Uitspraak
Parketnummer: 24-002158-09
Parketnummer eerste aanleg: 17-840391-05
Arrest van 12 maart 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden, in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1955] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
niet ter terechtzitting verschenen.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 30 juni 2009 het arrest van dit gerechtshof van 12 juli 2007 vernietigd. Het arrest van het hof is gewezen in hoger beroep van een vonnis van de politierechter in de rechtbank Leeuwarden van 7 augustus 2006. De Hoge Raad heeft de zaak naar dit hof teruggewezen om, met inachtneming van zijn arrest, op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Het vonnis waarvan beroep
De politierechter in de rechtbank Leeuwarden heeft de verdachte bij het vonnis vrijgesproken van het ten laste gelegde.
Gebruik van het rechtsmiddel
De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft dit hoger beroep aan verdachte doen betekenen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Het hof heeft verstek verleend tegen de niet verschenen verdachte.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof
- verdachte vrijspreekt van het primair ten laste gelegde;
- verdachte ter zake het subsidiair ten laste gelegde veroordeelt tot een gevangenisstraf van zes weken;
- de hennepplanten en de hennepstekjes onttrekt aan het verkeer;
- de lampen, transformatoren, TL-buizen en de ventilator verbeurd verklaart.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Het hof heeft de tenlastelegging ter terechtzitting d.d. 22 februari 2007 gewijzigd overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal. De wijzigingen zijn in onderstaande tenlastelegging opgenomen.
Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
primair.
hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2005 tot en met 14 juni 2005, te [plaats 1], (althans) in de gemeente [gemeente], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan of bij de [adres] aldaar) een hoeveelheid (ongeveer) 100, althans een groot aantal, hennepplanten en/of een hoeveelheid (ongeveer) 357, althans een groot aantal, hennepstekjes en/of delen van hennepplanten en/of delen van hennepstekjes, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
subsidiair.
[medeverdachte 1] in of omstreeks de periode van 1 mei 2005 tot en met 14 juni 2005, te [plaats 1], (althans) in de gemeente [gemeente], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan of bij de [adres] aldaar) een hoeveelheid (ongeveer) 100, althans een groot aantal, hennepplanten en/of een hoeveelheid (ongeveer) 357, althans een groot aantal, hennepstekjes en/of delen van hennepplanten en/of delen van hennepstekjes, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, aan welk misdrijf hij, verdachte, in de periode van 1 mei 2005 tot en met 14 juni 2005, te [plaats 1] en/of [plaats 2], althans in Nederland, medeplichtig is geweest door opzettelijk gelegenheid en/of middelen tot het plegen daarvan te verschaffen, welke medeplichtigheid bestond uit het feit dat hij, verdachte, (een deel van) zijn woning (een flatwoning aan [adres] te [plaats 1]) aan die [verdachte] en/of diens mededader(s) ter beschikking heeft gesteld.
Vrijspraak
Op grond van artikel 9 van Pro de Opiumwet hebben opsporingsambtenaren - in geval van een woning voorzien van een machtiging tot binnentreden - toegang tot plaatsen waar redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt.
Uit het proces-verbaal van de Regiopolitie Fryslân d.d. 28 juni 2005 opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, blijkt dat de politie op 9 mei 2005 via Meld Misdaad Anoniem een melding heeft ontvangen, inhoudende dat aan [adres] te [plaats 1][medeverdachte 2] woont en dat hij een wietplantage heeft. De melding houdt voorts in: 'Er staan zeker 3000 stekken binnen, in de slaapkamers en kasten. [medeverdachte 2] loopt onder toezicht van justitie met een enkelband. Hij is ongeveer 50 jaar oud, loopt mank, met hulpstukken, dikke kop. Woont samen met een kind van 10 jaar en een Thaise vrouw. Die stekken staan in de kasten met TL verlichting aan. Voor de stekken heeft hij afnemers, van Marokkaanse afkomst wie het zijn is niet bekend.'
