Uitspraak
Arrest d.d. 28 september 2010
Zaaknummer 200.020.992/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam] Vastgoed B.V.,
gevestigd te Putten,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[naam] Vastgoed Beheer B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde]],
advocaat: mr. B.J.H. Kesnich, kantoorhoudende te Alkmaar.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 maart 2008 door de rechtbank Almaar en op 27 augustus 2008 door de rechtbank Assen, sector kanton locatie Emmen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 november 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 27 augustus 2008 met dagvaarding van Korjako tegen de zitting van 23 december 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen d.d. 27 augustus 2008 onder zaaknummer: 225086/CV EXPL 08-1356 gewezen tussen appellante als eiseres en gedaagde als geïntimeerde, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling van de gronden, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad
voor recht te verklaren dat door appellante geen dwangsommen zijn verbeurd uit hoofde van het kort gedingvonnis van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank te Assen d.d. 19 februari 2007, zaaknummer: 60267/KG ZA 07-9, althans dat uw gerechtshof de door voornoemde voorzieningenrechter in voornoemd vonnis opgelegd dwangsom van € 10.000,00 per dag of een gedeelte van een dag tot een maximum van € 100.000,00 matigt tot nihil of tot een zodanig bedrag als u, gerechtshof, in goede justitie zal vermenen te behoren met veroordeling van geïntimeerde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te voldoen een bedrag van € 100.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 21 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, althans geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een zodanig bedrag aan appellante vermeerderd met de wettelijke rente als voornoemd als U, gerechtshof, in goede justitie zal vermenen te behoren,
onder oordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door Korjako verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellante af te wijzen, hetzij door haar niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door haar deze als ongegrond te ontzeggen, dan wel af te wijzen en het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen, met zaak-/rolnummer 225086/CV EXPL 08-1356 d.d. 38 april 2008 tussen partijen gewezen, zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van appellante in de kosten van het geding."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[geïntimeerde]] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7 van genoemd vonnis van 27 augustus 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Zeer kort samengevat gaat het in deze procedure om het volgende.
1.1. De voorzieningenrechter van de rechtbank Assen heeft bij vonnis in kort geding van 19 februari 2007 het volgende beslist:
1. veroordeelt [geïntimeerde]] ervoor zorg te dragen, dat voor 1 mei 2007 de van [geïntimeerde]] gehuurde bedrijfsruimte gelegen te Klazienaveen aan het Van Echtenskanaal NZ 135A voor het publiek is geopend en geopend blijft en daarin daadwerkelijk een bedrijf wordt uigeoefend en uitgeoefend blijft worden, en wel door middel van een winkel welke een aanvulling betekent voor de versmarkt, mede inhoudende dat deze niet concurrerend mag zijn voor de huidige huurder een en ander conform (…) het bepaalde in art. 2.1 en 2.4 van de toepasselijke algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte (…) op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel na betekening dat [appellante] hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,-;
In artikel 2.4 van de toepasselijke algemene bepalingen staat, kort weergegeven, dat huurder verplicht is het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf voor het publiek geopend te houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uit te oefenen gedurende de openingstijden van het winkelcentrum.
1.2. Het kortgedingvonnis is op 27 februari 2007 aan [geïntimeerde]] betekend.
1.3. [geïntimeerde]] heeft op 1 mei 2007 gedeeltelijk aan het vonnis voldaan. De toen geopende winkel hanteerde afwijkende openingstijden van de andere winkels in het winkelcomplex. De versmarkt in het winkelcomplex was 60 uur per week open, de winkel van [geïntimeerde]] (Tandem c.q. Milo-formule) 31.5 uur.
1.4. Medio juni 2007 heeft [geïntimeerde]] haar openingstijden aangepast en gelijkgeschakeld met die van de versmarkt, onder druk van de aankondiging van een tweede kort geding tot verhoging van de dwangsommen.
1.5. [geïntimeerde]] heeft het maximum van de verbeurde dwangsommen betaald nadat [geïntimeerde]] op 13 juli 2007 executoriaal beslag had laten leggen.
De beslissingen in eerste aanleg
2. [geïntimeerde]] heeft in eerste aanleg bij de rechtbank Alkmaar gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaard dat door [geïntimeerde]] geen dwangsommen zijn verbeurt uit hoofde van het kortgedingvonnis van de rechtbank Assen van 19 februari 2007, danwel de opgelegde dwangsommen matig tot nihil althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
2.1. [geïntimeerde]] heeft de bevoegdheid van de rechtbank Alkmaar in twijfel getrokken, waarna die rechtbank de zaak heeft verwezen naar de kantonrechter.
