ECLI:NL:GHLEE:2010:BN9670 - Gerechtshof Leeuwarden - Geschil over tekortschieten verkopers in garantieverplich...

Uitspraak

Arrest d.d. 5 oktober 2010

Zaaknummer 200.015.023/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

VDL Bus International B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: VDL,

advocaat: mr. P.W.H.M. Dijkmans, kantoorhoudende te Bladel,

die ook heeft gepleit,

tegen

1. Handel- en Financiering Maatschappij Haskerland B.V.,

gevestigd te Joure,

hierna te noemen Haskerland,

2. Handel- en Financiering Maatschappij Zuid-West-Friesland B.V.,

gevestigd te Groningen,

hierna te noemen Friesland,

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: Haskerland c.s.,

advocaat: mr. H.P. van der Veen, kantoorhoudende te Zwolle,

die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 30 augustus 2000, 18 december 2002 en 9 april 2008 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 4 juli 2008 is door VDL hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van Haskerland c.s. tegen de zitting van 7 oktober 2008.

De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis, waarbij stukken zijn overgelegd, luidt:

"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te vernietigen, de vonnissen uitgesproken op 30 augustus 2000, 18 december 2002 en 9 april 2008 door de rechtbank te Leeuwarden gewezen tussen appellante als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen zoals ingesteld in eerste aanleg en met inachtneming van de in deze memorie verzochte vermeerdering van eis, toe te wijzen;

II. te verklaren voor recht dat ten aanzien van het door KPMG en Deloitte uitgebrachte deskundigenbericht slechts € 25.000,-- incl. BTW, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag, ten laste van partijen kan worden gebracht en alsdan het meerdere ten laste van de Staat komt met bepaling dat het verschil alsdan door de Staat aan VDL dient te worden vergoed nu het de rechtbank is geweest die in strijd met de wet de vergoeding te hoog heeft vastgesteld en VDL de vergoeding van de deskundigen al heeft betaald.

III. te betalen dat hetgeen de Staat aan VDL verschuldigd is, aan VDL moet worden voldaan binnen 14 dagen na betekening van dit arrest;

IV. geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord, is door Haskerland c.s. verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, onder overlegging van één productie, met als conclusie:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

in het principale appel

de grieven van VDL zal verwerpen en het vonnis van 9 april 2008 van de rechtbank te Leeuwarden gewezen tussen Haskerland c.s. en VDL onder zaak / rolnummer 25022 / HA ZA 97-728 zal bekrachtigen, met veroordeling van VDL in de kosten van het hoger beroep,

in het incidentele appel

het vonnis van 9 april 2008 van de rechtbank te Leeuwarden gewezen tussen Haskerland c.s. en VDL onder zaak / rolnummer 25022 / HA ZA 97-728 ten dele zal vernietigen, te weten voor wat betreft de rechtsoverwegingen 3.5;, 3.10.; 3.13.; 3.24. en 4.1., telkens slechts voor zover deze overwegingen in de in incidentele grieven door Haskerland c.s. opgeworpen zijn bestreden, en alsnog de in die rechtsoverwegingen aan VDL toegewezen vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van VDL in de kosten van het hoger beroep."

Door VDL is in het incidenteel appel geantwoord, onder overlegging van één productie, met als conclusie:

"in incidenteel appel de Haskerland in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel de grieven van Haskerland ongegrond te verklaren en haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Haskerland (hoofdelijk) in de kosten in beide instanties."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben Haskerland c.s. de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

VDL heeft in het principaal appel zeventien grieven opgeworpen.

Haskerland c.s. hebben in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ontvankelijkheid

1. Tegen de vonnissen van 30 augustus 2000 en 18 december 2002 heeft VDL geen grieven gericht, zodat zij niet-ontvankelijk is in haar appel tegen deze vonnissen.

Vaststaande feiten

2. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) in het vonnis van 30 augustus 2008 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. De feiten komen - uitgaande van de door de rechtbank vastgestelde feiten en van hetgeen overigens omtrent de feiten vaststaat - op het volgende neer.

2.1. VDL (toen nog geheten Daf Bus International) is eind 1995 in onderhandeling getreden met Haskerland en Friesland (althans hun respectievelijke aandeelhouders [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2]) over de overname van de aandelen van Haskerland en Friesland in [Carosseriefabriek] (hierna: [Carosseriefabriek]). Nadat in december 1995 op hoofdlijnen overeenstemming was bereikt, hebben partijen op 14 februari 1996 een schriftelijk contract, aangeduid als “Intentieovereenkomst inzake koop en verkoop van aandelen” (hierna: de intentieovereenkomst), ondertekend. Het contract voorziet in de levering van de aandelen van Haskerland c.s. tegen een basiskoopprijs van fl. 7.500.000,00 te vermeerderen met een bedrag van fl. 125.000,00 indien het resultaat na belastingen over het boekjaar 1997 meer bedraagt dan fl. 500.0000,00.

2.2. De intentieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

Artikel 4:

De verkopers (hof: Haskerland c.s.) verklaren dat zij aan partij 1 (hof: VDL) alle inlichtingen en gegevens hebben verstrekt en geen hebben weggelaten of verzwegen, die de verkopers redelijkerwijs aan partij 1 hadden behoren te verstrekken opdat de laatste zich een juist oordeel over de wenselijkheid van de in artikel 1 van Pro deze overeenkomst bedoelde koop en de in artikel 2 van Pro deze overeenkomst bedoelde koopprijs heeft kunnen vormen. De verkopers verklaren dat de door de vennootschap verstrekte inlichtingen en gegevens (toevoeging hof: die) in hun naam aan partij 1 zijn verstrekt, met inachtneming van de bepalingen opgenomen in de intentieovereenkomst getekend te Eindhoven d.d. 27-12-1995.

Artikel 5:

Partijen verklaren dat bij de totstandkoming van de in artikel 2 opgenomen Pro koopprijs zijn opgenomen de volgende extra comptabele mutaties ten opzichte van de jaarrekening 1995:

1. een extra voorziening dubieuze debiteuren ten bedrage van f 770.000,== (…) vóór belastingen, welke voorziening, ter dekking en meerdere zekerheid van de verplichtingen van verkopers, zal worden toegevoegd aan de voorziening dubieuze debiteuren welke in de jaarrekening 1995 al is opgenomen;

2. een volledige vrijval “oude” terugkoopverklaringen tussen partijen genoegzaam bekend en besproken;

3. een extra voorziening terugkoopverklaringen van f 100.000,== (…) vóór belastingen, welke voorziening, ter dekking en meerdere zekerheid van de verplichtingen van verkopers, zal worden toegevoegd aan de voorziening terugkoopverklaringen, in de voorlopige cijfers t/m oktober TKV nieuwe stijl genoemd, welke in de jaarrekening 1995 zal zijn opgenomen.

Artikel 6:

De in lid 1 tot en met 3 van artikel 5 genoemde Pro mutaties zijn uitsluitend vastgesteld ten gunste van en/of ten laste van de bepaling van de koopsom en dient uitsluitend ter beoordeling van de koopsom en de beoordeling van de garanties en verplichtingen van verkopers nog nader te duiden.

Artikel 7:

1. Ten laste van de in artikel 5, lid 3, genoemde extra comptabele voorziening worden, met inachtneming van artikel 6, verliezen geboekt die zijn ontstaan op grond van een schriftelijke terugnameverplichting van bussen, welke verplichting dateert van vóór 1 januari 1996.

(…)

3. Eventuele winsten, op grond van de in dit artikel bedoelde verplichtingen, worden toegevoegd aan de extra voorzieningen als genoemd in artikel 5.