Op 14 juni 2005 heeft hulpofficier van justitie [naam], op grond van artikel 9 van Pro de Opiumwet, een machtiging tot binnentreding in de woning aan [adres] te [plaats 1] afgegeven aan de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
Voorts blijkt dat de politie op 14 juni 2005 zonder toestemming van de bewoner in de woning van verdachte [verdachte] is binnengetreden en vervolgens in de slaapkamer van die woning de in werking zijnde hennepkwekerij heeft aangetroffen.
Het hof stelt vast dat uit het dossier niet blijkt dat de melding van 9 mei 2005, die tot de afgifte van een machtiging tot binnentreden en tot het daadwerkelijk binnentreden heeft geleid, op enigerlei wijze nader is onderzocht. Weliswaar blijkt uit het aanvullend proces-verbaal nr. [nummer] op 2 februari 2007 opgemaakt door [verbalisant 1] - dat in het bedrijfsprocessensysteem van de politie een mutatie stond geregistreerd inhoudende dat de politie op 26 augustus 2003 bij verdachte [verdachte] zeer grote hennepplanten had aangetroffen, maar niet is gebleken dat de hulpofficier van justitie die de machtiging tot binnentreding heeft afgegeven, voorafgaand aan de afgifte van die machtiging bekend was met deze mutatie.
De verdenking van overtreding van de Opiumwet kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie, zoals die welke in deze zaak via Meld Misdaad Anoniem beschikbaar is gekomen. Of de melding voldoende grondslag oplevert voor het aannemen van die verdenking is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Het gaat daarbij om de omstandigheden die ten tijde van het aannemen van de verdenking bekend waren. Wetenschap achteraf kan immers niet ten grondslag hebben gelegen aan het aannemen van de verdenking.
In het onderhavige geval kan worden vastgesteld dat de melding nogal wat specifieke informatie bevat over de bewoner van het pand [adres] in [plaats 1], over de omvang van de wietplantage en de wijze waarop de hennep geteeld werd. Uit het dossier blijkt niet dat deze informatie is gecontroleerd voordat de machtiging tot binnentreden werd verleend. De melding was bovendien niet van dien aard dat onmiddellijk optreden geboden was. Dat blijkt reeds uit het feit dat de melding dateert van 9 mei 2005 terwijl de machtiging tot binnentreden is verleend op 14 juni 2005. De politie had derhalve de tijd die melding op juistheid te controleren alvorens een machtiging tot binnentreden te doen afgeven. De melding was voorts niet zo specifiek en gedetailleerd dat, op basis van feiten van algemene bekendheid of anderszins algemeen aanwezige politiekennis, van de betrouwbaarheid daarvan, zonder enige verificatie, vooralsnog wel kon worden uitgegaan. Op grond van deze feiten en omstandigheden vormde de aanwezige melding onvoldoende concrete grondslag voor de verleende machtiging tot binnentreden.
Het niettemin gevolgde binnentreden moet om die reden als onrechtmatig en een niet meer te herstellen verzuim in het vooronderzoek worden aangemerkt.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of aan het geconstateerde verzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg. Leidraad daarbij is het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het als gevolg daarvan door verdachte ondervonden nadeel.
Het hof stelt in dit verband vast dat het belang van het geschonden voorschrift - geen machtiging tot binnentreden zonder voldoende verdenking - gelegen is in de bescherming van de rechten en vrijheden van de individuele burger, die er op moet kunnen rekenen dat hij niet zonder een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit en/of een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van drugs, wordt onderworpen aan een strafrechtelijk onderzoek en aan de toepassing van strafrechtelijke dwangmiddelen. De beantwoording van de vraag wanneer iemand als verdachte kan worden aangemerkt geeft het geclausuleerde kader aan waarbinnen strafvorderlijk ingrijpen mag plaatsvinden. Indien daarin grenzen vervagen dan wel worden overschreden, kan dit leiden tot een al te lichtvaardige en willekeurige schending van de privacy van die individuele burger.