De kantonrechter heeft geconstateerd dat [geïntimeerde]] niet ten volle aan de veroordeling in kort geding heeft voldaan. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat patijen op grond van het bepaalde in artikel 6:2 lid 1 BW Pro verplicht zijn zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkeheid en billijkheid te gedragen. Die eisen brengen met zich mee, dat een crediteur een vonnis ter zake van de verbintenis van zijn debiteur niet ten uitvoer mag leggen, voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het geval van een tenuitvoerlegging gericht op incasso van een dwangsom die aan een hoofdveroordeling is verbonden, is daarvan sprake wanneer de veroordeelde debiteur inderdaad niet tijdig aan de hoofdveroordeling heeft voldaan, maar waarvoor hij zich wel zo zeer heeft ingespannen dat het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht, aldus de kantonrechter.
2.2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet aan dit criterium is voldaan. Niet is gebleken dat redelijkerwijs niet van [geïntimeerde]] kon worden gevergd om de winkel al vanaf 1 mei 2007 op dezelfde tijden open toe doen zijn als de andere ondernemingen in het winkelcomplex. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde]] afgewezen.
Ten aanzien van de bevoegdheid van het hof
3. Het hof constateert dat het executiegeschil waar hiervan sprake is, ten onrechte door de rechtbank Alkmaar naar de rechtbank Assen, sector kanton is verwezen. Immers de kantonrechter is nimmer de executierechter ingevolge artikel 438 Rv Pro (dit artikel wijst immers de rechtbank dan wel de voorzieningenrechter aan) terwijl de kantonrechter in dit geval evenmin de dwangsomrechter was als bedoeld in artikel 611d Rv, nu de dwangsom was opgelegd door de voorzieningenrechter (vgl. ook Benelux Gerechtshof 27 juni 2008, NJ 2008, 399).
3.1. Aangezien de kantonrechter ingevolge artikel 110 Rv Pro gebonden was aan de beslissing van de rechtbank Alkmaar en het hof zowel de bevoegde appelrechter is waar het de kantonrechter betreft als waar het gaat om de wel bevoegde executie-en dwangsomrechter, heeft een en ander geen gevolgen voor de bevoegdheid van het hof om van het hoger beroep kennis te nemen.
De beoordeling van de grief
4. Vast staat dat [geïntimeerde]] zich niet volledig heeft gehouden aan de veroordeling van het kortgedingvonnis van 19 februari 2007, nu zij zelf heeft erkend dat zij - zij het in haar bewoordingen slechts voor betrekkelijk korte tijd - zich niet gehouden heeft aan de voorgeschreven openingstijden.
5. Voor zover [geïntimeerde]] betoogt dat de verhuurbaarheid van het winkelcomplex als zodanig niet is aangetast doordat zij haar winkelunit maar 31,5 uur per week openhield, overweegt het hof dat dit betoog zich in wezen keert tegen de juistheid van de veroordeling als uitgesproken in het kortgedingvonnis van 19 februari 2007. Dit gaat evenwel de mogelijkheden van een executiegeschil te boven. Tegen het vonnis van 19 februari 2007 hebben rechtsmiddelen opengestaan die [geïntimeerde]] niet heeft benut. Noch het executiegeschil, noch een procedure op grond van artikel 611d Rv dient ertoe om een extra procedure te creëren waarin de juistheid van de hoofdveroordeling ter discussie kan worden gesteld.
6. Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 611d Rv, waarin is geregeld dat de dwangsomrechter bevoegd is om een dwangsom te verminderen, overweegt het hof dat de dwangsomrechter dit alleen mag doen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
7. Het hof constateert dat [geïntimeerde]] in niet heeft gesteld dat zij op 1 mei 2007 in de onmogelijkheid verkeerde om de door haar gehuurde winkelruimte 60 uur per week open te houden. Wel heeft zij gesteld, kennelijk met een beroep HR 13 juni 2003 (NJ 2003, 521), dat het onredelijk zou zijn meer inspanningen en zorgvuldigheid van haar te vergen dan zij reeds heeft betracht. Deze stelling heeft zij evenwel onvoldoende onderbouwd en is door de kantonrechter op die grond verworpen in rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis, waartegen in appel niet is opgekomen. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde]] niet aannemelijk heeft gemaakt waarom van haar redelijkerwijze niet kon worden gevergd om de winkel al vanaf 1 mei 2007 op dezelfde tijden geopend te hebben als de andere ondernemingen in het complex.