Artikel 8:

1. Partij 3 is (…) in het bezit van alle, krachtens enig overheidsvoorschrift, vereiste vergunningen of toestemmingen om haar onderneming uit te oefenen en te blijven uitoefenen op de wijze, zoals zij thans doet.

(…)

3. Verkopers garanderen voorts dat op het moment van ondertekening van deze intentieovereenkomst:

a geen andere verplichtingen ten laste van de vennootschap bestonden per 31 december 1995, dan zoals blijken uit de jaarrekening 1995 en dat in de periode van 1 januari 1996 tot datum van levering van de aandelen geen verplichtingen zijn aangegaan of uitgaven zijn gedaan anders dan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening;

(…)

c. de debiteuren van de vennootschap volwaardig zijn en dat de voorziening voor dubieuze debiteuren adequaat is;

d. de voorraden en inventarissen, waarvan de weerslag is te vinden in de jaarrekening 1995, behoudens normale verkopen, aanwezig zijn en zich in normale staat bevinden, koper heeft kennis genomen van de voorraad inruilbussen en heeft de waardering daarvan, ter bepaling van de waarde van de onderneming, geaccepteerd;

(…)

e. er, behoudens ten aanzien van terugkoopverplichtingen, en de bepalingen die hieromtrent in de overeenkomst zijn opgenomen, geen ongebruikelijke contracten gesloten zijn met derden met een looptijd van langer dan één jaar, anders dan arbeidsovereenkomsten;

(…)

2. Er geldt een aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van dit artikel, slechts indien en voorzover de schade die koper lijdt ten gevolge van de inbreuk op de garanties, vermeerderd met de in artikel 5 opgenomen Pro bepalingen, een bedrag beloopt van f 100.000,00 (…) of meer, de gehele schade komt alsdan voor vergoeding in aanmerking.

Voornoemde balansgaranties eindigen na 5 jaren na de dag van levering, koper is desgevraagd bereid om na drie jaren op basis van redelijke en billijke afweging verkopers eerder te ontslaan van hun balansgarantie.

Artikel 9:

Ter meerdere zekerheid van nakoming van diens verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, als mede de akte van levering, stellen verkopers op de dag van levering aan koper een bankgarantie van een in Nederland gevestigde solide bankinstelling ten bedrag van in totaal

f. 1.000.000,00 (…), welke bankgarantie eindigt op 1-6-1998.

Artikel 12:

1. Van de door partij 3 (hof: [Carosseriefabriek]) gedreven onderneming worden de financiële resultaten vanaf 1 januari 1996 toegerekend aan partij 1.

2. Partij 1 en partij 3 garanderen, dat sinds 1 januari 1997 geen andere wijzigingen in de activa en de passiva van partij 3 hebben plaatsgevonden dan die, welke uit de normale bedrijfsvoering van partij 3 plegen voort te vloeien.

3. Partijen gaan er vanuit dat de resultaten van het boekjaar 1995, voor vennootschapsbelasting en exclusief vrijval “oude” terugkoopverklaringen, te zien zal geven binnen het interval positief/negatief f. 150.000,00 (…).

(…)

7. Op de dag van levering zullen bestaande R/C verhoudingen met partij 2a (hof: Friesland) en de heer [aandeelhouder 2] in privé volledig zijn voldaan. Ten aanzien van de lijfrente verplichtingen vindt afstorting plaats eerst op 1-6-1997, op die datum zullen de overige R/C verhoudingen met ondergetekende partij 2b (hof: Haskerland) en de heer [aandeelhouder 1] in privé zijn afgewikkeld.

2.3. Op grond van artikel 9 van Pro de overeenkomst hebben Haskerland en Friesland ten behoeve van VDL een bankgarantie gesteld voor een totaalbedrag van

fl. 1.000.000,00 (ieder voor een bedrag van fl. 500.000,00).

2.4. Op 24 mei 1996 is de jaarrekening 1995 van [Carosseriefabriek] samengesteld door de accountant van [Carrosseriefabriek], Coopers & Lybrand. In de jaarrekening is het eigen vermogen van [Carosseriefabriek] per 31 december 1995 vastgesteld op fl. 4.803.354,00. In de accountantsverklaring bij het rapport is onder meer het volgende vermeld:

werkzaamheden

Onze controle is verricht overeenkomstig algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot controle-opdrachten. Volgens deze richtlijnen dient onze controle zodanig te worden gepland en uitgevoerd, dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de jaarrekening geen onjuistheden van materieel belang bevat. (…) Wij zijn van mening dat onze controle een deugdelijke grondslag vormt voor ons oordeel.

Bevindingen

Gegeven de stand van de automatisering van en de interne controle rondom de produktie- en voorraadadministratie alsmede de beperkte functiescheiding rond in- en verkopen, is het niet mogelijk een sluitend verband in de goederenbeweging vast te stellen, zodanig dat door accountantscontrole op rationele wijze de vereiste zekerheid kan worden verkregen omtrent de volledigheid van de in de jaarrekening verantwoorde opbrengsten en daarmee rechtstreeks samenhangende posten.

Oordeel

Om vorenstaande redenen kunnen wij geen oordeel geven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening als geheel.

Toelichting

Zonder afbreuk te doen aan ons oordeel vestigen wij de aandacht op de punten 4.3.3, 4.3.4 en 4.4.5 in de toelichting van de jaarrekening.

Punt 4.3.3. betreft de waardering van de inruilbussen, waarbij rekening is gehouden met verkooporders die in 1996 nog niet allen afgewikkeld waren. Een mogelijke annulering van deze verkooporders kan van invloed zijn op de waardering van de inruilbussen en op het resultaat 1995.

Punt 4.3.4. betreft de waardering van een vordering op een Duitse tussenpersoon ad f 578.000,- nominaal. Deze tussenpersoon verkeert in financiële moeilijkheden. De directie heeft de verwachting uitgesproken dat, gelet op een opgesteld reddingsplan, de huidige voorziening ad

f 299.000,- toereikend zal zijn.

(…)

2.5. Op 31 mei 1995 is de notariële akte van levering (hierna: de akte) van de aandelen gepasseerd. Blijkens de akte van levering bedraagt de (basis)koopprijs

fl. 7.150.000,00. Artikel 2 van Pro de akte van levering luidt aldus:

De verkopers verklaren dat zij aan koper alle inlichtingen en gegevens hebben verstrekt en geen feiten of informatie hebben weggelaten of verzwegen, die de verkopers redelijkerwijs aan koper hadden behoren te verstrekken, zodat koper zich een juist oordeel over de wenselijkheid van de aandelen van de vennootschap en de juistheid van de overeengekomen koopprijs heeft kunnen vormen. (…)

In artikel 3 van Pro de akte zijn de in artikel 8 van Pro de intentieovereenkomst vermelde garanties weergegeven. Het bedrag van fl. 100.000,00 van artikel 8 lid 2 van Pro de intentieovereenkomst is in artikel 3 van Pro de akte vervangen door fl. 125.000,00. De in artikel 12 van Pro de intentieovereenkomst opgenomen bepalingen zijn, met uitzondering van lid 3, in de akte van levering vermeld in artikel 5. De akte van levering bepaalt verder onder meer, in artikel 9:

Indien en voorzover in deze akte niet is afgeweken van hetgeen partijen zijn overeengekomen in de door hen op veertien februari negentienhonderd zes en negentig ondertekende intentie- overeenkomst en in de nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, blijft hetgeen partijen in voormelde overeenkomst(en) is overeengekomen onverminderd van kracht.

