Uitspraak
Arrest d.d. 21 september 2010
Zaaknummer 200.029.186/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. I.B. Blaauw-Jansse, kantoorhoudende te Rotterdam,
tegen
1. [geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
geïntimeerden, gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudende te Paterswolde.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 maart 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[appellant] heeft een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Tegen de vonnissen van 21 november 2007 en 20 februari 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat [appellant] in zoverre in zijn hoger beroep niet kan worden ontvangen.
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het vonnis van 4 februari 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Samen met hetgeen het hof in hoger beroep, als gesteld en erkend, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, als vaststaand aanneemt gaat het om de volgende feiten:
- [appellant] heeft, voordat hij op 1 oktober 2006 bij BB Air B.V. (verder BB Air) in dienst trad, topfuncties (waaronder die van commercieel directeur) bekleed bij een aantal grote, op de transportwereld georiënteerde ondernemingen.
- Tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] zijn vanaf 2004 gesprekken gevoerd over samenwerking binnen BB Air. Die gesprekken hebben ertoe geleid dat [appellant] per 1 oktober 2006 bij BB Air in dienst is getreden als (statutair) general manager tegen een salaris van (toen) bruto € 6.075,-- per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en een dertiende maand, alsmede vergoeding van alle met de functie verband houdende onkosten, een pensioenvoorziening en een studiekostenbudget van maximaal € 15.000,-- per jaar. Daarnaast kon [appellant] bij een jaarwinst van meer dan € 50.000,-- na belasting, aanspraak maken op een door de aandeelhouders vast te stellen tantième.
- BB Air is op 15 november 2004 opgericht met als aandeelhouders Onlumij Activa Beheer B.V. en [geïntimeerde]. [appellant] was via Onlumij Activa Beheer B.V. voor 40 % aandeelhouder van BB Air. De andere 60 % van de aandelen werden gehouden door [geïntimeerde]. [geïntimeerde 2] is bestuurder van [geïntimeerde].
- [appellant] heeft zelf de concept arbeidsovereenkomst geredigeerd en deze ter bespreking en goedkeuring voorgelegd aan [geïntimeerde 2].
- Artikel 1 van Pro die arbeidsovereenkomst luidt als volgt: "de werknemer treedt op 1-10-2006 voor onbepaalde tijd bij de werkgever in dienst. Contract voor onbepaalde tijd waarvan de eerste drie jaar gegarandeerd zijn."
- Reeds in de eerste maanden na zijn indiensttreding is tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] discussie ontstaan over het reilen en zeilen van BB Air.
- Bij e-mail bericht van 28 december 2006 zijn er zijdens [geïntimeerde 2] voorstellen aan [appellant] gedaan om de relatie tussen partijen te beëindigen, onder meer door middel van een overname door [appellant] van de aandelen BB Air van [geïntimeerde].
- [appellant] heeft bij e-mail van 8 december 2006 onder meer aangegeven dat er over december 2006 wel € 1.000,-- van zijn salaris kon worden ingehouden en overgezet kon worden naar de volgende maand.
- [geïntimeerde 2] heeft zijn managementfee ad € 20.000,-- over 2005 in mei 2006 aan BB Air gecrediteerd.
- Bij brief d.d. 6 februari 2007 (productie 12 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] bij [geïntimeerde 2] aandacht gevraagd voor een groot aantal afspraken die – in de visie van [appellant] – door [geïntimeerde 2] niet waren nagekomen.
- Begin februari 2007 hebben er tussen partijen besprekingen plaatsgevonden omtrent de eventuele overname door [appellant] van de aandelen BB Air van [geïntimeerde]. Uiteindelijk hebben deze besprekingen niet tot een concreet resultaat geleid.
- Bij e-mail bericht d.d. 5 maart 2007 (productie 5 bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) laat [geïntimeerde 2] in niet mis te verstane bewoordingen aan [appellant] weten niet langer samen te willen werken en verzoekt hij [appellant] om voorstellen te doen om de relatie te beëindigen.
- Bij faxbericht van 27 april 2007 (productie 6 bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] voorstellen gedaan om de tussen [geïntimeerde 2] en [appellant] ontstane problemen op te lossen. Als opties daarbij zijn ook genoemd beëindiging van de relatie [appellant]/BB Air tegen een vergoeding van twee jaarsalarissen (inclusief emolumenten) en overname van de aandelen van Onlumij Activa Beheer B.V. door [geïntimeerde] voor € 180.000,-- alsmede verkoop van de aandelen BB Air van [geïntimeerde] aan [appellant] voor € 1,-- en garantstelling voor de schulden van voor de overdrachtsdatum.
- Op 4 mei 2007 heeft [appellant] per e-mail aan [geïntimeerde 2] laten weten van 6 t/m 16 mei 2007 afwezig te zijn in verband met een studieproject “waar ik het over gehad heb.”
