Uitspraak
Arrest d.d. 30 september 2008
Zaaknummer 107.001.021/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
mr. [de notaris], Notaris Heerenveen B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [de notaris],
advocaat: mr. A. Speksnijder, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort gedingvonnis uitgesproken op 21 maart 2006 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Opsterland, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 april 2006 is door [de notaris] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 april 2006.
De conclusie van de memorie van grieven - waarbij producties zijn overgelegd - d.d. 12 juli 2006 luidt:
I. ''[...] het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden sector kanton locatie Opsterland, gewezen op 21 maart 2006 onder nummer 189000/CV EXPL 06-257 te vernietigen, voor zover dit betrekking heeft op de toewijzing van de loonvordering;
II. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.''
Bij memorie van antwoord d.d. 5 december 2007 is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
''[...] te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep onder veroordeling van [de notaris] in de kosten van dit hoger beroep,
Een en ander uitvoerbaar bij voorraad.''
Voorts heeft [geïntimeerde] bij akte een productie in het geding gebracht, waarop [de notaris] bij akte heeft gereageerd. Daarna heeft [geïntimeerde] op 11 juni 2008 weer een akte genomen, waarbij hij zijn eis als volgt heeft gewijzigd:
''op grond van deze salarisbedragen wenst [geïntimeerde] zijn eis zoals vervat in de inleidende dagvaarding in onderhavige procedure te wijzigen / vermeerderen als volgt:
* salaris v.a. 1 maart 2005 tot 1 januari 2006 (10 x € 5.314,70 x 50%) €26.573,50
* salaris v.a. 1 januari 2006 tot en met datum ontbinding 15 mei 2006
(4,5 x € 5.405,05 x 50%) - 12.161,36
* vakantiegeld (8% x € 38.734,86) - 3.098,79
* 13e maand 2005 x 50% (naar rato v.a. 1 maart) - 2.214,46
* 1 maand winstdeling 2005 x 50% (idem) - 2.214,46
* 13e maand 2006 x 50% (naar rato tot 15 mei) - 1.013,45
* 1 maand winstdeling 2006 x 50% (idem) - 1.013,45
* wettelijke verhoging (cfm vonnis a quo tot 25% x 48.289,47) - 12.072,37
totaal € 60.361,18
te vermeerderen met de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf de respectievelijke van verzuim tot de dag van voldoening,
alsmede
[de notaris] te veroordelen om de pensioenpremie ten behoeve van de voor [geïntimeerde] afgesloten pensioenverzekering af te dragen aan de Stichting Notarieel Pensioenfonds voor notarissen en kandidaat-notarissen, zo nodig met terugwerkende kracht,
alsmede
[de notaris] te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties.''
[de notaris] heeft zich bij akte van 6 augustus 2008 tegen de wijziging van eis verzet.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[de notaris] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
1.1. [geïntimeerde], geboren [in] 1951, is met ingang van 1 mei 2000 als kandidaat-notaris in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [de notaris], de besloten vennootschap [de voorganger] B.V.
1.2. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk € 4.997,91 bruto per maand. Daarnaast ontving [geïntimeerde] een dertiende maand en een winstuitkering van minimaal 1 en maximaal 2,5 maandsalaris, alsmede 8% vakantietoeslag, terwijl de pensioenpremie voor rekening van [de notaris] kwam.
1.3. In december 2002 is bij [geïntimeerde] een carcinoom aan de stembanden geconstateerd. Hierdoor is hij tot juni 2003 uitgeschakeld geweest. In december 2004 is bij hem opnieuw een carcinoom aan de stembanden vastgesteld; in februari 2004 is hij geopereerd waarbij strottenhoofd en stembanden zijn verwijderd.
1.4. [geïntimeerde] heeft eerst zijn werkzaamheden gedeeltelijk met thuiswerkzaamheden hervat.
1.5. Nadat in januari 2005 een spraakbutton was geplaatst, heeft [geïntimeerde] per 1 maart zijn werkzaamheden voor 20 uur per week hervat.
1.6. [geïntimeerde] is door het UWV gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard en geplaatst in de arbeidsongeschiktheidsklasse 55- 65% . Hij is in het bezit gesteld van een wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering van 42% van het maximumdagloon. Daarnaast ontvangt hij een arbeidsongeschiktheidspensioen van de Stichting Notarieel Pensioenfonds op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 60%.
1.7. [de notaris] heeft [geïntimeerde] voorgesteld om aan zijn werkzaamheden een beloning toe te kennen van € 1.200 bruto per maand. [geïntimeerde] heeft hiermee niet ingestemd. [geïntimeerde] is vervolgens op 2 november 2005 op non-actief gesteld en op 30 november 2005 op staande voet ontslagen, op de aangevoerde grond dat hij zijn werkzaamheden niet juist uitvoerde, zich niet hield aan de re-integratieverplichtingen en niet in wilde gaat op het salarisvoorstel van [de notaris].
1.8. [geïntimeerde] heeft de nietigheid van het hem op staande voet gegeven ontslag ingeroepen.
1.9. Nadat de kantonrechter in de onderhavige procedure het ontslag ongeldig had beoordeeld, is [de notaris] een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure begonnen. De kantonrechter heeft bij beschikking van 26 april 2006 de arbeidsovereenkomst (onvoorwaardelijk) ontbonden met ingang van 15 mei 2006, onder toekenning van een schadevergoeding aan [geïntimeerde] van € 60.000,-- (c-factor=1,6).