2.6. Na de vaststelling van de jaarrekening 1996 van [Carosseriefabriek] heeft de accountant van VDL, D. Boers van Govers Accountants/Adviseurs (hierna: Govers), in een rapport van 12 mei 1997 een schadeopstelling gemaakt in verband met de schending van de garantieverplichtingen door Haskerland c.s. De opstelling sluit op een (schade) bedrag van (vooralsnog) fl. 1.819.817,00.

2.7. In een brief van 17 december 1996 aan [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1] heeft VDL er op gewezen dat de resultaten van [Carosseriefabriek] over 1996 teleurstellend zijn en dat VDL schade zal lijden door onjuistheden in de balans per 31 december 1995.

2.8. In een brief van 13 mei 1997 heeft VDL Haskerland c.s. onder verwijzing naar het rapport van Govers gesommeerd uiterlijk op 30 mei 1996 een bedrag van

fl. 1.819.817,00 te voldoen en aangekondigd uiterlijk op 2 juni 1996 de bank te zullen verzoeken onder de garantie een bedrag van fl. 1.000.000,00 te voldoen.

2.9. VDL heeft de bankgarantie uitgewonnen en in dat verband fl. 1.000.000,00 ontvangen.

2.10. Partijen hebben over en weer ten laste van elkaar conservatoire beslagen gelegd, waarover procedures in kort geding zijn gevoerd. De beslagen zijn opgeheven. Uiteindelijk hebben Haskerland c.s. een nieuwe bankgarantie gesteld tot een bedrag van fl. 1.200.000,00.

2.11. De accountant van Haskerland c.s., Coopers & Lybrand, heeft in opdracht van Haskerland c.s. de vordering van VDL, en het daaraan ten grondslag gelegde rapport van Govers, beoordeeld. De bevindingen van Coopers & Lybrand zijn vastgelegd in een rapport van 12 februari 1998, dat door Haskerland c.s. bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie in het geding is gebracht. In het rapport wordt Haskerland c.s. geadviseerd de vordering van VDL te erkennen tot een bedrag van fl. 143.037,00. Govers heeft met een rapport van 17 juni 1998 (overgelegd bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie) op het rapport van Coopers & Lybrand gereageerd. In laatstgenoemd rapport van Govers, geactualiseerd in een notitie van 12 juli 1999, is de vordering van VDL herberekend op fl. 2.500.255,00.

2.12. [Carosseriefabriek] is op 11 december 1998 in staat van faillissement verklaard.

Procedure in eerste aanleg

3. VDL heeft Haskerland c.s. gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden tot betaling van, na vermeerdering van eis, fl. 3.474.156,67, te vermeerderen met rente en kosten. Haskerland c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie betaling gevorderd van fl. 500.000,00 aan elk van hen en van accountants- en advocaatkosten, alsmede van kosten van de bankgarantie. Verder hebben zij in reconventie onder meer aanspraak gemaakt op, kort gezegd, nakoming van de lijfrenteverplichtingen.

4. Nadat de rechtbank in het vonnis van 30 augustus 2000 een comparitie van partijen had gelast en deze comparitie had plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het vonnis van 18 december 2002 drie deskundigen (H. Roose van Deloitte & Touche en drs. J.A.W.M. van Rooijen en G.A. Beekhuizen van KPMG) benoemd. Aan de deskundigen is gevraagd hun oordeel te geven over de verschillen van inzicht die blijken uit de door de accountants van partijen opgemaakte rapporten. Tevens is aan de deskundigen de vraag voorgelegd of, en zo ja tot welk bedrag, als gevolg van de eventuele schending van de garanties, sprake is van daadwerkelijke of in de toekomst nog mogelijke vermindering of teruggave van door VDL of [Carosseriefabriek] te betalen c.q. betaalde vennootschapsbelasting. De rechtbank heeft het voorschot van de drie deskundigen op € 55.500,00 begroot.

5. De deskundigen hebben een op 18 maart 2005 gedateerd rapport bij de rechtbank gedeponeerd. Het rapport telt inclusief bijlagen (waaronder een uitvoerige bespreking van de kritiek van partijen op het concept-rapport) 211 bladzijden en bevat een bespreking en beoordeling van alle geschilpunten tussen partijen. Aan de bespreking van deze geschilpunten gaat een uitvoerige juridische analyse van de intentieovereenkomst en de akte van levering vooraf, waarin de deskundigen ingaan op de vraag hoe diverse begrippen uit deze contracten dienen te worden uitgelegd. Voor deze juridische analyse hebben de deskundigen de hulp ingeroepen van de juridische afdeling van KPMG. Aan het slot van hun rapport hebben de deskundigen, die zichzelf in hun rapport aanduiden als “de commissie”, de volgende samenvatting van hun rapport gegeven:

Samenvattend is de commissie van oordeel dat een claim van Hfl 597.351 voor toewijzing door de Arrondissementsrechtbank in aanmerking komt.

Met in achtneming van de verrekening van de lijfrentes zal alsdan door verkoper aan koper een bedrag van Hfl 393.359 dienen te worden betaald.

Dit komt overeen met EUR 178.499 (…).

Het finaal te betalen bedrag zal moeten worden verrekend met de door koper ten laste van verkoper uitgewonnen bankgarantie van Hfl. 1,0 mln.

6. De rechtbank heeft de schadeloosstelling van de deskundigen op 28 oktober 2005 begroot op € 125.378,40 (inclusief BTW) voor de beide deskundigen van KPMG en op € 22.580,25 (inclusief BTW) voor de deskundige van Deloitte & Touche, een en ander conform de declaraties van KPMG en Deloitte & Touche.

7. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 9 april 2008 op de diverse geschilpunten beslist. Zij heeft daarbij het rapport van de deskundigen tot uitgangspunt genomen, maar is op enkele onderdelen van de conclusies van de deskundigen afgeweken. De rechtbank oordeelde dat Haskerland c.s. wegens toerekenbaar tekortschieten een bedrag van fl. 613.277,00 aan VDL verschuldigd was, maar dat op dit bedrag in mindering strekte het bedrag van de bankgarantie van

fl. 1.000.000,00, zodat Haskerland c.s. al teveel betaald hadden. Per saldo diende VDL nog € 172.085,00 te voldoen. De rechtbank wees de vorderingen van VDL in conventie af en compenseerde de proceskosten in conventie, met dien verstande dat de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van VDL blijven.

In reconventie veroordeelde de rechtbank VDL tot betaling van een bedrag van in totaal € 172.085,00, te vermeerderen met wettelijke rente, aan Haskerland c.s. en tot betaling van bedragen van € 82.146,00 en € 21.217,00 in verband met de lijfrenteverplichtingen van respectievelijk [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2]. De rechtbank wees de andere reconventionele vorderingen af en compenseerde de proceskosten in reconventie.

Vermeerdering van eis

8. VDL heeft bij memorie van grieven haar eis vermeerderd, in die zin dat zij in aanvulling op de door haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen ook vordert dat Haskerland c.s. worden veroordeeld tot vergoeding van alle kosten als gevolg van het faillissement van [Carosseriefabriek].

9. De vermeerdering van eis is bij memorie van grieven, en derhalve op het daartoe in beginsel geëigende stadium van de appelprocedure ingesteld. Haskerland c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en het hof ziet ook geen reden om de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten, zodat bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep van de vermeerderde eis zal worden uitgegaan.

