Uitspraak
Arrest d.d. 24 augustus 2010
Zaaknummer 107.002.653/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.W. de Casseres, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Wolff Infra B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: werkgeefster,
advocaat: mr. E.H. van Stigt Thans, kantoorhoudende te Zwolle.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 april 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Bij voornoemd tussenarrest is een inlichtingencomparitie bepaald. Deze heeft op 7 september 2009 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [appellant] heeft tevoren een akte met bijlagen toegezonden. Bij akte na comparitie is namens werkgeefster de verlangde machtiging overgelegd.
Vervolgens is op verzoek van werkgeefster gelegenheid gegeven voor pleidooi. Voor [appellant] is gepleit door mr. B.M.T.G. Bakker-van Klaren, advocaat te Odijk.
Ten slotte heeft werkgeefster de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat de door [appellant] aan het adres van werkgeefster gemaakte verwijten niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake zou zijn van een voorgewende of valse reden voor ontslag. De nog te beantwoorden vraag is, of het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is gelet op het gevolgencriterium in art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW.
2. Het hof heeft in overweging 3.6 van dat tussenarrest aangegeven aan de hand van welke criteria de hiervoor genoemde vraag in het algemeen dient te worden beantwoord. In recente arresten heeft de Hoge Raad herhaald dat voorop staat dat alle omstandigheden van het geval gewogen moeten worden en dat, als al sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, een volgens een algemene formule berekende schadevergoeding niet toelaatbaar is (zie de arresten van 27 november 2009, JAR 2009/305 en 12 februari 2010, JAR 2010/72).
3. Naar het oordeel van het hof is sprake van kennelijk onredelijk ontslag.
Op zichzelf was het, ook als het gezichtspunt van [appellant] over de vereenzelviging van de twee zusterbedrijven gevolgd zou zijn, onvermijdelijk dat het tot ontslag moest komen, toen uit het deskundigenoordeel bleek dat de functie van grondwerker niet passend was terwijl al vast stond dat [appellant] zijn oorspronkelijke werkzaamheden niet meer zou kunnen verrichten, overigens door omstandigheden die geheel buiten de risicosfeer van werkgeefster liggen. [appellant] heeft immers niet aangevoerd dat er nog ander passend werk in de onderneming voorhanden was.
Het hof oordeelt evenwel dat de omstandigheden waaronder het ontslag is verleend niet rechtvaardigen dat dit is gebeurd zonder enige vergoeding door werkgeefster. Daartoe overweegt het hof als volgt.
4.1 Werkgeefster valt een verwijt te maken van het feit dat zij pas vier maanden voor het verstrijken van de termijn van twee ziektejaren door een arbeidsdeskundige heeft laten onderzoeken of grondwerk ander passend werk voor [appellant] kon vormen. Daardoor is [appellant] onverhoeds en zonder om- of bijscholing medio september 2006 in de WW terecht gekomen (de loondoorbetalingsplicht van werkgeefster verviel immers), waarbij derhalve al 7½ maand voor zijn ontslag sprake was van een forse inkomensdaling (volgens niet weersproken berekening bij akte voor comparitie € 925,60 bruto per maand excl. vakantiegeld). Ondertussen had werkgeefster [appellant] er ook niet uitdrukkelijk voor gewaarschuwd dat zij geen zeggenschap had over het aanbieden van de functie van grondwerker bij gebleken geschiktheid.
4.2 De omscholing tot chauffeur heeft daardoor pas zeer laat plaatsgevonden, geheel of grotendeels na het verstrijken van de voor reïntegratie bedoelde termijn, terwijl [appellant] WW ontving en werkgeefster niet heeft bijgedragen in de kosten van de bijscholing. Dat laatste heeft [appellant] indertijd overigens ook niet gevraagd.
Het mag zo zijn dat een loondoorbetalingsanctie door het UWV te zwaar werd geacht, maar ook de verzekeringsarts van het UWV heeft kritiek op werkgeefster laten blijken in zijn rapport omtrent de WIA-aanvraag. Aan het gegeven dat [appellant] zelf ook eerder aan de bel had kunnen trekken, kent het hof geen tegengewicht van betekenis toe. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat [appellant] ervan moest uitgaan dat hij het aangepaste werk bij [therapeutische werkgever] na ommekomst van de tweejaarstermijn niet zou kunnen voortzetten, en bovendien heeft [appellant] zich ten volle ingezet om het hem opgedragen therapeutische werk bij [therapeutische werkgever] succesvol te verrichten.