1.10. In een door [geïntimeerde] geëntameerde bodemprocedure tegen [de notaris] en haar ambtsvoorganger [de voorganger] heeft de kantonrechter bij vonnis van 6 november 2007 geoordeeld dat [geïntimeerde] met terugwerkende kracht recht had op een aantal salarisverhogingen.
De procedure in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft, stellende dat hij ten onrechte op staand voet was ontslagen, doorbetaling van salaris gevorderd.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen.
De vermeerdering van eis
3. [geïntimeerde] heeft bij akte van 11 juni 2008, gelet op de uitkomst van het vonnis van 6 november 2007 in een bodemprocedure, door [geïntimeerde] gevoerd tegen [de voorganger] en [de notaris], gevorderd dat [de notaris] de door de kantonrechter in die procedure toegewezen loonsverhoging ook zal toepassen op het salaris van [geïntimeerde] over het jaar 2005.
4. [de notaris] heeft zich tegen de vermeerdering van eis verzet.
5. Het hof overweegt dat elke partij in appel in beginsel twee kansen heeft en dat de oorspronkelijk eiser die in appel geïntimeerde is, in beginsel uitsluitend bij memorie van antwoord de gelegenheid heeft om zijn eis te vermeerderen (zie HR 20 juni 2008, LJN BC4959). In dat licht is de eisvermeerdering bij nadere akte te laat. Het hof acht het verzet tegen de vermeerdering van eis dan ook gegrond wegens strijd met een goede procesorde.
6. Daar komt nog bij dat het gaat om een geldvordering in kort geding. Voor een dergelijke vordering geldt onverkort het vereiste van een spoedeisend belang. Dit vereiste geldt ook voor een vermeerdering van eis. Dat sprake is van een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening voor achterstallig salaris over 2005 bij een vordering die eerst in 2008 is ingesteld, spreekt bepaald niet vanzelf. [geïntimeerde] heeft op dit punt niets gesteld.
De beoordeling van de grief
7. De enige grief heeft uitsluitend betrekking op de afwijzing van het voorstel tot salarisverlaging als grond voor het ontslag op staande voet. Tegen de afwijzing van de eveneens aan dit ontslag ten grondslag gelegde redenen dat [geïntimeerde] slecht werk leverde en zich niet hield aan de op hem rustende re-integratieverplichtingen is door [de notaris] niet gegriefd. Dit betekend dat het hof, mocht het tot het oordeel komen dat [geïntimeerde] de salarisverlaging niet mocht weigeren, gelet op HR 16 juni 2006, NJ 2006, 340 en HR 1 september 2006, JAR 2006, 228 moeten beoordelen of de weigering van de salarisverlaging kan gelden als een voldoende dringende reden binnen het kader dat in genoemde arresten is gegeven.
8. Het hof zal eerst beoordelen of het voorstel tot salarisverlaging kan worden aangemerkt als een redelijk voorstel dat [geïntimeerde] niet had mogen weigeren, gelet op het arrest Van der Lely/ Taxi Hofman (NJ 1998/767) gelijk door [de notaris] is betoogd. Het hof moet in een dergelijk geval eerst beoordelen of [de notaris] als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door haar gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen Vervolgens dient het hof, bij een positieve antwoord op de vorige vraag, of aanvaarding van het door [de notaris] gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [geïntimeerde] gevergd kan worden (zie HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204).
9. Het hof oordeelt voorshands dat het voorstel tot salarisverlaging reeds sneuvelt bij de als eerste genoemde horde. [de notaris] heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarom bij hervatting van de werkzaamheden van [geïntimeerde] een ingrijpende wijziging van zijn salaris was geïndiceerd, laat staan waarom een halvering van dit salaris onder deze omstandigheden als redelijk moet worden bestempeld. Dat [geïntimeerde] per gewerkt uur na zijn gedeeltelijk herstel, minder productief dan de gemiddelde kandidaat-notaris was, is niet afdoende gebleken. [de notaris] wilde het salaris bovendien om de twee maanden kunnen reviseren. In het voorstel van [de notaris] zou [geïntimeerde] volgens de eigen berekening van [de notaris] - wat daar verder ook van zij - aan uitkeringen en salaris (inclusief emolumenten) € 3.753 bruto per maand ontvangen, hetgeen fors minder is dan het voorheen verdiende salaris, waar ook nog emolumenten boven op kwamen. Een deugdelijke grond voor dit voor [geïntimeerde] ingrijpende voorstel - behalve een kostenbesparing voor [de notaris] - ontbreekt evenwel. Dat [de notaris] dit voorstel als redelijk bestempeld, waarbij zij klaarblijkelijk alleen de gevolgen voor haar eigen portemonnee maatgevend acht, is volstrekt onvoldoende voor het hof om deze kwalificatie over te nemen.
10. De grief faalt.
11. Het hof behoeft, nu het voorshands van oordeel is dat niet sprake is van een redelijk voorstel, niet in te gaan op de andere hiervoor weergegeven vragen.
De slotsom
12. Het hof zal het verzet tegen de vermeerdering van eis gegrond beoordelen en voor het overige het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Het hof zal gelet op deze uitkomst, [de notaris] slechts in een gedeelte van de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief II, waarbij het hof de uitsluitend rekening heeft gehouden met de memorie van antwoord en voor de overige akten, gelet op de afwijzing van de vermeerderde eis, geen punten heeft toegekend.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart het verzet tegen de vermeerdering van eis gegrond;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [de notaris] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 248,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 september 2008 in bijzijn van de griffier.