Bespreking van de grieven in het principaal en incidenteel appel

10. Met de grieven hebben partijen vrijwel alle geschilpunten uit de procedure in eerste aanleg aan het hof voorgelegd. Veel van deze grieven hebben betrekking op de uitleg van (vooral de garantiebepalingen uit) de intentieovereenkomst en de akte van levering door de rechtbank. Voordat het hof de diverse grieven bespreekt, zal het in algemene zin ingaan op de partijen verdeeld houdende vraag hoe deze bepalingen dienen te worden uitgelegd. Bij de bespreking van de diverse grieven (en de in die grieven aan de orde zijnde specifieke garantiebepalingen) kan daar dan op worden teruggegrepen.

11. Het hof stelt vast dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.4 van het vonnis van 30 augustus 2000 heeft overwogen dat het bij de betekenis van het garantiebegrip aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit begrip en de bepalingen waarin het is gehanteerd mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarmee heeft de rechtbank bepaald dat bij de uitleg van de garantiebepalingen uit het contract de Haviltexnorm gehanteerd dient te worden. Tegen deze overweging is geen grief gericht, zodat ook in appel van deze maatstaf dient te worden uitgegaan. Voor zover het betoog van VDL in appel er op neerkomt dat, in afwijking van de Haviltexnorm, een strikt taalkundige uitleg van de garantiebepalingen op zijn plaats is, volgt het hof VDL niet in dit betoog. Wel heeft te gelden dat aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, ofschoon in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van het contract als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg vaak wel van groot belang zal zijn (vgl. Hoge Raad 20 februari 2005, NJ 2005, 493). Nu aan de overname van de aandelen (langdurige) onderhandelingen zijn voorafgegaan, de garantiebepalingen veelal een specifiek karakter hebben - partijen hebben niet volstaan met een algemene balansgarantie - en bij het contract de rechten van derden niet betrokken zijn, kan bij de uitleg van het contract echter niet worden voorbijgegaan aan de vraag wat de bedoeling van partijen met de uit te leggen (garantie)bepalingen is geweest.

12. Voor het antwoord op de vraag welke bedoeling partijen met een bepaalde garantiebepaling hebben gehad, is - anders dan VDL meent - van belang over welke informatie betreffende het onderwerp van de garantie VDL beschikte op het moment dat de garantie werd gegeven. Indien VDL op basis van de verstrekte informatie concrete twijfels had over de juistheid van een garantie, of zelfs wist dat die onjuist was, ligt het zonder nadere feiten en omstandigheden niet voor de hand dat beide partijen met de garantie beoogd hebben ook ten aanzien van de juistheid van de betwijfelde omstandigheid het risico op Haskerland c.s. te doen rusten.

13. In het vonnis van 30 augustus 2000 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.6 overwogen dat het bij schending van de garantieverplichtingen en het vaststellen van de daardoor ontstane schade niet uitsluitend gaat om de vaststelling van de waarde van de vermogensbestanddelen die ontbreken, maar dat ook rekening moet worden gehouden met toerekening van voordelen. Tegen dit oordeel van de rechtbank is geen grief gericht, zodat in hoger beroep van de juistheid ervan dient te worden uitgegaan. Het hof merkt op dat het oordeel relevant is voor het geschil tussen partijen of de diverse garantiebepalingen voorzien in saldering van negatieve posten binnen een garantie (bijvoorbeeld de garantie betreffende de debiteuren) met positieve posten binnen dezelfde garantie. Uit hetgeen de rechtbank - in appel onbestreden - in het vonnis van 30 augustus 2000 heeft overwogen, volgt dan ook al dat VDL niet kan worden gevolgd in haar betoog

- wat daar verder ook van zij - dat voor het antwoord op de vraag of een garantieverplichting geschonden is alleen de negatieve posten van belang zijn.

14. Het hof ziet reden om eerst de andere grieven te bespreken, alvorens grief 1 in het principaal appel te behandelen.

15. Met grief 2 in het principaal appel komt VDL op tegen het slot van rechtsoverweging 3.3 van het vonnis van 9 april 2008. De rechtbank heeft daar overwogen dat de garanties van artikel 3 van Pro de akte van levering inhouden dat Haskerland c.s. er voor in staan dat de werkelijke situatie overeenkomt met de weergave daarvan en dat indien dit niet het geval is Haskerland c.s. daar op kunnen worden aangesproken, tenzij hun dit niet kan worden toegerekend. Dat laatste is naar het oordeel van de rechtbank van belang, omdat volgens VDL sprake is van een toerekenbare tekortkoming. De rechtbank merkt daarbij op dat Haskerland c.s. niet hoeven in te staan voor garanties betreffende, bijvoorbeeld, de volwaardigheid van debiteuren indien de debiteur na enige tijd in staat van faillissement geraakt, tenzij Haskerland c.s. dit hadden moeten zien aankomen. Volgens VDL dienen Haskerland c.s. in te staan voor hetgeen zij hebben gegarandeerd, ongeacht of eventuele verschillen hun kunnen worden toegerekend of niet en ongeacht of de verschillen nu wel of niet te voorzien waren.

16. Het hof stelt voorop dat het door de rechtbank gebezigde begrip toerekenen, waartegen VDL bezwaar maakt, misverstand kan wekken. De rechtbank heeft dit begrip, gelet op de grondslag van de vorderingen van VDL - schadevergoeding vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de garantieverplichtingen uit de overeenkomst -, klaarblijkelijk gebruikt in de zin van artikel 6:74 lid 1 BW Pro. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ook de schending van een gegarandeerde verplichting moet kunnen worden toegerekend aan de schuldenaar om schadeplichtigheid van de schuldenaar te creëren. Een garantie strekt er doorgaans toe om de factoren die overmacht opleveren, en derhalve aan toerekening in de weg staan, te beperken. In die zin zal een garantie er veelal toe leiden dat een tekortkoming “krachtens rechtshandeling” aan de schuldenaar wordt toegekend (vgl. art. 6:75 BW Pro). Uit de bestreden overweging volgt niet dat de rechtbank dat heeft miskend.

17. Een schuldeiser heeft uiteraard slechts aanspraak op schadevergoeding op indien de schuldenaar daadwerkelijk in zijn (gegarandeerde) verplichting is tekortgeschoten. Het hof begrijpt het tweede deel van de bestreden overweging aldus dat de rechtbank in dat verband - dus waar het betreft de vraag of de verplichting geschonden is - van oordeel is dat het enkele feit dat een debiteur van [Carosseriefabriek] na enige tijd in staat van faillissement is verklaard nog niet betekent dat Haskerland c.s. hun garantie betreffende de volwaardigheid van het debiteurenbestand niet zijn nagekomen, tenzij Haskerland c.s. dit hadden moeten zien aankomen. Het hof stelt vast dat geen van de in geschil zijnde posten betreffende de garantie voor de volwaardigheid van de debiteuren een dergelijke situatie betreft, zodat VDL in zoverre geen belang heeft bij haar grief tegen (dit deel van) deze overweging.

18. Gelet op de discussie die partijen over de post debiteuren gevoerd hebben, ziet het hof aanleiding om reeds thans te overwegen dat het feit dat ten aanzien van de debiteuren een garantie is verstrekt, niet betekent dat VDL ook aanspraak kan maken op de garantie wanneer de debiteuren vanwege nalatigheid van [Carosseriefabriek] na de overdracht van aandelen niet geïnd zijn. De verstrekte garantie had niet tot gevolg dat [Carosseriefabriek] (c.q. VDL als haar aandeelhouder en beleidsbepaler na de aandelenoverdracht) ontslagen werd van de gebruikelijke inspanningen om de debiteuren te incasseren. Posten die door nalatigheid van [Carosseriefabriek] na de overname niet zijn geïncasseerd, kunnen dan ook niet onder de garantie geclaimd worden. Ten aanzien van deze posten geldt immers dat het enkel onbetaald gebleven zijn onvoldoende is om aan te nemen dat deze posten ultimo 1995 onvolwaardig zijn.

