Uitspraak
Arrest d.d. 27 april 2010
Zaaknummer 107.000.916/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellante],
wonende te [woonplaats], gemeente [L],
hierna te noemen: [appellante],
2. [appellant],
hierna te noemen: [appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [L],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: voor wat betreft [appellante] gedaagde in conventie en voor wat [appellant] betreft gevoegde partij in conventie, beide eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: voorheen mr. J.B. Dijkema, thans mr. R.S. van der Spek kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 3 februari 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[geïntimeerde] heeft een akte genomen, waarbij producties zijn overgelegd.
[appellanten] hebben een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Procedure in appel tot nu toe
1. In het arrest van 19 september 2007 is het hof ingegaan op de verschillende posten waaruit de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] is opgebouwd. Het hof heeft toen over sommige geschilpunten reeds een eindoordeel gegeven. Ten aanzien van enkele andere geschilpunten heeft het hof een oordeel gegeven over de bewijslast en ten aanzien van de resterende geschilpunten is overwogen dat aanvullende informatie noodzakelijk was en dat om die reden een comparitie van partijen geïndiceerd was. Partijen hebben zowel vóór, tijdens als na de inmiddels gehouden comparitie aanvullende informatie verstrekt. Het hof zal in dit arrest op basis van de aanvullende informatie de diverse geschilpunten opnieuw bespreken. Met het oog op het bewaren van het overzicht zal het hof de eerder gegeven eindbeslissingen opnieuw vermelden.
Beweerdelijke schenkingen
2. In de rechtsoverwegingen 3 tot en met 7 van het arrest van 19 september 2007 heeft het hof beslist dat [appellanten] dienen te bewijzen dat [geïntimeerde] vijf betalingen, tot een totaalbedrag van fl. 6.111,75 (€ 2.773,39), van zijn rekening ten behoeve van [appellante] uit vrije wil, en niet (mede) onder invloed van psychische problemen en de bestaande afhankelijkheid in financiële zaken van [appellante], heeft verricht en/of dat aan [appellante] niet redelijkerwijs bekend kon zijn dat [geïntimeerde] de betalingen niet uit vrije wil verrichtte. Het hof zal [appellanten] nu toelaten tot het leveren van dat bewijs.
Overschrijvingen
3. [geïntimeerde] vordert een bedrag van fl. 12.862,10 (gespecificeerd in productie 8 bij de inleidende dagvaarding) betreffende overschrijvingen ten laste van zijn rekeningen die ten goede zouden zijn gekomen aan [appellante]. Van dit bedrag heeft een bedrag van fl. 5.875,00 betrekking op de in rechtsoverweging 2 besproken categorie. Veel overschrijvingen hebben betrekking op woonlasten van [appellante]. In genoemd arrest van 19 september 2007 heeft het hof het door [appellante] ten aanzien van deze posten en van een overboeking van fl. 500,00, gevoerde verrekeningsverweer verworpen. Deze posten zijn dan ook toewijsbaar. Tezamen met een post van
fl. 1.000,00, waartegen geen verweer is gevoerd, betreft het een bedrag van
fl. 4.833,74. Op dit bedrag strekt, zoals [appellanten] in hun memorie na comparitie terecht hebben betoogd, een restitutie door de gemeente Elst van fl. 176,22 in mindering, zodat fl. 4.657,52 resteert.
4. Vast staat ook dat [geïntimeerde] vier telefoonnota’s van [appellante] heeft betaald, tot een totaalbedrag van fl. 1.553,86. [appellanten] hebben betoogd dat [geïntimeerde] heeft aangeboden de telefoonnota’s van [appellante] te betalen omdat zij zoveel voor hem en zijn dochter deed en omdat zijn dochter veel gebruik had gemaakt van de telefoon toen zij bij [appellante] verbleef. Aldus heeft zij zich ook ten aanzien van deze betalingen op schenking beroepen, zodat ook voor deze betalingen geldt wat voor de in rechtsoverweging 2 bedoelde betalingen geldt. Het hof zal [appellanten] toelaten tot het leveren van het in rechtsoverweging 2 omschreven bewijs.
5. Tussen partijen staat niet meer ter discussie dat de betalingen van rekeningen van Wehkamp zien op de aankoop van cd’s ter vervanging van de van [appellante] gestolen cd’s. In rechtsoverwegingen 20 tot en met 22 van het arrest van 19 september 2007 heeft het hof reeds overwogen dat de uitgaven ten behoeve van de aanschaf van de cd’s terecht ten laste van [geïntimeerde] is gekomen. Dit deel van de vordering is dan ook niet toewijsbaar.
6. In de als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde lijst met overschrijvingen resteert een overschrijving van fl. 289,00. Volgens [appellanten] betreft het de door haar voorgeschoten kosten van een etentje en van de aanschaf van een documentenkoffer. [geïntimeerde] heeft dat betwist. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] de gedetailleerde verklaring van [appellante] op dit punt, afgelegd ter comparitie, nauwelijks inhoudelijk heeft weersproken. Hij heeft slechts verklaard dat hij bij de V&D twee documentenkoffers heeft gekocht. Daaruit volgt niet zonder meer dat [appellante] niet nog een documentenkoffer aangeschaft kan hebben. Over het voorgeschoten diner heeft hij helemaal niets verklaard. De slotsom is dat [geïntimeerde] dit onderdeel van zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het niet toewijsbaar is.