- Op 3 mei 2007 had BB Air een bedrag groot € 382.156,89 aan openstaande schulden
- Op 10 mei 2007 heeft [appellant] via een e-mail aan de vier overige medewerkers van BB Air het volgende meegedeeld: “Ik vernam via-via (niet rechtstreeks) dat er sprake was van een op non-actiefstelling van mijn persoon. Dit kan en mag niet. Er is sprake van een onrechtmatige daad.”
- Bij brief van 16 mei 2007 is [appellant] op staande voet ontslagen. [appellant] heeft de nietigheid van dat ontslag ingeroepen.
- Op 15 juni 2007 vertoonde de kredietrekening van BB Air bij de ABN/AMRO bank een debetsaldo van € 261.890,52.
- Op 9 juli 2007 heeft [appellant] conservatoir derdenbeslag doen leggen op de kredietruimte van BB Air bij ABN/AMRO.
- [appellant] heeft BB Air op 18 juni 2007 in kort geding gedagvaard bij de kantonrechter te Haarlem. Bij vonnis van 17 juli 2007 heeft de kantonrechter BB Air veroordeeld [appellant] toe te laten tot de werkplek, tot doorbetaling van het salaris c.a. en tot activeren van de mobiele telefoon en het verstrekken van een lease-auto plus tankpas, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.
- BB Air heeft geen uitvoering aan dit vonnis gegeven.
- BB Air heeft [appellant] op 5 juli 2007 een voorstel gedaan, waarbij onder meer het ontslag op staande voet zou worden ingetrokken en het salaris zou worden betaald tot 1 augustus 2007. [appellant] heeft dat voorstel niet aanvaard.
- Op 2 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] een bedrag groot € 33.825,00 betaald aan een schuldeiser van BB Air.
- Op 14 augustus 2007 heeft BB Air betalingsonmacht gemeld aan de belastingdienst en het UWV.
- Op 29 augustus 2007 heeft de rechtbank Haarlem BB Air bij verstek o.a veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de door deze ingestelde loonvordering c.a. ten belope van circa € 190.000,--.
- Op 4 september 2007 is BB Air in staat van faillissement verklaard. [appellant] is op 7 september 2007 door de curator ontslagen.
3. [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, kort gezegd omdat BB Air sedert 1 maart 2007 geen salarisbetalingen c.a. meer aan [appellant] heeft gedaan en heeft geweigerd uitvoering te geven aan het vonnis van 17 juli 2007, zulks terwijl er bij BB Air geen sprake was van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil.
4. Bij vonnis van 4 februari 2009 (aangevuld bij vonnis van 11 maart 2009) heeft de rechtbank Assen de vorderingen van [appellant] afgewezen en de reconventionele vordering van [geïntimeerden] (tot opheffing van de door [appellant] ten laste van [geïntimeerden] gelegde beslagen) toegewezen.
Met betrekking tot grief 16:
5. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 2: 180 lid 2 sub b jo 2: 191 lid 1 BW breidt [appellant] in hoger beroep de grondslag van de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] uit, stellende dat Onlumij Activa Beheer B.V. haar aandelen in BB Air niet had volgestort en daartoe alsnog door de curator in het faillissement is gemaand.
6. [geïntimeerden] erkennen dat Onlumij Activa Beheer B.V. niet heeft voldaan aan haar verplichting tot volstorting van de aandelen, zodat het ter zake door [appellant] gedane bewijsaanbod overbodig is.
7. In de stelling van [appellant] ligt echter allerminst besloten dat het gestorte deel van het kapitaal niet tenminste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal is. Ook als [geïntimeerden], zoals zij in reactie op de grief hebben gesteld, wel voor volstorting heeft zorggedragen, doet zich de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders, waarop [appellant] doelt, niet voor.
8. [appellant] heeft derhalve onvoldoende gesteld om – mits vaststaand – de door hem getrokken conclusie te kunnen dragen.
9. De grief is vergeefs voorgesteld.
Met betrekking tot de overige grieven:
10. De grieven 1 tot en met 15 leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor, met dien verstande dat geen grief is ontwikkeld tegen hetgeen de rechtbank onder 8.8 van het beroepen vonnis van 4 februari 2009 inzake de intrekking van het ontbindingsverzoek heeft overwogen. Dat aspect speelt derhalve in hoger beroep geen rol van betekenis meer.
11. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
12. Het hof stelt in het licht van de vaststaande feiten allereerst vast dat [appellant], als aandeelhouder van BB Air (via Onlumij Activa Beheer B.V.) en als beoogd statutair directeur en feitelijk leidinggevende bepaald een andere positie binnen BB Air had dan de overige (op 16 mei 2007 in dienst zijnde) medewerkers.