19. De grief faalt aldus.

De vordering betreffende de debiteuren

20. Met grief 3 in het principaal appel komt VDL op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 van het vonnis van 9 april 2008 dat noch uit de jaarrekening noch uit de akte van levering opgemaakt kan worden dat Haskerland c.s. zich garant heeft gesteld voor iedere individuele debiteur. Alleen voor zover de per 31 december 1995 aanwezige debiteuren niet geïncasseerd kunnen worden en de getroffen voorziening onvoldoende is gebleken, waardoor de totale post debiteuren lager uitvalt dan in de jaarrekening is vermeld, dienen Haskerland c.s. het verschil te dragen, tenzij de oninbaarheid hun niet kan worden tegengeworpen, aldus de rechtbank. Volgens VDL dient bij de beoordeling van de voorziening voor dubieuze debiteuren per debiteur te worden beoordeeld of de voor die betreffende debiteur opgenomen voorziening toereikend is. Wanneer dat niet het geval is, kunnen Haskerland c.s. voor deze post op grond van de garantie worden aangesproken. VDL kan zich dan ook niet verenigen met de door de rechtbank voorgestane saldering binnen de post debiteuren.

21. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 13 is overwogen, volgt reeds dat de bezwaren van VDL tegen het salderen geen succes kunnen hebben. Het hof voegt daar nog aan toe dat de tekst van de garantie - dat de debiteuren van de vennootschap volwaardig zijn en dat de voorziening voor dubieuze debiteuren adequaat is - geen aanknopingspunt bevat voor de juistheid van de uitleg van VDL, die er in feite op neerkomt dat de garantiebepaling wordt gelezen als: dat iedere individuele debiteur van de vennootschap volwaardig is en dat de voorziening voor iedere individuele dubieuze debiteur adequaat is. Zo wordt de post (voorziening) debiteuren in de akte niet gespecificeerd. Ook in de jaarrekening 2005, waarop de garantie - naar tussen partijen niet in geschil is - betrekking heeft, ontbreekt een lijst met de individuele debiteuren en de voorzieningen betreffende deze debiteuren. Dat de post in de jaarrekening (uiteraard) wel is gebaseerd op een individuele beoordeling per debiteur doet daaraan niet af. Daar komt bij dat de deskundigen, onbestreden door VDL, in hun reactie op het commentaar van VDL op hun concept rapport onder meer hebben gesteld:

Overigens heeft ook de (directie van) koper in de hoorzitting expliciet naar de commissie aangegeven dat het niet zijn intentie is (geweest) om posten te claimen waarvoor voldoende voorzieningen waren opgenomen.

Dat partijen, anders dan de tekst van zowel de intentieverklaring en de akte van levering doen vermoeden, bedoeld hebben dat de garantie betrekking heeft op alle individuele debiteuren afzonderlijk, heeft VDL dan ook onvoldoende onderbouwd.

22. De grief faalt.

23. Grief 4 in het principaal appel verzet zich tegen het buiten beschouwing laten van een bedrag van f 32.992,00 aan onbetaalde debiteuren. Dit bedrag is vermeld in het rapport van de deskundigen en is de som van een tiental relatieve geringe posten. Deze posten zijn gespecificeerd in bijlage 1 bij een notitie van accountant Govers van 12 juli 1999, die is overgelegd bij conclusie van dupliek in reconventie. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat het bedrag van

fl. 32.992,00 moet worden verminderd met een bedrag van fl. 1.000,00, omdat de post “Reserve” ten onrechte voor een bedrag van fl. 8.481,00 in plaats van

fl. 7.481,00 is opgenomen. Bijlage 1 bevat een analyse van de openstaande posten van 1995 en ouder van [Carosseriefabriek] per 12 december 1998, de datum van het faillissement van [Carosseriefabriek]. De deskundigen hebben het bedrag van fl. 32.992,00 /

fl. 31.992,00 buiten beschouwing gelaten. In de reactie op het commentaar van VDL op het concept-rapport van de deskundigen hebben de deskundigen die keuze als volgt toegelicht:

De commissie heeft in de processtukken geen informatie kunnen vinden over deze 10 posten anders dan opname in de lijst in bijlage 1 geactualiseerde notitie Govers. Vanwege het ontbreken van informatie bijv. inzake genomen maatregelen tot incasso heeft de commissie gemeend deze posten niet voor toewijzing in aanmerking te laten komen.

De rechtbank heeft het oordeel van de deskundigen overgenomen. VDL meent dat zij haar stellingen betreffende deze post voldoende heeft toegelicht. Zij wijst er op dat zij in eerste aanleg een bewijsaanbod heeft gedaan en stelt dat dit bewijsaanbod ten onrechte is gepasseerd.

24. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, betekent het enkele feit dat een vordering van [Carosseriefabriek] onbetaald is gebleven niet dat de onbetaald gebleven post onder de garantie valt. Doorslaggevend is of de post ultimo 2005 als volwaardig kon worden aangemerkt. Wanneer de post vanwege het achterwege blijven van adequate incassomaatregelen onbetaald is gebleven, valt deze niet onder de garantie.

25. Het hof stelt betreffende de 10 posten met een totaalbedrag van fl. 31.992,00 vast dat Haskerland c.s. niet gemotiveerd hebben betwist dat deze posten op 12 december 1998 nog onbetaald gebleven waren. Met de notitie van haar accountant heeft VDL naar het oordeel van het hof het onbetaald gebleven zijn van de posten voldoende onderbouwd. Haskerland c.s. hebben geen informatie in het geding gebracht waaruit volgt dat de posten (al dan niet na 12 december 1998) wel betaald zijn. Ook het rapport van de deskundigen biedt geen aanknopingspunt voor het vermoeden dat de posten wellicht toch betaald waren.

26. De deskundigen hebben zich bij hun oordeel over de posten gebaseerd op de processtukken. Zij hebben uit het feit dat in de processtukken geen informatie aanwezig was over incassomaatregelen geconcludeerd dat de posten niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof volgt de deskundigen niet in deze (door de rechtbank overgenomen) benadering. Uit het rapport van de deskundigen volgt dat [Carosseriefabriek] na de overname ten aanzien van de andere in geschil zijnde onbetaald gebleven posten adequate incassomaatregelen heeft getroffen. Uit bijlage 1 bij de notitie van accountant Govers volgt dat ook na 30 april 1997 nog enkele betalingen op de 10 posten zijn verricht. Dat ten aanzien van de 10 posten door [Carosseriefabriek] geen adequate incassomaatregelen zijn getroffen, ligt dan ook niet zonder meer voor de hand. In dat licht bezien hebben Haskerland c.s. de stelling van VDL dat adequate maatregelen zijn getroffen onvoldoende onderbouwd betwist.

27. De slotsom is dat de vordering van VDL dient te worden vermeerderd met een bedrag van fl. 31.992,00. In zoverre slaagt de grief.

