Uitspraak
Parketnummer: 24-000410-07
Parketnummer eerste aanleg: 18-993039-05
Arrest van 13 februari 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 19 februari 2007 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1965] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. G.B. de Jong, advocaat te Hoogezand.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Groningen heeft de verdachte bij het vonnis wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
de besloten vennootschap [bedrijf 1], welke rechtspersoon bij vonnis (van de Rechtbank te Rotterdam van 9 september 2003) in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 24 december 2002 tot en met 21 januari 2004 in de gemeente [gemeente] en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke en/of rechtspersonen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon:
- een of meer geldbedrag(en), althans enig goed, aan de boedel onttrokken heeft, immers buiten bereik en beheer van de (te benoemen) curator gebracht en gehouden, het betreft:
* een of meer geldbedrag(en) (tot een totaal van Euro 362.050,26 of daaromtrent) door schulden van [bedrijf 2] aan meerdere natuurlijke personen en rechtspersonen (waaronder [bedrijf 3]) te voldoen/betalen en/of deze niet op [bedrijf 2] (trachten) te verhalen;
en/of
* een of meer geldbedrag(en) (tot een totaalbedrag van Euro 98.317,-- of daaromtrent) door die/dat geldbedrag(en) over te dragen aan [bedrijf 4] en/of [bedrijf 5], althans die geldbedrag(en) uit de kas te nemen en/of aan de kas te onttrekken, zonder dat daar een zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond;
en/of
- enig(e) goed(eren) (tezamen vormende) de voorra(a)d(en) van [bedrijf 1], althans enig goed, aan de boedel ontrokken heeft, immers waren/was die voorra(a)d(en) overgedragen aan [bedrijf 4] en/of [bedrijf 5], althans niet aan de curator overhandigd of ter beschikking gesteld, en daarmee buiten bereik en beheer van de (te benoemen) curator gebracht en gehouden;
en/of
- ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop zij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meer schuldeiser(s) op enige wijze bevoordeeld heeft, te weten:[bedrijf 6] en/of [bedrijf 7] en/of [bedrijf 8] en/of [bedrijf 9] adviesgroep en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijf 10] en/of [bedrijf 11] en/of [bedrijf 12], door vorderingen van deze crediteuren te voldoen/betalen;
en/of
- niet voldaan heeft aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers zijn ondanks (herhaalde) uitnodiging daartoe niet aan de curator uitgeleverd, althans ter beschikking gesteld, in elk geval in de uitgeleverde administratie niet aanwezig, de navolgende onderdelen van die administratie:
* het aandeelhoudersregister;
en/of
* de oprichtingsakte dan wel de akte van naamswijziging;
en/of
* de management overeenkomsten;
en/of
* de overeenkomsten van geldlening;
en/of
* overeenkomsten en correspondentie met de bank betreffende de door haar aangehouden bankrekeningen;
en/of
* de afschriften van de door haar aangehouden bankrekeningen ten behoeve van de exploitatie van horecabedrijven gelegen aan de [straat] in de gemeente [gemeente];
en/of
* memoriaalboekingen, waaronder begrepen een specificatie van de beginbalans;
en/of
* bescheiden betreffende de overname van de exploitatie van horecabedrijven van [bedrijf 2];
en/of
* de bescheiden betreffende de exploitatie van het horecabedrijf '[bedrijf 13]' in de gemeente [gemeente] in de periode van 24 december 2002 tot en met 3 februari 2003;
en/of
* de loonstaten betreffende het personeel werkzaam in de horecabedrijven '[bedrijf 14]' en '[bedrijf 15]' in de gemeente [gemeente];
en/of
* loonbelastingverklaringen en kopieën van identiteitsbewijzen van een groot aantal, althans een of meer, personeelsleden werkzaam in de horecabedrijven '[straat]' en '[bedrijf 14]' en '[bedrijf 15]' in de gemeente [gemeente], ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon niet te allen tijden (juist en volledig) kon worden gekend,
tot welk(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven;
Vrijspraak
De tenlastelegging houdt in het verwijt dat [bedrijf 1] ([bedrijf 1]) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers de in de tenlastelegging omschreven handelingen heeft verricht en dat verdachte daartoe mede opdracht heeft gegeven of daaraan feitelijk mede leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen dat gehandeld is ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Het komt tot dat oordeel op basis van het volgende.