De ernst van het verzuim is naar het oordeel van het hof aanmerkelijk, omdat een dwangmiddel is toegepast dat achterwege had dienen te blijven. Dit wordt niet anders doordat het binnentreden daadwerkelijk heeft geleid tot de vondst van verdovende middelen en, achteraf, dat binnentreden de juistheid van de via Meld Misdaad Anoniem verstrekte informatie bevestigde.
Het is evident dat verdachte persoonlijk nadeel heeft ondervonden van dit strafvorderlijk ingrijpen. Het onmiddellijke nadeel van het binnentreden is immers geweest dat de hennep ontdekt is, waardoor het redelijk vermoeden van schuld tegen verdachte is gecreëerd, dat heeft geleid tot nader strafrechtelijk onderzoek in de vorm van verhoor van verdachte op het politiebureau.
Het is niet aannemelijk dat zonder het aanvankelijke onrechtmatige handelen van de politie in de gegeven situatie op andere wijze een redelijk vermoeden van schuld van verdachte zou zijn ontstaan, en dat hij dan zou zijn gekomen tot zijn bekennende verklaring. Uit de stukken van het geding blijkt immers niet dat tegen verdachte reeds een onderzoek ter zake van overtreding van de Opiumwet was gestart of werd overwogen. Anders gezegd: het aanvankelijke onrechtmatige optreden van de politie was in dit geval werkelijk de conditio sine qua non ten aanzien van alle verdere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek.
Het strafvorderlijke beginsel dat zonder redelijk vermoeden van schuld geen dwangmiddelen worden toegepast tegen de verdachte staat aan de basis van het systeem van strafvordering en is derhalve een zeer belangrijk strafrechtelijk beginsel. Dit geldt ook voor het beginsel dat van de bevoegdheden van artikel 9 Opiumwet Pro, slechts gebruik wordt gemaakt indien sprake is van een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van verdovende middelen. Schending van dit beginsel zal in de regel moeten leiden tot uitsluiting van het bewijs dat als rechtstreeks gevolg van die schending is verkregen, zoals hier het geval is.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat hetgeen is gevolgd op het als onrechtmatig te beschouwen binnentreden - te weten de vondst van de hennepkwekerij en de bij de politie afgelegde verklaring van verdachte - moet worden uitgesloten van het bewijs, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. De overige bewijsmiddelen die zich in het dossier bevinden, in het bijzonder de verklaringen van de getuige [getuige] en de medeverdachte [medeverdachte 1], zijn onvoldoende voor het bewijs dat verdachte het (primair of subsidiair) ten laste gelegde heeft begaan, zodat het hof hem daarvan zal vrijspreken.
Onttrekking aan het verkeer
De door het hof aan het verkeer te onttrekken hennepplanten en hennepstekjes zijn daarvoor vatbaar. Immers met betrekking tot die zaken is - niettegenstaande de vrijspraak - een strafbaar feit begaan en deze zaken zijn van zodanige aard, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.
De hierna te noemen lampen, transformatoren, ventilator en TL-buizen zijn gebruikt ten behoeve van de aangetroffen hennepkwekerij en vormden daardoor een zodanig gezamenlijk verband met de aangetroffen hennepplanten en stekjes dat ook ten aanzien van die voorwerpen geldt dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Ook deze voorwerpen worden daarom aan het verkeer onttrokken.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP bij verstek:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte primair en subsidiair ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart aan het verkeer onttrokken:
- 100 hennepplanten;
- 357 hennepstekjes;
- 2 lampen (nummer 924294);
- 5 transformatoren (nummer 924294);
- 1 ventilator (924299);
- 4 tl-buizen (924302).
Dit arrest is aldus gewezen door mr. G.M. Meijer-Campfens, voorzitter, mr. W.P.M. ter Berg en mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, in tegenwoordigheid van mr. M. Nijhuis als griffier.