28. Ook grief 1 in het incidenteel appel heeft betrekking op de debiteuren. Haskerland c.s. keren zich met deze grief tegen de beslissing van de rechtbank om, ondanks het andersluidende oordeel van de deskundigen, de vorderingen op Autocars Pelicaan (hierna: Pelicaan) en Oostenrijk Tours voor respectievelijk fl. 50.272,00 en fl. 17.330,00 voor rekening van Haskerland c.s. te laten komen. Ten aanzien van de vordering op Pelicaan hadden de deskundigen geconcludeerd dat

fl. 19.772,00 voor rekening van Haskerland c.s. diende te komen. De deskundigen hebben hun oordeel betreffende de vordering op Pelicaan als volgt gemotiveerd:

Uit de stukken komt naar voren dat per 30 april 1997 deze vordering nog openstond voor een bedrag van Hfl. 119.772. (…) In juli 1997 is door koper een verkoopovereenkomst getekend met Autocars Pelicaan inzake de verkoop van 3 touringcars, met afspraken omtrent aflossing van

Hfl 100.000 (excl BTW) van de oude schuld. Het incasseren van een belangrijk deel van de openstaande vordering met dit bedrag was daarbij een onderdeel van een totale transactie. Doordat expliciet een deelbetaling op de oude vordering is afgesproken bleef slechts een beperkte restant-vordering openstaan, waarvoor nieuwe betalingstermijnen werden afgesproken. Voor het resterende bedrag uit 1995 zijn deze afspraken met koper niet volledig nagekomen. Het door koper geclaimde bedrag van Hfl 50.272 heeft voor Hfl 19.772 betrekking op openstaande posten 1995 en voor Hfl 30.500 betrekking op openstaande posten van de in 1997 gesloten transactie. Om ook het bedrag uit 1997 te claimen bij verkopers acht de commissie niet juist.

De rechtbank heeft de benadering van de deskundigen niet gevolgd, omdat volgens haar niet is gebleken dat een deel van de oude schuld is afgelost zonder dat een nieuwe schuld is ontstaan.

29. Het hof volgt de deskundigen in hun benadering. Daarbij kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat de deskundigen, niet weersproken door VDL, hebben vastgesteld dat bij het aangaan van een nieuwe verkooptransactie met Pelicaan tussen de betrokken partijen (Pelicaan en [Carosseriefabriek]) onderscheid is gemaakt tussen de oude schuld van Pelicaan en de nieuwe verplichting van Pelicaan die zou ontstaan vanwege de nieuwe koopovereenkomst en dat voor beide verplichtingen specifieke betalingsafspraken zijn gemaakt. Onder die omstandigheden ligt het niet voor de hand om de door Pelicaan vervolgens daadwerkelijke gedane betalingen - in afwijking van de kennelijk tussen partijen gemaakte afspraken over het feit dat een deelbetaling zou worden gedaan op de oude schuld - toch toe te rekenen aan de nieuw aangegane verplichting.

30. VDL heeft in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel nog aangevoerd dat de afspraak dat fl. 100.000,00 zou worden afgelost niet is nagekomen, maar zij heeft die afspraak niet onderbouwd. Uit het door haar accountant in reactie op het concept-rapport van de deskundigen verstrekte verloop van de vordering volgt dat Pelicaan aanzienlijk meer betaald heeft dan het met de nieuwe transactie gemoeide bedrag van fl. 390.000,00.

31. Ten aanzien van de vordering op Oostenrijk Tours hebben de deskundigen onder meer overwogen:

Blijkbaar heeft de vennootschap in de periode waarin de koper verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering het rationeel geacht met Oostenrijk Tours een totale transactie (incasso/verrekening/inruil bus/verkoop nieuwe bussen) aan te gaan. In tegenstelling tot hiervoor genoemde vorderingen is geen specifieke afbetalingsregeling overeengekomen, maar is een nieuwe integrale transactie gesloten.

Dat uit hoofde van deze transactie alsnog een bedrag van Hfl 17.330 (Hfl 14.749 excl BTW) door koper als niet ontvangen wordt geclaimd, moet dan ook worden toegerekend aan deze nieuwe transactie. Het utsluitend toerekenen van deze transactie aan de nieuwe bussen en de incasso van de nog openstaande vordering hier niet bij te betrokken is een te vergaande vaststelling.

Het hof stelt vast dat de accountant van VDL in zijn notitie van 17 juni 1998 (productie 15 bij conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie) heeft aangegeven dat de vordering op Oostenrijk Tours “om commerciële motieven achteraf gecrediteerd” is. Daaruit volgt niet dat, zoals de deskundigen menen, de oude schuld is betrokken in de nieuwe transactie en in dat verband

- door novatie - is tenietgegaan. Er volgt evenmin uit dat bij het aangaan van de nieuwe transactie een betalingsregeling is getroffen voor de oude schuld. Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen hun veronderstelling dat bij het aangaan van de nieuwe transactie ook afspraken zijn gemaakt over de oude schuld, dan ook onvoldoende onderbouwd. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat de door Oostenrijk Tours na de nieuwe transactie verrichte betalingen (deels) betrekking hebben op de oude schuld. De vraag die resteert is of uit het feit dat [Carosseriefabriek] de nog openstaande post op Oostenrijk Tours heeft gecrediteerd volgt dat zij zich ten aanzien van die post niet op de garantie kan beroepen. Het hof beantwoord die vraag bevestigend. De kosten die [Carosseriefabriek] na de overname maakt om nieuwe omzet te genereren, komen voor haar rekening. Ze vloeien voort uit de eigen ondernemingsbeslissing van [Carosseriefabriek]. Daarbij doet niet ter zake of de kosten in de vorm van een korting op de aankoopprijs, aantrekkelijke betalingsvoorwaarden of “het niet moeilijk doen over een oude nota” worden gemaakt. Het feit dat [Carosseriefabriek] er voor gekozen heeft om de openstaande post te crediteren, zodat deze geen belemmering vormde voor het aangaan van een nieuwe overeenkomst met Oostenrijk Tours komt dan ook in beginsel voor haar rekening. Dat is alleen anders indien Oostenrijk Tours de openstaande post nooit zou hebben betaald en [Carosseriefabriek] wanneer de nieuwe transactie met Oostenrijk Tours wordt weggedacht ook geen betaling zou hebben ontvangen. Indien VDL al heeft willen stellen dat Oostenrijk Tours de openstaande post nooit zou hebben betaald, heeft zij deze stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. VDL heeft geen informatie verstrekt over de reden van het onbetaald blijven van de vordering en evenmin over de aard en de omvang van de door haar tot aan het aangaan van de nieuwe overeenkomst verrichte incassomaatregelen, zodat onduidelijk is waar [Carosseriefabriek] op baseert dat Oostenrijk Tours nooit betaald zou hebben. Het hof ziet, al met al, geen reden om, in afwijking van het oordeel van de deskundige, de vordering op Oostenrijk Tours voor rekening van Haskerland c.s. te laten komen.

32. De slotsom is dat de grief slaagt. Dat betekent dat op de door de rechtbank toewijsbaar geachte vordering betreffende de post debiteuren een bedrag van

fl. 47.830,00 in mindering strekt.

33. Betreffende de post debiteuren heeft de rechtbank een bedrag van fl. 38.533,00 toewijsbaar geacht. Dit bedrag dient vermeerderd te worden met fl. 31.992,00 en met fl. 47.830,00 te worden verminderd, zodat fl. 22.695,00 resteert.

De vordering betreffende de creditnota’s

34. Grief 5 in het principaal appel betreft de post creditnota’s. VDL heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van fl. 101.376,00 in verband met door [Carosseriefabriek] gegeven creditnota’s. De deskundigen waren van oordeel dat de claim tot een bedrag van fl. 33.607,00 gegrond was. De rechtbank heeft de vordering echter afgewezen. Aan dit oordeel heeft zij ten grondslag gelegd dat Haskerland c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat ten aanzien van de crediteringen sprake is geweest van abnormale bedrijfsvoering.