Geldopnames
7. [geïntimeerde] vordert een bedrag van fl. 18.770,78 van [appellante] in verband met in de periode maart 1999 tot en met mei 2000 gedane geldopnames met behulp van zijn pinpas. Deze opnames zijn gespecificeerd in een als productie 14 bij inleidende dagvaarding overgelegde lijst. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] deze opnames heeft verricht en het opgenomen geld niet ten behoeve van hem heeft aangewend. [appellanten] hebben deze stelling van [geïntimeerde] betwist. Zij hebben daartoe onder meer verwezen naar een door hen opgestelde financiële analyse waaruit volgens hen volgt dat indien juist zou zijn dat, zoals [geïntimeerde] stelt, de in het overzicht vermelde opnames ten behoeve van [appellante] zouden zijn aangewend, [geïntimeerde] in genoemde periode niet of nauwelijks geld voor zichzelf besteed zou hebben. Hij zou dan, stellen zij, van de lucht geleefd moeten hebben.
8. Het hof stelt vast dat indien [geïntimeerde] al heeft willen betwisten dat de door [appellanten] overgelegde financiële analyse een sluitend overzicht geeft van de alle bancaire transacties in de periode maart 1999 tot en met mei 2000, hij deze betwisting onvoldoende heeft onderbouwd. [geïntimeerde] heeft zich in zijn memorie na comparitie zelfs op de analyse beroepen ter ondersteuning van zijn eigen standpunten. Het hof zal dan ook uitgaan van de juistheid van de in de financiële analyse vermelde gegevens, ook voor wat betreft de periode maart tot en met mei 2000. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij de gegevens over deze periode niet over heeft kunnen leggen omdat hij niet over de onderliggende bankafschriften beschikt. Het hof ziet niet in waarom [geïntimeerde] deze bankafschriften, als hij ze niet meer heeft, niet bij zijn bank zou kunnen opvragen.
9. Uit de financiële analyse volgt in elk geval dat de vordering van [geïntimeerde] in verband met kasopnames geen fl. 18.770,78 maar hooguit fl. 16.376,36 bedraagt. Laatstgenoemd bedrag bedrag vormt blijkens de analyse de som van de door [geïntimeerde] aan [appellante] toegeschreven opnames. Bij het bedrag van fl. 16.376,36 is nog geen rekening gehouden met een opname van fl. 7.000,00 in verband met de aankoop van een auto. De vordering betreffende die opname wordt hierna afzonderlijk behandeld. Volgens de analyse heeft [geïntimeerde] opnames met een totaalbedrag van fl. 3.599,36 als eigen opnames bestempeld.
10. [geïntimeerde] heeft een overzicht in het geding gebracht van zijn pin- en kasopnames in de periode juni 2000 tot en met mei 2001. Dat overzicht sluit op een totaalbedrag van fl. 4.432,67. [appellanten] hebben het overzicht betwist. Volgens hen is het mogelijk onvolledig, omdat enkele bankafschriften ontbreken. Bovendien sluiten zij niet uit dat [geïntimeerde] over een andere bankrekening beschikt, omdat in de overgelegde bankafschriften een betaling ontbreekt die hij in genoemde periode wel ontvangen moet hebben. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Allereerst heeft [geïntimeerde], na het tussenarrest van 3 februari 2009, de ontbrekende bankafschriften nagenoeg aangevuld. Nagenoeg, omdat het eerste blad van één bankafschrift ontbreekt. Uit de uitvoerige analyse van [appellanten] in de antwoordakte van 21 april 2009 volgt dat het saldo van bij- en afschrijvingen op dat eerste blad ongeveer fl. 100,00 bedraagt, in die zin dat er ongeveer fl. 100,00 meer is bij- dan is afgeschreven. Dat bedrag is zo gering, dat het hof het buiten beschouwing laat. Vervolgens blijkt uit de door [geïntimeerde] nog overgelegde bankafschriften dat de door [appellanten] genoemde betaling in juli 2001 door [geïntimeerde] ontvangen is op zijn bankrekening. Voor de veronderstelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] de beschikking gehad heeft over andere (buitenlandse) bankrekeningen dan wel over een kredietfaciliteit ontbreekt ieder aanknopingspunt. Het hof zal dan ook uitgaan van de juistheid van het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte overzicht.
11. Uit de financiële analyse en het overzicht volgt dat in de periode maart 1999 tot en met mei 2000, een periode van 15 maanden, ongeveer fl. 20.000,00 is opgenomen van de bankrekening van [geïntimeerde]. In de periode van juni 2000 tot en met mei 2001, een periode van 12 maanden, was dat ongeveer fl. 4.400,00. Geëxtrapoleerd over 15 maanden, zou dat fl. 5.500,00 zijn, aanzienlijk minder dan fl. 20.000,00. Opmerkelijk is dat vrijwel alle opnames in de periode juni 2000 tot en met mei 2001 zijn verricht bij een tweetal pinautomaten in de omgeving van de woning van [geïntimeerde]. Voor de daaraan voorafgaande periode van 15 maanden geldt dat het merendeel van de opnames is gedaan bij andere pinautomaten.
12. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellante] in de periode maart 1999 tot en met mei 2000 beschikte over de bankpas van [geïntimeerde]. [appellante] heeft ter comparitie verklaard dat de pas in haar woning lag. Zij heeft ook verklaard dat zij betalingen heeft verricht met de pas en dat zij niet meer weet welke geldopnames door haar zijn gedaan met de pas. [appellanten] hebben niet gedetailleerd aangegeven waar de opgenomen bedragen voor zijn aangewend. Zij hebben slechts in algemene bewoordingen gesteld dat [appellante] de door haar opgenomen bedragen ten behoeve van [geïntimeerde] besteed heeft. Aldus hebben [appellanten] het betoog van [geïntimeerde] dat [appellante] de bankpas heeft gebruikt voor geldopnames die niet aan hem ten goede zijn gekomen onvoldoende weerlegd. Het hof neemt daarbij in overweging dat op [appellanten], gelet op de omstandigheden van het ongeval - [appellante] beschikte over de bankpas van [geïntimeerde], zij hielp [geïntimeerde], volgens haar eigen stellingen, bij het weer op orde krijgen van zijn leven en [geïntimeerde] had haar daartoe het nodige vertrouwen geschonken, hetgeen onder meer volgt uit het ter beschikking stellen van de bankpas -, een verzwaarde stelplicht rust ten aanzien van de frequentie waarmee en het doel waarvoor gebruik is gemaakt van de bankpas. Aan deze stelplicht heeft [appellante] niet voldaan. [geïntimeerde] heeft dan ook een vordering op [appellante] uit hoofde van de geldopnames.
13. Voor het antwoord op de vraag hoeveel de vordering van [geïntimeerde] bedraagt, zoekt het hof aansluiting bij de opnames van [geïntimeerde] in de periode vanaf juni 2000. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] in de daaraan voorafgaande periode een vergelijkbaar patroon aan geldopnames heeft gehad. Op de totale opnames van fl. 20.000,00 in de periode maart 1999 tot en met mei 2000 komt dan ook een bedrag van fl. 5.500,00 in mindering, zodat een bedrag van fl. 14.500,00 resteert. De vordering is tot dit bedrag toewijsbaar.
Kasopname van fl. 7.000,00
14. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] in verband met deze kasopname niet toegewezen, omdat [geïntimeerde] had nagelaten dit bedrag in het petitum van de dagvaarding te vorderen. Met grief I in (voorwaardelijk) incidenteel appel komt [geïntimeerde] tegen dit oordeel op. Uit hetgeen in dit arrest reeds beslist is, volgt dat het hof het vonnis van de rechtbank (gedeeltelijk) zal vernietigen, zodat aan de voorwaarde voor de behandeling van het incidenteel appel is voldaan.
15. Partijen zijn het er over eens dat dit bedrag uiteindelijk is aangewend voor de aanschaf door [appellante] van een auto. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] dit bedrag zonder zijn toestemming gebruikt voor de aankoop van een auto - het was volgens hem opgenomen om er nota’s van zijn advocaat van te betalen -, volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] haar het bedrag geleend met de bepaling dat het pas bij overlijden van [appellante] opeisbaar zou worden. Het hof volgt [appellanten] niet in hun betoog dat [geïntimeerde] zijn stellingen over de aanwending van de opname ter comparitie drastisch gewijzigd heeft en dat hij, nu zijn stellingen innerlijk tegenstrijdig zijn geworden, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft ter comparitie over deze opname verklaard:
Hoe het precies is gegaan met de betaling van fl. 7.000,- weet ik niet. Er is rond die transactie zoveel gemanipuleerd. Het had te maken met de aanschaf van een auto door mw. Ik kan me niet herinneren dat er toen iets op papier is gezet.
Deze verklaring is, anders dan [appellanten] menen, niet in strijd met het standpunt dat [geïntimeerde] eerder heeft ingenomen, inhoudende dat [appellante] het opgenomen bedrag heeft aangewend voor de aanschaf van een auto, hoewel het is opgenomen met de bedoeling er rekeningen mee te betalen.
16. Nu [appellanten] niet betwisten dat het bedrag is aangewend ten behoeve van de aanschaf van een auto van [appellante], en derhalve vaststaat dat het bedrag niet ten behoeve van [geïntimeerde] is besteed, rust op hen het bewijs van hun als een bevrijdend verweer te beschouwen stelling dat [geïntimeerde] het bedrag heeft geleend aan [appellante] en dat deze geldlening eerst bij overlijden van [geïntimeerde] opeisbaar is. [appellanten] hebben in eerste aanleg een bewijsaanbod gedaan dat ze in appel herhaald hebben. Het hof zal hen toelaten tot het leveren van bewijs.
17. Betalingen met de pinpas
[geïntimeerde] heeft ook een bedrag van fl. 18.980,89 gevorderd in verband met het gebruik van zijn pinpas in diverse winkels. Hij stelt dat [appellante] zijn pinpas gebruikt heeft voor allerlei aankopen ten behoeve van zichzelf. [appellanten] hebben dat betwist.
18. Uit het door [geïntimeerde] overgelegde overzicht van pinbetalingen in de periode juni 2000 tot en met mei 2001, waarvan het hof om de in rechtsoverwegingen 10 genoemde redenen uitgaat, volgt dat [geïntimeerde] in deze periode fl. 3.384,95 aan pinbetalingen heeft verricht. [geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in genoemd bedrag een uitgave van fl. 1.400,61 met een incidenteel karakter begrepen is.
19. Uit de door [appellanten] opgestelde financiële analyse volgt dat in de periode maart 1999 tot mei 2000 pinbetalingen tot een bedrag van fl. 3.302,84 aan [geïntimeerde] zijn toegeschreven. Die betalingen zijn (dus) niet begrepen in het van [appellante] gevorderde bedrag van fl. 18.980,89. Het bedrag van fl. 3.384,95 in de periode juni 2000 tot en met mei 2001 wijkt, zeker wanneer rekening wordt gehouden met de incidentele uitgave, niet substantieel af van het aan [geïntimeerde] toegerekende bedrag in de daaraan voorafgaande (langere) periode. Er is dan ook geen reden om, zoals bij de geldopnames, een correctie toe te passen op de pinbetalingen waarvan tussen partijen niet ter discussie staan dat ze ten behoeve van [geïntimeerde] zijn verricht.