Nu bovendien al vanaf december 2006 steeds duidelijker werd dat tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] geen vruchtbare samenwerking meer mogelijk was en partijen de mogelijkheden van een definitieve breuk onderzochten, kan het enkele feit dat na februari 2007 wel loonbetalingen c.a. zijn gedaan aan de overige (vier) medewerkers en niet aan [appellant], niet tot de conclusie leiden dat er sprake was van (jegens [appellant] onrechtmatige) selectieve betaling.
13. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de financiële positie van BB Air in de jaren 2005 (het eerste volledige jaar na de oprichting) en 2006. [appellant] stelt dat hij de betreffende cijfers eerst begin 2007 onder ogen heeft gekregen en dat deze nimmer door de vergadering van aandeelhouders zijn goedgekeurd. [appellant] betwist dat de resultaten over die jaren dusdanig slecht waren dat zij de stelling van [geïntimeerden] dat er medio 2007 sprake was van betalingsonmacht ondersteunen.
14. [appellant] voegt daaraan toe dat, voor het geval dat anders zou zijn, er sprake is van aansprakelijkheid van [geïntimeerden] op grond van de zogeheten Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989. NJ 1990, 286). Het hof passeert die (voorwaardelijk) stelling
van [appellant], nu [appellant] zijnerzijds niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat ten tijde van zijn indiensttreding reeds sprake was van een zodanig slechte financiële situatie bij BB Air dat [geïntimeerden] redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat BB Air binnen afzienbare tijd haar financiële verplichtingen jegens [appellant] niet zou kunnen nakomen. Het komt het hof bovendien onwaarschijnlijk voor dat [appellant], die (via Onlumij Activa Beheer B.V.) een substantieel aandeel in BB Air had genomen, in oktober 2006 bij BB Air in dienst zou zijn getreden als hij geen enkel inzicht had in de financiële situatie van BB Air, dan wel zich bewust was van de deplorabele situatie als hiervoor bedoeld, zulks nog daargelaten in hoeverre er alsdan sprake zou zijn geweest van eigen schuld.
Het hof verwerpt dan ook de stelling van [appellant] dat [geïntimeerden] in strijd met de Beklamel-norm hebben gehandeld door zijn arbeidsovereenkomst te tekenen inclusief de daarin opgenomen garantie als verwoord in artikel 1 van Pro de arbeidsovereenkomst.
Voor de stelling dat bedoeld artikel zo zou moeten worden uitgelegd dat [geïntimeerden] persoonlijk instaan voor de loonbetaling gedurende de eerste drie jaren biedt de tekst van de overeenkomst geen enkel aanknopingspunt, noch zijn door [appellant] concrete omstandigheden gesteld die een dergelijke uitleg plausibel maken. Ook deze stelling wordt door het hof verworpen.
15. Wat er verder ook zij van de financiële resultaten van BB Air over 2005 en 2006, in het licht van de vaststaande feiten is duidelijk dat de financiële situatie in 2007 snel (verder) is verslechterd, hetgeen heeft geresulteerd in het faillissement van BB Air op 4 september 2007. [appellant] stelt zich echter op het standpunt dat [geïntimeerden] bewust op dat faillissement hebben aangestuurd en BB Air leeg hebben gehaald.
16. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze stelling, in het licht van de vaststaande feiten, onvoldoende door [appellant] is onderbouwd.
Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep herhaalt hetgeen hij ook in eerste aanleg in het kader van bedoelde stelling heeft aangevoerd. Kort gezegd komt het op het volgende neer:
a. alleen het salaris c.a. van [appellant] werd niet betaald;
b. [geïntimeerden] hebben nagelaten de nog aanwezige kredietruimte te benutten c.q. te pogen het krediet te verhogen;
c. er was wel geld voor een dure advocaat;
d. er is sprake geweest van dubieuze onttrekkingen (genoemd wordt een vorkheftruck).
17. [geïntimeerden] hebben een en ander gemotiveerd betwist, c.q. weerlegd.
Ad a.
18. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 12 is overwogen en gelet op de vaststaande feiten, moet de stelling van [appellant], dat hij als enige crediteur niet werd betaald, worden verworpen. Dat hij als enige werknemer niet werd betaald, vindt veeleer zijn oorzaak in de breuk in de samenwerking en het daaruit voortvloeiende ontslag. De overwegingen van de kantonrechter Haarlem, waarin dat ontslag vooralsnog als niet geldig werd beoordeeld, bieden onvoldoende steun aan de opvatting dat de weigering om [appellant] het loon door te betalen van elke redelijke grond ontbloot was.
Ad.b.
19. [appellant] heeft niet onderbouwd dat het bankkrediet voldoende ruimte liet om uitvoering te geven aan het kort geding vonnis d.d. 17 juli 2007, hetgeen gelet op de debetstand per 15 juni 2007 (zie hiervoor onder de vaststaande feiten) van hem had mogen worden verwacht. Dat BB Air met enige kans op succes om uitbreiding van het krediet had kunnen vragen, ligt weinig voor de hand en mist elke onderbouwing.