35. VDL voert in de toelichting op grief 5 allereerst aan dat Haskerland c.s. de vordering tot een bedrag van fl. 41.709,00 hebben erkend. Zij baseert dit op het feit dat in het rapport van Coopers & Lybrand van 12 februari 1998, waarin wordt ingegaan op de aanvankelijke claim van VDL, de vordering betreffende de crediteringen slechts tot een bedrag van fl. 59.667,00 wordt weerlegd. Volgens VDL volgt daaruit dat de vordering voor het overige wordt erkend. Het hof volgt VDL niet in dit betoog. Het rapport van Coopers & Lybrand is door VDL als productie bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie en ter onderbouwing van de door haar in dat processtuk gevoerde verweer tegen de vordering van VDL in het geding gebracht. Het rapport kan dan ook niet los worden gezien van de desbetreffende conclusie, zodat de antwoord op de vraag of het een erkenning bevat, wordt beheerst door de regeling van de gerechtelijke erkenning (artikel 154 Rv Pro.). Van een gerechtelijke erkenning is pas sprake indien de waarheid van een stelling van een partij door de andere partij uitdrukkelijk wordt erkend. Daartoe is niet voldoende dat een vordering in de productie bij een processtuk, waarvan de inhoud als herhaald en ingelast beschouwd moet worden, slechts gedeeltelijk wordt weersproken, zeker wanneer in het processtuk wordt geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.

36. Nu VDL ten onrechte meent dat haar vordering voor een bedrag van

fl. 41.709,00 is erkend, is haar stelling dat partijen betreffende de crediteringen nog slechts van mening verschillen over een bedrag van fl. 59.667,00 op een onjuist uitgangspunt gebaseerd. Hetzelfde geldt voor de vier categorieën van onterechte crediteringen die VDL in het bedrag van fl. 59.667,00 onderscheidt en voor de bedragen die met die categorieën zijn gemoeid. In de toelichting op grief 6 geeft VDL een overzicht van alle creditfacturen (derhalve tot het totaalbedrag van fl. 101.376,00). Iedere aansluiting tussen deze creditfacturen en de door VDL onderscheiden categorieën (die bovendien slechts betrekking hebben op een totaalbedrag van fl. 59.667,00 en niet op fl. 101.376,00) ontbreekt, zodat het nagenoeg onmogelijk is om per factuur na te gaan of deze betrekking heeft op het bedrag van fl. 59.667,00 en, zo ja, op welke categorie binnen dat bedrag. Daar komt bij dat een aantal creditfacturen (tot een totaalbedrag van ongeveer

fl. 45.000,00) dateert van na 31 mei 1996. De door Haskerland c.s. verstrekte balansgaranties zien op de situatie per 31 december 1995 en op de afwezigheid van ongebruikelijke transacties in de periode van 1 januari tot en met 31 mei 1996. Na laatstgenoemde datum verrichte ongebruikelijke transacties vallen dan ook niet onder het bereik van de garanties, zodat de vordering van VDL betreffende die creditnota’s sowieso niet toewijsbaar is.

37. Al met al heeft VDL, naar het oordeel van de rechtbank, met (de toelichting op) grief 5 onvoldoende onderbouwd dat en waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is. Als hetgeen VDL heeft aangevoerd ter toelichting op de door haar onderscheiden creditnota’s al juist is, is onduidelijk welke creditnota’s het betreft en welke bedragen daarmee gemoeid zijn. Bewijslevering is, gezien het voorgaande, niet aan de orde.

38. De grief faalt.

39. Grief 6 in het principaal appel is voorwaardelijk ingesteld en heeft ook betrekking op de creditnota’s. Nu grief 5 faalt, is aan de voorwaarde voldaan en zal het hof grief 6 behandelen. De grief klaagt er over dat de rechtbank de deskundigen niet is gevolgd in hun oordeel dat de vordering betreffende de creditnota’s tot een bedrag van fl. 33.607,00 toewijsbaar is. Volgens de rechtbank hebben de deskundigen onvoldoende gemotiveerd dat en waarom Haskerland c.s. aansprakelijk zijn voor laatstgenoemd bedrag, dat door de deskundigen ongevraagd zou zijn voorgesteld.

40. Het hof stelt vast dat de deskundigen, op grond van de hun verstrekte opdracht, zich ook een oordeel dienden te vormen over het geschil van partijen betreffende de crediteringen. De door VDL in dat verband ingestelde vordering van

fl. 101.376,00 was volgens de deskundigen voor een bedrag van fl. 33.607,00 gegrond. Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen het bedrag van

fl. 33.607,00 dan ook niet ongevraagd vastgesteld, zoals de rechtbank overweegt.

41. De deskundigen hebben, blijkens de uitvoerige bespreking van dit geschilpunt in hun rapport, de grondslag voor de claim van VDL gezocht in de in artikel 3 c onder 1 van de akte van levering opgenomen garantie dat het management in de periode van 1 januari tot en met 31 mei 1996 geen verplichtingen zijn aangegaan anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering en in de in artikel 5 b van de akte van levering opgenomen garantie dat in genoemde periode geen andere wijzigingen in de activa en passiva van de vennootschap hebben plaatsgevonden dan die voortvloeien uit de normale bedrijfsuitoefening. Deze grondslag sluit aan bij het in eerste aanleg door VDL gevoerde betoog, dat voor het verzenden van de creditnota’s een deugdelijke grondslag ontbrak. De deskundigen hebben vervolgens op basis van de door partijen ingebrachte stukken onderzocht of en in hoeverre het verzenden van de door VDL gewraakte creditnota’s onder de kwalificatie “anders dan normale bedrijfsvoering” valt of niet. Zij hebben in dat verband de na 31 mei 1996 verzonden creditnota’s (terecht) buiten beschouwing gelaten.

42. Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen hun oordeel deugdelijk onderbouwd. Dat zij niet voor iedere post hebben toegelicht waarom deze wel of niet onder de normale bedrijfsvoering viel, kan hun niet euvel worden geduid, gelet op het grote aantal posten - ongeveer 25 - dat door hen beoordeeld moest worden. In dit verband merkt het hof op dat partijen ook niet op het oordeel van de deskundigen in het concept-rapport over de individuele posten hebben gereageerd, zodat er voor de deskundigen geen aanleiding bestond om dat oordeel in het definitieve rapport nader toe te lichten. Haskerland c.s. hebben het oordeel van de deskundigen over de desbetreffende posten noch in eerste aanleg in de conclusie na deskundigenbericht noch in appel in de memorie van antwoord gemotiveerd weerlegd, door aan te geven dat en waarom de posten die door de deskundigen als buiten de normale bedrijfsvoering vallend waren aangemerkt, toch crediteringen zijn die voortvloeien uit de normale bedrijfsvoering. Aldus hebben zij, in het licht van het rapport van de deskundigen, hun verweer tegen het door de deskundigen onderschreven deel van de vordering van VDL onvoldoende onderbouwd.

43. De slotsom is dat het hof de vordering van VDL betreffende de creditering, overeenkomstig het oordeel van de deskundigen, toewijsbaar acht tot een bedrag van fl. 33.607,00. De grief slaagt dan ook.