20. In rechtsoverweging 12 heeft het hof reeds overwogen dat en waarom op [appellante] een verzwaarde stelplicht rust ten aanzien van de wijze waarop en het doel waarvoor de bankpas gebruikt is. Dat geldt ook voor het gebruik van de pinpas voor aankopen in diverse winkels. Van [appellante] mag verwacht worden dat zij aangeeft wie de pinpas gebruikt heeft en, wanneer zij de pas gebruikt heeft, voor welk doel, meer in het bijzonder of dat ten behoeve van [geïntimeerde] is geweest.
21. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof thans de diverse categorieën uitgaven met de pinpas bespreken.
22. Aan uitgaven bij supermarkten en slijterijen vordert [geïntimeerde] een bedrag van
fl. 3.406,57. Zij heeft in een als productie bij de memorie van grieven overgelegde brief omstandig uiteengezet dat zij allerlei lekkere dingen voor [geïntimeerde] kocht. Dat [appellante] wel eens eten voor hem kocht heeft [geïntimeerde] niet betwist. Wel heeft hij het exquise karakter van de gekochte levensmiddelen sterk gerelativeerd. Gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd, kan er niet, met [appellanten], van worden uitgegaan dat alle uitgaven ten goede zijn gekomen van [geïntimeerde]. In zoverre zijn [appellanten] niet geslaagd in hun stelplicht. Anderzijds kan er evenmin, met [geïntimeerde], van worden uitgegaan dat deze uitgaven in het geheel niet aan hem ten goede zijn gekomen. Het hof zal de vordering om die reden toewijzen tot een bedrag van
fl. 1.700,00.
23. Betreffende de uitgaven bij drogisterijen hebben [appellanten] geen toelichting gegeven op de aanschaf bij Etos. Ook op de aanschaffingen bij het Kruitvat hebben zij geen duidelijke toelichting gegeven. Zij hebben slechts aangevoerd dat [geïntimeerde] ter comparitie heeft verklaard dat hij cd’s bij het Kruitvat heeft gekocht. Van de betalingen bij het Kruitvat zal het hof een bedrag van fl. 100,00 toerekenen aan de aankoop van cd’s. Voor het resterende bedrag hebben [appellanten] geen bevredigende verklaringen gegeven, zodat zij - gelet op hetgeen is overwogen over de op [appellante] rustende stelplicht - de vordering voor dit resterende bedrag toewijsbaar is. Betreffende de uitgaven bij Parfumeri Cosmetica heeft [appellante] ter comparitie verklaard dat zij voor fl. 125,00 aftershave heeft gekocht voor [geïntimeerde] en voor
fl. 212,00 toiletspullen ter vervanging van door de dochter van [geïntimeerde] van haar gestolen toiletspullen. [geïntimeerde] zou haar toestemming hebben gegeven om deze toiletspullen te kopen. [geïntimeerde] heeft ontkend dat [appellante] aftershave voor hem heeft gekocht en dat hij [appellante] toestemming heeft gegeven om vervangende toiletspullen te kopen.
24. Het hof zal, zoals in het arrest van 19 september 2007 reeds is overwogen [appellanten] toelaten tot het bewijs van de (in het kader van een verrekenigsverweer ingenomen) stelling dat [appellante] met instemming van [geïntimeerde] toiletspullen heeft gekocht voor een bedrag van fl. 212,00 ter vervanging van door de dochter van [geïntimeerde] meegenomen toiletspullen. Ten aanzien van de aftershave is het hof van oordeel dat [appellanten] op dit punt aan de op hen rustende stelplicht hebben voldaan. Dat betekent dat de bewijslast overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv. op [geïntimeerde] rust. Nu [geïntimeerde] betreffende dit onderdeel geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof de vordering betreffende de aftershave
- fl. 125,00 - afwijzen.
25. De slotsom is dat van de uitgaven bij drogisterijen vooralsnog een bedrag van fl. 777,23 (Kruitvat) + fl. 61,90 (Etos) = fl. 839,13 toewijsbaar is en dat voor een bedrag van fl. 212,00 bewijslevering dient plaats te vinden.
26. Voor de uitgave bij Bercouw Lederwaren geldt dat, zoals in het arrest van 19 september 2007 reeds is overwogen, dat op [appellanten] het bewijs rust van hun stelling dat deze uitgave de aanschaf, met instemming van [geïntimeerde], van een door [geïntimeerde] beschadigde koffer betreft. Het hof zal [appellanten] tot dit bewijs toelaten.
27. Voor wat betreft de aankoop van kleding en lingerie hebben [appellanten] allereerst aangevoerd dat kleding voor [geïntimeerde] is aangeschaft. [appellanten] hebben verwezen naar een aankoop bij Boetiek 32, waar voor fl. 45,00 een polo zou zijn gekocht. [geïntimeerde] heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist, zodat het hof de vordering tot betaling van (ook) dit bedrag zal afwijzen. Hetzelfde geldt voor een aanschaf van fl. 54,00 bij “We Men”, ontegenzeggelijk een herenmodezaak, nu [geïntimeerde] wel erkend heeft dat [appellante] wat kleding voor hem heeft gekocht. De stelling van [appellanten] dat [appellante] ondergoed voor [geïntimeerde] heeft gekocht bij Livera heeft [geïntimeerde] afdoende weerlegd met zijn niet weersproken opmerking ter comparitie dat Livera geen herenondergoed verkoopt. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat een bedrag van in totaal fl. 365,50 voor de aanschaf van herenondergoed bepaald niet voor de hand ligt.