Uit een en ander volgt dat aan de voorwaarden voor vermindering van de dwangsom op voet van artikel 611d Rv niet is voldaan.
8. Resteert de stelling van [geïntimeerde]] dat zij toch wel gedeeltelijk aan de hoofdveroordeling heeft voldaan en dat [geïntimeerde]] in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door het maximum aan verbeurde dwangsommen op te eisen.
[geïntimeerde]] betoogt dat waar zij 31, 5 van de voorgeschreven 60 uur open is geweest, het door haar te verbeuren bedrag aan dwangsommen gemaximeerd zou moeten worden op een daarmee corresponderend gedeelte van het opgelegde maximum, door haar kennelijk berekend als (31.5 : 60) * € 100.000, neerkomende in haar berekening op € 47.500,--.
9. Het hof herhaalt dat, voor zover in deze stelling besloten ligt dat de voorzieningenrechter een onjuist geformuleerde dwangsom heeft opgelegd, zulks afstuit op hetgeen hiervoor onder 5 heeft overwogen.
Slechts in geval [geïntimeerde]] aantoont dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [geïntimeerde]] door onverkort op betaling van het maximum aan verbeurde dwangsommen aanspraak te maken, kan er voor de executierechter reden zijn in te grijpen in de executie van de verbeurde dwangsommen. Daarvan kan sprake zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische en/of feitelijke kennelijke misslag, dan wel indien sprake is van een noodtoestand voor de geëxecuteerde (HR 22 april 1983, NJ 1983, 145). Geen van beide situaties doet zich in dit geval voor, zodat reeds daarom het hiervoor onder 7 verwoorde betoog geen hout snijdt.
10. De grief faalt.
11. Ten overvloede overweegt het hof nog dat het uitgangspunt is dat rechterlijke uitspraken volledig moeten worden nagekomen. De dwangsom is daarbij bedoeld als prikkel tot nakoming. Nu [geïntimeerde]] er klaarblijkelijk willens en wetens voor heeft gekozen om het vonnis slechts gedeeltelijk na te komen, valt niet licht in te zien dat [geïntimeerde]] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door aanspraak te maken op de volledige verbeurde dwangsommen. Dat de eventuele schade voor [geïntimeerde]] mogelijk minder is dan de dwangsom die [geïntimeerde]] per dag verbeurde, legt daarbij geen gewicht in de schaal. Immers het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming brengt met zich mee dat de dwangsom al snel hoger is dan de anders te betalen schadevergoeding (vgl. HR 6 februari 1981, NJ 1982, 182). Voor een partiële vermindering van de dwangsom als naar rato van het aantal wel opengestelde uren, is dan ook geen grond aanwezig.
12. Zelfs indien al grond zou zijn om rekening te houden met de uren waarop de winkel van [geïntimeerde]] wel geopend was, zou een andere benadering dan de thans door [geïntimeerde]] bepleite korting op het maximum, mede gelet op de bewoordingen van het veroordelende kortgedingvonnis, meer voor de hand hebben gelegen. Een vergelijking per dag lijkt naar 's hofs oordeel meer aangewezen, waarbij alsdan op een maandag € 10.000 aan dwangsom wordt verbeurd ([geïntimeerde]] hele dag dicht, versmarkt 9,5 uur open), op de dinsdag € 3.158 (versmarkt 9,5 uur open, [geïntimeerde]] 6,5 uur, dus 3 uur minder, komt neer op 31,58%, te vermenigvuldigen met
€ 10.000), enzovoorts. Per week komt dit neer op een te verbeuren dwangsom van ongeveer € 27.362. Ook bij een dergelijke vermindering van de dwangsommen is het maximum van € 100.000 aan te verbeuren dwangsommen nog in de maand mei 2007 bereikt, ruim voordat [geïntimeerde]] zich geheel aan het veroordelend kortgedingvonnis heeft geconformeerd.
13. Het hof passeert het algemene bewijsaanbod zijdens [geïntimeerde]] als niet terzake doend.
De slotsom.
Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [geïntimeerde]] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief V.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [geïntimeerde]] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde]] tot aan deze uitspraak op € 254,-- aan verschotten en € 2.632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 september 2010 in bijzijn van de griffier.