Verdachte exploiteerde tot 24 december 2002 middels de door hem en zijn medeverdachte beheerde vennootschap [bedrijf 2] ([bedrijf 2]), een viertal horecagelegenheden. Die exploitatie was verliesgevend en leidde tot het faillissement van [bedrijf 2] per 18 maart 2003. Fiscus en UWV bleven met niet voldane vorderingen achter. De exploitatie van twee van deze horecagelegenheden ([bedrijf 14] en [bedrijf 15]) is per 24 december 2002 voortgezet door [bedrijf 1], eveneens een door verdachte en zijn medeverdachte beheerde vennootschap. Door [bedrijf 1] werden voorts nog zes andere horecagelegenheden geëxploiteerd. Ook [bedrijf 1] heeft de exploitatie niet kunnen bolwerken en is per 9 september 2003 failliet gegaan. Fiscus en UWV bleven ook hier met niet voldane vorderingen achter. Verdachte en zijn medeverdachte hebben erkend dat zij feitelijk leidinggevenden waren van [bedrijf 1].
Voor bewezenverklaring zou nodig zijn dat uit de bewijsmiddelen eenduidig is af te leiden dat verdachte, toen hij (mede) leiding gaf aan [bedrijf 1], met het opzet de rechten van crediteuren te verkorten feitelijk leiding heeft gegeven aan de in de tenlastelegging omschreven handelingen. Van een dergelijk opzet kan (ook) sprake zijn indien verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [bedrijf 1] zou handelen zoals in de tenlastelegging is omschreven en de rechten van de crediteuren van [bedrijf 1] daardoor verkort zouden worden.
Het handelen van verdachte per datum aanvang exploitatie door [bedrijf 1] wijst niet op aanwezigheid van dergelijk opzet, ook niet in voorwaardelijke vorm. Verdachte en zijn medeverdachte hebben van meet af aan de vinger aan de pols gehouden. Uitgangspunt was dat in 2003 een omzet gerealiseerd zou kunnen worden die gelijk was aan die in 2002. Toen de omzet over het eerste kwartaal van 2003 15% minder bleek te zijn hebben verdachte en zijn medeverdachte plannen gemaakt voor het nemen van maatregelen (dossierpagina 33/34). Die plannen zijn toen weliswaar niet doorgevoerd, maar in plaats daarvan is wel in mei 2003 een lening van de verpachter verkregen van € 110.000,- en is pachtverlaging bedongen en met terugwerkende kracht verkregen (dossierpagina 36). Toen de exploitatie desondanks niet lonend werd is de verpachter bij brief van 15 juli 2003 (dossierpagina 37) verzocht (wederom) bij te springen met een 'geldbijdrage', zulks teneinde fiscus UWV en overige crediteuren te voldoen. Dat verzoek leidde op 18 juli 2003 tot toekenning van een bedrag van € 100.000,-. Ook dat bedrag bracht geen redding, aangezien de verpachter slechts een bedrag van circa € 30.000,- aan verdachte en zijn mededader vrijelijk ter beschikking stelde, hetgeen voor hen pas op 1 augustus 2003 duidelijk werd. Op 18 juli 2003 werd het faillissement aangevraagd en per 4 augustus 2003 werd de exploitatie door [bedrijf 1] gestaakt.
Verdachte is eerder als bestuurder in faillissementen verwikkeld geweest (dossierpagina 96). Dat hij desondanks, zonder op schrift gesteld bedrijfsplan en een sluitende begroting, opnieuw met de exploitatie van horecagelegenheden begon kan een omstandigheid zijn die erop wijst dat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het ook nu weer mis zou gaan, maar het is met name die aanvaarding (willens en wetens) die zijn weerlegging vindt in de genoemde pogingen de ondergang van het bedrijf (en dus het onbetaald blijven van crediteuren) te voorkomen. Dat die pogingen niet succesvol waren toont nog niet aan dat deze moeten worden gekwalificeerd als een loos gebaar, dat enkel ondernomen werd om te verdoezelen dat benadeling van crediteuren wel degelijk willens en wetens werd aanvaard.
De slotsom is dat verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte tenlastegelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, voorzitter, mr. D.J. Keur en
mr. G.N. Roes, in tegenwoordigheid van mr. A. Meester als griffier, zijnde mr. Roes buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.