28. Het hof zal [appellanten], zoals reeds in het tussenarrest is overwogen, toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij, met instemming van [geïntimeerde], vervangende kleding en lingerie heeft gekocht voor door hem beschadigde of weggegooide(onder)kleding. Met deze vervanging zijn volgens [appellanten] de uitgaven bij XL-Lingerie (fl. 718,27), Body Line (fl. 300,00), Janse Mode
(fl. 259,00) en Huiskes Mode (fl. 394,00), in totaal een bedrag van fl. 1.672,37, gemoeid. Toewijsbaar is thans een bedrag van fl. 65,80 (Jan Zeeman) + fl. 160,95
(Willemsen) + fl. 365,50 (Livera) + fl. 57,00 (Domino Mode) + fl. 528,75 (Peters Sport) + fl. 231,80 (Steps Elst) = fl. 1.354,00.
29. In het arrest van 19 september 2007 heeft het hof overwogen dat de vordering van [geïntimeerde] betreffende de door [appellante] met de pinpas van [geïntimeerde] betaalde kapperskosten toewijsbaar is. In hetgeen [appellanten] nadien hebben aangevoerd ziet het hof geen reden om terug te komen op deze beslissing. [appellanten] hebben ten aanzien van de kapperskosten in eerste aanleg een verrekeningsverweer gevoerd. In de memorie van grieven zijn zij, met grief 7, opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling betreffende dit verweer. Het hof heeft deze grief in het arrest van 19 september 2007 verworpen. Hun stelling in de memorie na comparitie, dat het hof dient terug te komen op deze beslissing, baseren [appellanten] op een nieuw verweer. Dit verweer valt, nu het ertoe strekt dat de beslissing van de rechtbank vernietigd wordt, als een (nieuwe) grief te beschouwen. Gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel is de grief te laat opgeworpen. In dit kader overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten] niet eerder over de aan het verweer ten grondslag gelegde informatie beschikten. De slotsom is dat het bedrag van fl. 660,51 aan kapperskosten toewijsbaar is.
30. Betreffende de uitgaven bij grootwinkelbedrijven en bouwmarkten geldt dat [appellanten] stellen dat [appellante] allerlei spullen gekocht heeft voor de inrichting van de woning van [geïntimeerde]. [appellanten] wijzen concreet op de aanschaf van gordijnen bij de Hema. Zij onderbouwen hun stelling met een verklaring die in het kader van de strafzaak tegen [appellante] bij de Rechter Commissaris is afgelegd door een collega van [geïntimeerde]. Deze collega heeft verklaard dat [appellante] [geïntimeerde] geholpen heeft bij de inrichting van de woning. In het licht van hetgeen [appellanten] gesteld hebben, passeert het hof het betoog van [geïntimeerde] dat [appellante] niet of nauwelijks betrokken is geweest bij de inrichting van zijn woning en dat [appellante] slechts wat prullaria zou hebben aangeschaft. Uit de uitvoerige schriftelijke verklaring van [appellante], overgelegd bij memorie van grieven, volgt dat de inrichting van de woning van [geïntimeerde] aan het begin van de periode van contact tussen hen beiden plaatsvond. In dat licht bezien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [appellante] ook na mei 1999 nog spullen ten behoeve van de inrichting van de woning van [geïntimeerde] heeft aangeschaft. Voor wat betreft de vóór 1 juni 1999 gedane uitgaven hebben [appellanten] hun stelling dat de uitgaven zijn gedaan ten behoeve van de inrichting van de woning voldoende onderbouwd. Voor zover de vordering betrekking heeft op deze uitgaven, is ze niet toewijsbaar. De vordering is wel toewijsbaar voor de vanaf juni 1999 gedane uitgaven. Het betreft een bedrag van fl. 192,00 (Hema) + fl. 231,80 (Bijenkorf) + fl. 415,20 (Marskramer) + fl. 49,85 + fl. 52,85 (2x Blokker) + fl. 46,80 (Intratuin) + fl. 48,85 + fl. 59,92 (2x Formido) = fl. 1.107,27.
31. [geïntimeerde] vordert ook bedragen van [appellante] in verband met bestedingen bij diverse witgoedzaken, waaronder Megapool. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [appellante] verklaard dat zij, naar zij meende, bij Megapool een koffiezetapparaat en een TV heeft gekocht voor [geïntimeerde]. Nadat [geïntimeerde] de kassabon van Megapool in het geding had gebracht en uit deze kassabon bleek dat geen TV of koffiezetapparaat was aangeschaft, maar (onder meer) audio-apparatuur (receiver, cd-speler, hoofdtelefoon) en een vrieskist, hebben [appellanten] gesteld dat [appellante] deze apparatuur voor [geïntimeerde] gekocht heeft bij Megapool en dat TV en het koffiezetapparaat dan elders zullen zijn gekocht. Anders dan [geïntimeerde] meent, heeft [appellante] ter comparitie geen stellige verklaring afgelegd over de winkel waar de TV en het koffiezetapparaat zijn gekocht. In zoverre kunnen [appellanten] nog wel terugkomen op de door [appellante] afgelegde verklaring. Bij welke van de andere in de lijst genoemde witgoedzaken [appellante] deze spullen gekocht heeft, hebben [appellanten] echter niet aangegeven. Zij hebben ook niet aangegeven wat bij de andere witgoedzaken is aangeschaft, zodat de vordering van [geïntimeerde] betreffende de bij deze zaken gedane pinbetalingen gegrond is.