4.3 Gesteld noch gebleken is dat werkgeefster een verwijt kan worden gemaakt van het arbeidsongeval in 2005 waarbij [appellant] (knie-)letsel heeft opgelopen door het uitglijden tijdens zijn werkzaamheden bij [therapeutische werkgever]. Evenmin is aangevoerd dat de arbeidsdeskundige rapportages aanleiding geven voor de verwachting dat dit letsel tot beperkingen voor andere functies leidt of heeft geleid. Werkgeefster heeft er terecht op gewezen dat ook de revalidatiearts deze beperkingen niet blijvend heeft geacht. Het hof houdt het er daarom op dat [appellant] ongelukkigerwijs tijdens zijn re-integratieperiode en tijdens zijn werk opnieuw is uitgevallen, maar vervolgens is hersteld zonder dat de klachten vanwege dit tweede ongeval tot extra beperkingen hebben geleid.
Genoemd ongeval is in beginsel wel een omstandigheid die kan meewegen bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, maar in casu ziet het hof geen aanleiding om daar gewicht aan toe te kennen.
4.4 Ten tijde van het ontslag was [appellant] nog niet omgeschoold zodat toen was te voorzien dat hij nog enige tijd werkloos zou blijven. In het licht van hetgeen het hof werkgeefster in de voorgaande overwegingen aanrekent, bestaat ook tussen die langere werkloosheid en de wijze waarop werkgeefster inhoud heeft gegeven aan haar re-integratieverplichting enig verband. Dit, tezamen met de duur van het dienstverband en het feit dat werkgeefster niet aan de kosten van omscholing heeft bijgedragen, brengt het hof tot de conclusie dat het ontslag kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen voor [appellant].
5. Het hof ziet aanleiding voor een schadevergoeding waarvan de omvang wordt gerelateerd aan een suppletie van de WW-uitkering van [appellant] tot 100% van zijn bruto loon voor het verstrijken van de tweejaarstermijn, zulks gedurende een jaar. Dat komt neer op afgerond € 12.000,- bruto. Daarnaast komt voor vergoeding in aanmerking een nettobedrag van € 160,- voor geschatte reiskosten (omstreeks 40 retourreizen Wezep-Zwolle per spoor), een en ander met wettelijke rente daarover vanaf 11 juni 2007, zoals gevorderd.
[appellant] heeft bij repliek in eerste aanleg zijn vordering betreffende buitengerechtelijke incassokosten genoegzaam onderbouwd. Toewijsbaar is, volgens de staffel in kantonzaken, € 800,- te vermeerderen met BTW.
De vordering tot terugbetaling van de betaalde proceskosten in eerste aanleg is eveneens toewijsbaar.
Hoewel de gevorderde vergoeding hoger is dan wordt toegewezen, beschouwt het hof beschouwt werkgeefster, vooral gelet op de toe te wijzen verklaring voor recht, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij. Werkgeefster wordt daarom veroordeeld in de proceskosten.
De slotsom
6. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is, is toewijsbaar en werkgeefster wordt veroordeeld tot betaling van € 12.000,- bruto en € 160,- netto, met wettelijke rente daarover vanaf 11 juni 2007, tot betaling van € 800,- te vermeerderen met BTW voor buitengerechtelijke incassokosten en tot terugbetaling van betaalde kosten van de procedure in eerste aanleg.
Werkgeefster zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in hoger beroep 3 punten bij tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is ex art. 7:681 BW Pro;
- veroordeelt werkgeefster tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] op grond van art. 7:681 BW Pro van € 12.000,- bruto en € 160,- netto, een en ander met wettelijke rente daarover vanaf 11 juni 2007 en tot betaling van € 800,- te vermeerderen met BTW wegens buitengerechtelijke incassokosten;
- veroordeelt werkgeefster om aan [appellant] terug te betalen € 2.283,31 als kosten van de procedure in eerste aanleg, waaronder het aan werkgeefster betaalde salaris gemachtigde;
- veroordeelt werkgeefster in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 190,32 aan verschotten en € 500,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde,
in hoger beroep op € 339,45 aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, Fikkers en De Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.