Bij dat alles komt nog dat in de desbetreffende stelling van [appellant] ligt besloten dat hij van mening is dat hem een voorkeursbehandeling toekwam, zulks ten nadele van de overige crediteuren. Gelet op zijn positie binnen BB Air kan dat standpunt – zonder nadere toelichting, welke ontbreekt – niet worden onderschreven.
[appellant] heeft op dit punt derhalve niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering – wat daar verder ook van zij – niet kan worden toegekomen.
Ad c.
20. [geïntimeerden] hebben betwist dat de door hen - in verband met het conflict met [appellant] - ingeschakelde advocaten wel door BB Air zijn betaald. Zij hebben aangegeven deze advocaten uit andere bron te hebben voldaan.
[appellant] – op wie ter zake de bewijslast rust - heeft zijn desbetreffende stelling niet onderbouwd en heeft op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
Ad.d.
21. [geïntimeerden] hebben in de memorie van antwoord, onder verwijzing naar de daarbij overgelegde productie 5, gemotiveerd weersproken dat de door [appellant] bedoelde vorkheftruck aan BB Air is onttrokken. Uit de reactie die [appellant] daarop heeft gegeven bij akte na tussenarrest maakt het hof op dat [appellant] het verweer van [geïntimeerden] niet weerspreekt, maar slechts aangeeft dat hij niet van de feitelijke gang van zaken op de hoogte was en voor het overige slechts een niet ter zake doende vraag opwerpt.
22. In die reactie refereert [appellant] aan andere - in zijn ogen - “dubieuze onttrekkingen”, door hem ook reeds genoemd in zijn toelichting op grief 1 (en productie 18 bij de memorie van grieven). Het hof stelt vast dat [appellant] in bedoelde productie (een notitie van zijn eigen hand) onder 12 weliswaar aangeeft dat er bij het faillissement van BB Air verscheiden zaken zijn verdwenen, doch dat hij – behoudens ten aanzien van de hiervoor besproken vorkheftruck – ter zake geen nadere toelichting heeft gegeven. Nu bovendien gesteld noch gebleken is dat de curator ter zake actie richting [geïntimeerden] heeft ondernomen, is het hof van oordeel dat de betreffende beschuldiging van [appellant] te weinig concreet is om voor bewijslevering – als door [appellant] aangeboden – in aanmerking te komen.
23. Het hof stelt vast dat het door [appellant] gestelde omtrent de “lastercampagne” en de ‘misleiding” door de rechtbank onder 8.6 en 8.7 van het vonnis van 4 februari 2009 is verworpen omdat een en ander onvoldoende feitelijk is onderbouwd. [appellant] richt weliswaar grieven tegen bedoelde oordelen van de rechtbank, maar een op de betreffende stellingen toegespitst bewijsaanbod ligt in appel niet voor. Nu bedoelde verwijten gemotiveerd door [geïntimeerden] zijn bestreden en de bewijslast ter zake op [appellant] rust, kan het hof voorbijgaan aan de vraag of [appellant] de stellingen voldoende had onderbouwd. Ze komen immers in ieder geval niet vast te staan.
24. Het hof komt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen eveneens tot de conclusie dat van de door [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde betalingsonwil en het bewust aansturen op een faillissement van BB Air niet genoegzaam is gebleken, zodat een en ander niet de grondslag kan vormen voor bestuurdersaansprakelijkheid als door [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Nu ook overigens niet van gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid is gebleken, is het appel vergeefs voorgesteld.
25. De rechtbank heeft op goede gronden overwogen en beslist dat de afwijzing van de vorderingen van [appellant] meebracht dat de reconventionele vordering tot opheffing van de ten laste van [geïntimeerden] gelegde beslagen voor toewijzing in aanmerking kwam. Er was immers van de ondeugdelijkheid van de vordering van [appellant] gebleken. Anders dan door [appellant] betoogt, verzet het wettelijke stelsel zich er allerminst tegen een dergelijke beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Slotsom
26. [appellant] zal niet ontvankelijk worden verklaard in zijn appel tegen de vonnissen van 21 november 2007 en 20 februari 2008.
27. De grieven treffen geen doel. Het vonnis van 4 februari 2009 en de aanvulling daarop bij vonnis van 11 maart 2009 dienen te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt tarief VI).
Beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 21 november 2007 en 20 februari 2008;
bekrachtigt het vonnis van 4 februari 2009 en de aanvulling daarop bij vonnis van 11 maart 2009;
veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 3.790,-- aan verschotten en op
€ 3.263,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema , J.H. Kuiper en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 september 2010 in bijzijn van de griffier.