32. [geïntimeerde] betwist niet dat de vrieskist die bij Megapool is aangeschaft van hem is. Daar kan derhalve van worden uitgegaan. Hun stelling dat de aangeschafte kookplaat, tafelgrill en haarstyler ten behoeve van [geïntimeerde] zijn aangeschaft, hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd. In dit kader is van belang dat in de hiervoor reeds aangehaalde schriftelijke verklaring van [appellante] niets wordt vermeld over de aanschaf van deze spullen. In deze verklaring is al wel vermeld dat [appellante] een receiver, CD speler en hoofdtelefoon voor [geïntimeerde] heeft gekocht. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat hij deze apparatuur niet ontvangen heeft, maar hij heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat [appellante] deze apparatuur voor zichzelf gekocht heeft. Indien dat het geval was geweest, mag verwacht worden dat [geïntimeerde] die, naar tussen partijen vaststaat, geregeld in de woning van [appellante] kwam de apparatuur daar heeft aangetroffen. De slotsom is dat de uitgaven bij Megapool toewijsbaar is, behoudens voor wat betreft de vrieskist, de receiver, de cd-speler en de hoofdtelefoon (in totaal fl. 1.182,95). Er resteert dan een bedrag van fl. 708,85. Tezamen met de uitgaven in andere witgoedzaken beloopt de toewijsbare vordering van [geïntimeerde] fl. 1.108,70.
33. Op de uitgaven bij Hallfords en Xenos hebben [appellanten] geen toelichting gegeven. Zij zijn dan ook in hun stelplicht tekort geschoten. De vordering betreffende deze uitgaven, fl. 199,85, is toewijsbaar.
34. Bij de ANWB is voor een bedrag van fl. 1.166,51 aan uitgaven gedaan. Het staat vast dat daarvan een bedrag van fl. 540,36, betaald op 24 maart 1999, betrekking heeft op een door [appellante] gemaakte reis naar de dochter van [geïntimeerde] in Zwitserland. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], anders dan hij in de memorie na comparitie betoogd heeft, uitdrukkelijk gesteld dat hij deze reis heeft willen vergoeden en dat de daarmee gemoeide kosten niet in de vordering begrepen zijn (vgl. conclusie van dupliek in reconventie nr. 10). [geïntimeerde] kan, nu hij de stelling van [appellanten] erkend heeft dat deze kosten met toestemming van [geïntimeerde] gemaakt zijn, daar niet meer op terugkomen. Op de vordering van fl. 1.166,51 strekt dan ook een bedrag van fl. 540,36 in mindering. Het restant, fl. 626,14, is toewijsbaar. [appellanten] hebben niet kunnen aangeven wat er voor de andere uitgaven ten behoeve van [geïntimeerde] is aangeschaft.
35. De vordering betreffende betaalde brandstofkosten is niet toewijsbaar. Uit de financiële analyse volgt dat met de pinpas van [geïntimeerde] in de periode maart 1999 tot en met mei 2000 fl. 845,38 aan brandstofkosten is betaald, waarvan fl. 710,57 aan [appellante] is toegerekend en (slechts) fl. 134,81 aan [geïntimeerde]. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde gegevens over de periode juni 2000 tot en met mei 2001 volgt dat [geïntimeerde] voor in elk geval fl. 930,00 getankt heeft. Het ligt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet voor de hand dat hij in de daaraan voorafgaande periode heeft kunnen volstaan met fl. 134,81 aan brandstofkosten.
36. Onder de post “ontspanning” is op de lijst met pinbetalingen een aantal uitgaven bij restaurants c.a. opgenomen. Het hof stelt vast dat, behoudens voor de uitgaven bij twee sauna’s, een toelichting van [appellante] ontbreekt. De uitgaven bij de sauna vallen onder de in rechtsoverweging 2 bedoelde bewijsopdracht. De vordering betreffende de andere uitgaven is toewijsbaar. Het betreft een bedrag van
fl. 374,01.
37. [appellanten] zijn ook betreffende de uitgaven bij Sandereijn en Max Retail in hun stelplicht tekort geschoten. Toewijsbaar zijn aldus een bedrag van fl. 140,00 en fl. 39,80.
38. Bij PMF is voor een bedrag aan fl. 758,00 een mobiele telefoon en een vaste telefoon met antwoordapparaat gekocht. [appellanten] stellen dat deze apparaten voor [geïntimeerde] zijn gekocht, [geïntimeerde] betwist dat. [geïntimeerde] erkent echter wel dat [appellante] hem een mobiele telefoon gegeven heeft. Bovendien heeft hij niet gesteld dat hij de vaste telefoon in de woning van [appellante] heeft aangetroffen. Aldus heeft [geïntimeerde] zijn vordering betreffende deze uitgave onvoldoende onderbouwd.
39. De vordering betreffende CM Musumeci is niet toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft niet gereageerd op de stelling van [appellanten] dat Musumeci een Italiaans restaurant is waar [geïntimeerde] nog wel eens ging eten tijdens een fietstocht.
