontoereikend was om de beginperiode (van maart tot september 2003) door te komen en aan de verplichtingen jegens onder andere Essent te voldoen. [Gedaagde sub 2] had niet op de prognoses –hoezeer die volgens [gedaagde sub 2] ook aan de veilige kant waren- mogen vertrouwen, omdat hij daarmee in feite de tegenvallende resultaten op Essent afwentelde.
Onweersproken is gebleven dat [gedaagde sub 2] de overeenkomst van 18 februari 2003 (mede) heeft ondertekend en dat hij voorafgaand aan de ondertekening de tekst van de overeenkomst gezamenlijk met (een afgevaardigde van) Essent zeer uitgebreid heeft doorgenomen. [Gedaagde sub 2] is derhalve persoonlijk betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. Voorts wordt [gedaagde sub 2] als bestuurder van Shop on TV geacht inzicht te hebben gehad in de financiële positie van Shop on TV.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde sub 2], gezien het hiervoor overwogene, bij het aangaan van de overeenkomst reeds wist althans redelijkerwijze moest begrijpen dat Shop on TV niet aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst met Essent zou kunnen voldoen en dat Shop on TV geen verhaal zou bieden voor eventuele schade ten gevolge van de tekortkoming. Met andere woorden: [gedaagde sub 2] heeft een onverantwoord risico genomen door als bestuurder van Shop on TV in de gegeven omstandigheden de litigieuze overeenkomst met Essent aan te gaan, wat hem, [gedaagde sub 2], persoonlijk te verwijten valt.
5.4 Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd behoeft geen bespreking nu dit niet tot een ander oordeel zal kunnen leiden.
5.5 De door Essent gevorderde schadevergoeding van € 299.752,31 is het product van het aantal maanden dat het geduurd heeft totdat Essent een opvolger voor Shop on TV had gevonden en de volgens het contract verschuldigde maandtermijn, vermeerderd met een door Essent aan BUMA te voldoen bedrag betreffende doorgifte van muziekwerken behorende tot het BUMA repertoire.
5.6 Shop on TV heeft destijds een contract gesloten met Essent voor de duur van 22 maanden, waarvan zij 1 maandtermijn heeft voldaan. Nu niet is gesteld dat de overeenkomst tussentijds opzegbaar was houdt de rechtbank het er voor dat dit niet het geval was en bestaat de schade van Essent in beginsel uit de gemiste 21 maandtermijnen. Op Essent rustte evenwel de plicht om haar schade te beperken door op zoek te gaan naar een opvolger voor Shop on TV. Essent heeft naar eigen zeggen vanaf halverwege juli 2003 het betreffende tv-kanaal opnieuw tegen betaling aan een derde ter beschikking kunnen stellen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet een dusdanig lange termijn dat er aanleiding bestaat te betwijfelen of Essent zich wel voldoende heeft gekweten van haar (inspannings)verplichting om de schade zo veel mogelijk te beperken. Dat de schade mede een gevolg zou zijn van omstandigheden die aan Essent kunnen worden toegerekend en dat daarom een deel van de schade voor rekening van Essent dient te blijven, zoals [gedaagde sub 2] heeft betoogd, is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank ziet evenmin aanleiding om in de gegeven omstandigheden de schade te matigen, zoals [gedaagde sub 2] heeft verzocht.
De vordering tot vergoeding van de schade ad 3,5 keer € 65.949,58 is € 230.823,53 ligt derhalve voor toewijzing gereed.
5.7 Met betrekking tot de vordering aangaande de door BUMA bij Essent in rekening gebrachte kosten overweegt de rechtbank het volgende.
Weliswaar blijkt uit de in rechtsoverweging 1.e genoemde brief van 5 augustus 2005 dat BUMA Essent aansprakelijk houdt voor voldoening van de auteursrechtelijke licentie inzake de doorgifte van muziekwerken behorende tot het BUMA-repertoire tijdens de uitzendingen van Shop on TV, doch Essent heeft nagelaten te onderbouwen op welke grond zij zich gehouden acht het door BUMA gevorderde bedrag te voldoen. Bovendien heeft Essent niet gesteld en evenmin is gebleken, dat zij werkelijk de door haar van [gedaagde sub 2] gevorderde € 68.758,90 aan BUMA heeft voldaan. De rechtbank zal dit deel van de vordering dan ook afwijzen.
Opgemerkt zij nog dat het gegeven dat Shop on TV Essent blijkens artikel 2.3 van de tussen hen totstandgekomen overeenkomst heeft gevrijwaard voor eventuele aanspraken van BUMA, hieraan niet af doet.
6. De gevorderde wettelijke rente zoals bij dagvaarding gevorderd ligt voor toewijzing gereed, nu [gedaagde sub 2] daartegen geen verweer heeft gevoerd.
7. [gedaagde sub 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. [...]
8. Essent zal in de proceskosten van Shop on TV worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Shop on TV worden begroot op [...]
BESLISSING
De rechtbank:
1. verklaart de dagvaarding ten aanzien van Shop on TV nietig;
2. veroordeelt Essent in de kosten van Shop on TV, tot heden begroot op nihil aan verschotten en nihil aan salaris procureur;
3. veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling aan Essent van € 230.823,53 (tweehonderddertigduizend achthonderddrieëntwintig euro en drieënvijftig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
4. veroordeelt [gedaagde sub 2] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Essent gevallen en tot heden begroot op € 4.625,70 aan verschotten en € 5.000,-- aan salaris procureur;
5. verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen sub 3. en 4. uitvoerbaar bij voorraad;
6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.H. Praktiek, voorzitter, B.J.H. Hofstee en J. Smit en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2006.
ldj/yma
Zaaktypering: 2.7.99.