Immateriële schade
40. [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 5.000,00 aan vergoeding van immateriële schade gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Met grief II in (voorwaardelijk) incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen deze beslissing. [geïntimeerde] stelt dat hij door hij psychisch hevig is aangedaan door de wijze waarop [appellante] met de aan haar toevertrouwde financiële belangen is omgegaan.
41. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in het betoog dat hij aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade. Volgens vaste rechtspraak kan geestelijk letsel onder omstandigheden worden aangemerkt als een aantasting van de persoon in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW, waardoor een recht op schadevergoeding naar billijkheid bestaat, maar daartoe is vereist dat het geestelijk letsel in rechte is vastgesteld, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (vgl. Hoge Raad 22 februari 2002, NJ 2002, 240, 10 april 2007, NJ 2007, 223 en 3 juli 2007, NJ 2007, 413). Uit hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld volgt niet dat hij als gevolg van de handelwijze van [appellante] lijdt aan een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. [geïntimeerde] heeft slechts, betrekkelijk summiere, informatie overgelegd van een klinisch psycholoog over zijn psychische situatie tot juni 1999. Informatie over zijn gezondheidssituatie van na mei 2000 ontbreekt echter. [geïntimeerde] heeft zijn vordering dan ook onvoldoende onderbouwd. De grief faalt.
Schade vanwege gelegd beslag en opheffing beslagen
42. [appellanten] vorderen schadevergoeding vanwege de gerechtelijke bewaring van hun auto in verband met het door [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslag. [appellanten] hebben hun vordering ter comparitie beperkt tot een bedrag van € 680,82 in verband met de kosten van een vervangende auto. Aan de vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat (de raadsvrouw) van [geïntimeerde] in het beslagrekest, welbewust, onjuiste informatie heeft verstrekt over de woonplaats van [appellante], om zo het verzoek tot sequestratie te kunnen onderbouwen.
43. Het hof stelt vast dat in het beslagrekest d.d. 19 juni 2003 het volgende is vermeld:
8. Bij verzoeker bestaat gegronde vrees voor verduistering, nu gerekwestreerde zich, sinds zij uit het leven van verzoeker is verdwenen, in allerlei bochten heeft gewrongen om verhaal op haar vermogensbestanddelen onmogelijk te maken. Zo is zij niet ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [L], een en ander ondanks het feit dat zij hier reeds sinds november 2001 verblijft. (…) Verzoeker vreest dan ook dat gerekwestreerde indien zij bemerkt dat verzoeker de door hem geleden schade door middel van een gerechtelijke procedure op haar probeert te verhalen, haar vermogensbestanddelen wederom aan verhaal door verzoeker zal trachten te onttrekken. (…)
10. Gelet op hetgeen onder 8 is gesteld, wenst verzoeker dat de betreffende roerende zaak in gerechtelijke bewaring wordt afgegeven. Verzoeker is van mening dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 709 lid 3 Tv, zodat het horen van gerekwestreerde en andere belanghebbenden achterwege zou moeten blijven en het bevel tot inbewaringstelling terstond zou moeten worden afgegeven.
[appellanten] hebben, op dit punt niet weersproken door [geïntimeerde], gesteld dat [appellante] ten tijde van het opstellen van het beslagrekest al geruime tijd in [L] woonde en dat zij daar ook stond ingeschreven, alsmede dat [geïntimeerde] (althans zijn advocaat) al begin 2002, bijna anderhalf jaar vóór het leggen van het beslag, wist dat [appellante] in [L] woonde. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dan ook ten onrechte in het beslagrekest doen vermelden dat [appellante] niet stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie en heeft hij deze (onjuiste) informatie ook ten onrechte ten grondslag gelegd aan de in het beslagrekest vermelde stelling dat [appellante] “zich in allerlei bochten heeft gewrongen om verhaal op haar vermogensbestanddelen onmogelijk te maken”. [geïntimeerde] heeft deze stelling in het beslagrekest niet op (andere) feiten gebaseerd, terwijl de gestelde vrees voor het (opnieuw) onttrekken van vermogensbestanddelen aan verhaal eveneens nergens anders op gebaseerd is. [geïntimeerde] heeft ook het verzoek tot sequestratie en het daaraan verbonden verzoek om [appellante], in afwijking van de hoofdregel van artikel 709 lid 3 Rv., niet te horen op de vermeende niet-inschrijving van [appellante] gebaseerd.
44. Sequestratie van een auto is een ingrijpende voorziening. Niet voor niets bepaalt artikel 709 lid 3 Rv. dat deze voorziening in beginsel niet wordt getroffen voordat de beslagene op het verzoek om sequestratie is gehoord en dat dit horen alleen achterwege kan blijven wanneer bijzondere omstandigheden dat eisen. Onder deze omstandigheden dienen aan de juistheid en volledigheid van een dergelijk verzoek extra hoge eisen te worden gesteld. Wanneer daar voor wat betreft de gronden voor sequestratie en de “bijzondere omstandigheden” niet aan is voldaan, schendt de verzoeker niet alleen artikel 21 Rv. maar onthoudt hij de beslagene ook ten onrechte de mogelijkheid om vooraf door de rechter gehoord te worden. Door onjuiste informatie over de betalingsmoraal van [appellante] te vermelden in het beslagrekest heeft [geïntimeerde] om die reden onzorgvuldig jegens [appellanten] gehandeld. In dit verband acht het hof tevens van belang dat het Hof van Discipline een klacht tegen de advocaat van [appellante] over het verstrekken van onjuiste informatie in het beslagrekest gegrond heeft verklaard. [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de schade die [appellanten] door dit handelen hebben geleden.
45. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellanten] schade geleden hebben. Volgens hem zou de sequestratie ook hebben plaatsgevonden wanneer de gewraakte informatie niet in het beslagrekest zou zijn opgenomen. Het hof verwerpt deze stelling van [geïntimeerde]. Nu [geïntimeerde] geen andere feitelijke grondslag heeft aangevoerd voor zijn stelling over de pogingen van [appellante] tot het onttrekken van vermogen aan verhaal, en gesteld noch gebleken is welke andere (juiste) feitelijke informatie hij had kunnen aanvoeren, gaat het hof er van uit dat [geïntimeerde] niet over andere feitelijke informatie beschikte. [geïntimeerde] beschikte dan ook niet over een (behoorlijke) feitelijke grondslag voor deze stelling. Nu deze grondslag wel noodzakelijk was voor toewijzing van een zo vergaande voorziening, gaat het hof er vanuit dat een eventueel verzoek van [geïntimeerde] om sequestratie zonder [appellanten] op dit verzoek te horen niet zou zijn toegewezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het verzoek wel zou zijn toegewezen indien [appellanten] gehoord zouden zijn. De bewaring is immers ongedaan gemaakt toen [appellanten], in het kader van een door hen aanhangig gemaakt kort geding, alsnog op de sequestratie gehoord zijn.
46. [appellanten] hebben, middels het in het geding brengen van een huurcontract waarop is aangegeven dat de huur middels een creditcard betaald is, bewezen dat zij een vervangende auto hebben gehuurd gedurende de periode van de inbewaringstelling van de auto en dat de huur door hen is betaald. Anders dan [geïntimeerde] meent, is niet relevant of [appellante], [appellant] of beiden de huurauto gebruikt heeft (hebben) en of [appellanten] nog over een andere auto beschikten. Voldoende is dat zij ten gevolge van de sequestratie niet konden beschikken over de in beslag genomen auto. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom van [appellanten] verwacht mocht worden dat zij zich zouden schikken in de, door [geïntimeerde] veroorzaakte, situatie dat hun auto, of één van hun auto’s, niet meer tot hun beschikking stond.
47. De slotsom is dat de reconventionele vordering tot vergoeding van schade toewijsbaar is tot een bedrag van € 680,82, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2003. In zoverre slaagt grief 15 in het principaal appel.
48. [appellanten] hebben ook nog aangevoerd dat de beslagen nietig zijn omdat de dagvaarding in de hoofdzaak niet tijdig is uitgebracht. Het hof gaat aan deze stelling voorbij, nu gebleken is dat de voorzieningenrechter de termijn voor het uitbrengen van de dagvaarding verlengd heeft tot 30 dagen na 7 juli 2003 en vast staat dat de dagvaarding binnen deze termijn is uitgebracht.
49. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerde] ten tijde van het leggen van de beslagen een substantiële vordering op [appellante] had. Het enkele feit dat [appellante] prompt heeft voldaan aan de door de rechtbank uitgesproken veroordeling, betekent, anders dan [appellanten] menen, dat geen genoegzame grond aanwezig was voor het leggen van beslag. De gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van de gelegde beslagen zijn dan ook niet toewijsbaar.
50. De grieven 15 en 16 in principaal appel slagen slechts voor zover zij zich keren tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering tot betaling van schadevergoeding.
Slotsom
51. Ofschoon het hof op de meeste geschilpunten tussen partijen heeft beslist, kan nog geen eindarrest gewezen worden. Het hof zal eerst [appellanten] toelaten tot het leveren van bewijs, zoals hiervoor is overwogen. Het staat partijen uiteraard vrij – en het hof geeft partijen dat ook in overweging – om te proberen op basis van dit arrest te proberen tot een vergelijk te komen.
De beslissing
Het gerechtshof:
draagt [appellanten] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat:
a. [geïntimeerde] vijf betalingen tot een totaalbedrag van fl. 6.111,75 en vier telefoonnota’s tot een totaalbedrag van fl. 1.553,86 van zijn rekening ten behoeve van [appellante] uit vrije wil, en niet (mede) onder invloed van psychische problemen en de bestaande afhankelijkheid in financiële zaken van [appellante] heeft verricht en/of dat aan [appellante] niet redelijkerwijs bekend kon zijn dat [geïntimeerde] de betalingen niet uit vrije wil verrichtte;
b. [geïntimeerde] het bedrag van fl. 7.000,00 heeft geleend aan [appellante] en dat deze geldlening eerst bij overlijden van [geïntimeerde] opeisbaar is;
c. [appellante] met instemming van [geïntimeerde] toiletspullen heeft gekocht voor een bedrag van fl. 212,00 ter vervanging van door de dochter van [geïntimeerde] meegenomen toiletspullen;
d. de uitgave bij Bercouw Lederwaren de aanschaf, met instemming van [geïntimeerde], van een door [geïntimeerde] beschadigde koffer betreft;
e. [appellante], met instemming van [geïntimeerde], vervangende kleding en lingerie heeft gekocht, bij de in rechtsoverweging 28 vermelde winkels voor de in die rechtsoverweging genoemde bedragen, voor door [geïntimeerde] beschadigde of weggegooide(onder)kleding.
bepaalt voor zover [appellanten] het bewijs zouden willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. H. de Hek hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 11 mei 2010 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [appellanten] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 april 2010 in bijzijn van de griffier.