De vordering betreffende de voorraadwaardering

44. VDL maakt aanspraak op een bedrag van ongeveer fl. 500.000,00 als schadevergoeding op grond van een onjuiste voorraadwaardering. Zij stelt daartoe allereerst dat enkele op de voorraadlijst aanwezige bussen niet aanwezig waren of sloopbussen bleken te zijn. De rechtbank heeft, overeenkomstig het oordeel van de deskundigen, beslist dat VDL voor de verdwenen bussen en de sloopbussen aanspraak heeft op een vergoeding van fl. 17.500,00. Dit oordeel is in appel niet bestreden. VDL heeft ook gesteld dat Haskerland c.s. de voorraad per 31 december 1995 kunstmatig hebben verhoogd door in de eerste drie maanden van 1996 zoveel mogelijk inruilbussen te verkopen. Haskerland c.s. hadden daar, aldus VDL, belang bij omdat volgens bestendig gebruik bij [Carosseriefabriek] een bus die voor 31 maart van het jaar verkocht werd op de balans per 31 december van het voorgaande jaar geherwaardeerd werd tot 90% van de verkoopprijs. Omdat de inruilbussen doorgaans laag gewaardeerd waren, leidde de herwaardering in veel gevallen tot een opwaardering, hetgeen een positief effect had op de cijfers over 1995. Volgens VDL heeft zij op twee manieren schade geleden bij de verkopen van inruilbussen. Allereerst zou de verkoop van een aantal aldus opgewaardeerde bussen uiteindelijk niet zijn doorgegaan (de Iran-order), dan wel zouden de transacties niet uiterlijk op 31 maart 1996 tot stand zijn gekomen, waardoor ten onrechte een opwaardering heeft plaatsgevonden. Vervolgens zou een aantal andere in het eerste kwartaal verrichte transacties zeer verliesgevend zijn geweest. De eerstgenoemde schade heeft zij onder de noemer voorraadwaardering geclaimd. De tweede schade is onder de noemer voorzienbare verliezen op inruilbussen geclaimd.

45. De rechtbank heeft betreffende de claim omtrent de voorraadwaardering in rechtsoverweging 3.8 van het vonnis van 9 april 2008 vooropgesteld dat VDL kennis heeft genomen van de voorraad en de waardering daarvan heeft geaccepteerd, zodat haar geen beroep toekomt op de verschillen tussen de voorraad en de waardering daarvan in de jaarrekening enerzijds en de werkelijke situatie anderzijds. In rechtsoverweging 3.9 heeft de rechtbank het verwijt van VDL verworpen dat in het eerste kwartaal van 1996 op onterechte gronden inruilbussen zijn verkocht. In rechtsoverweging 3.10 heeft de rechtbank overwogen dat de annuleringen in 1996 voor rekening van VDL dienen te blijven, maar achtte zij betreffende de Iran-order wel een bedrag van fl. 60.000,00 toewijsbaar in verband met een ongedekte cheque tot dit bedrag die in verband met deze order was gesteld. In rechtsoverweging 3.11 overwoog zij dat de vordering van VDL betreffende de onterechte opwaardering in verband met nog niet op 31 maart 1996 afgeronde transacties toewijsbaar was tot een bedrag van

fl. 14.690,00.

46. Het hof stelt vast dat VDL geen grieven heeft gericht tegen de hierboven weergegeven rechtsoverweging 3.10 en 3.11. De grieven zien in wezen niet op de voorraadwaardering, maar op wel uitgevoerde verkopen in het eerste kwartaal van 1996 tegen een "te lage" prijs in het eerste kwartaal van 1996. Het hof overweegt dat, zelfs indien juist zou zijn dat in het eerste kwartaal van 1996 bussen tegen een te lage prijs, onder de dan geldende marktwaarde, zijn verkocht, de voorraad in 1995 te hoog is gewaardeerd. Immers de verkopen in 1996 leidden tot een herwaardering van de daadwerkelijk verkochte bussen in de voorraad van 1995, tot 90% van de in 1996 gerealiseerde verkoopprijs. Dat die bussen daarmee voor een te hoog bedrag op de balans van 1995 stonden, valt niet in te zien. Ook de deskundigen hebben geoordeeld dat er op dit punt niets mis was met de balanswaarde van de bussen in 1996. Het hof acht dan ook niet aangetoond dat door deze verkopen VDL schade heeft geleden als gevolg van een verkeerde voorraadwaardering. De grieven 7 en 8 in het pricipale appel treffen dan ook geen doel. De vraag of daadwerkelijk in het eerste kwartaal van 1996 gebruikte bussen onder de marktprijs (maar wel boven de boekwaarde) zijn verkocht, behoeft in dit licht geen bespreking meer en het door VDL gedane bewijsaanbod dat daarop ziet wordt door het hof wegens gebrek aan belang dan ook gepasseerd.

47. De grieven falen aldus. Het door VDL gedane bewijsaanbod wordt wegens gebrek aan belang gepasseerd.

48. Grief 3 in het incidenteel appel betreft de toewijzing van een bedrag van

fl. 60.000,00 vanwege de ongedekte cheque betreffende de Iran-order. Volgens Haskerland c.s. gaat het om een tegenvaller die tot het gewone bedrijfsrisico behoorde, nu Haskerland c.s. niet met een redelijke mate van zekerheid hadden moeten voorzien dat de cheque ongedekt was. Het risico op deze tegenvaller valt volgens Haskerland c.s. ook niet onder een garantie.

49. De kwestie van de cheque is door VDL aan de orde gesteld in het kader van de annulering van de Iran-order. De vordering van VDL betreffende die order heeft de rechtbank afgewezen, omdat de mogelijkheid van de annulering bekend was c.q. had moeten zijn bij VDL, door haar is geaccepteerd en deze mogelijkheid ook tot het normale bedrijfsrisico behoort. Volgens de rechtbank behoefde VDL echter redelijkerwijs niet te verwachten dat de cheque niet geïncasseerd kon worden omdat deze ongedekt was. De rechtbank heeft daarmee het oordeel van de deskundigen gevolgd, die over de kwestie van de cheque in hun rapport onder meer het volgende hebben opgemerkt:

Een bijzonder aspect van de Iran-order was de cheque van aanbetaling.

Annuleringen behoren tot de normale elementen van de bedrijfsvoering en voor zover annuleringen plaatsvinden na opmaken van de jaarrekening en na de closing kan dit niet aan verkopers worden toegerekend. Dit geldt a fortiori als deze risico’s voor closing bij koper bekend zijn en in de eindonderhandelingen zijn verdisconteerd. Hiervoor kan niet alsnog worden geclaimd.

Het feit dat een deugdelijke cheque tot aanbetaling niet tot uitbetaling heeft kunnen komen heeft een meer bijzonder karakter.

Uit de aanvullende informatie blijkt dat verkoper in beginsel de cheque binnen 8 dagen na uitschrijven op 11 mei 1996 bij de betreffende bank had moeten aanbieden en uitsluitend vanwege de onderlinge afspraak de cheque niet voor 27 mei zou aanbieden. Verkoper heeft aannemelijk aangegeven dat verkoper niet wist en gegeven de afspraak met CPM Mashad redelijkerwijs niet had kunnen weten dat de cheque ongedekt was.

In dit kader is het naar inzicht van de commissie vaststaand, dat koper van de onzekerheden inzake een mogelijke annulering van de verkooporders die in 1996 nog niet waren afgewikkeld op de hoogte was.

In de jaarrekening is als toelichting op de accountantsverklaring vermeld:

“Punt 4.3.3 betreft de waardering van inruilbussen, waarbij rekening is gehouden met verkooporders die in 1996 nog niet allen afgewikkeld waren. Een mogelijke annulering van deze verkooporders kan van invloed zijn op de waardering van de inruilbussen en op het resultaat 1995.”

Ook is uit de toelichting door partijen gebleken dat de verkooporders zijn besproken. Dit in samenhang met de in die fase gegeven argumenten van een ontvangen cheque als onderbouwing van de transactie resp. risicoreductie voor de Iran-order.

De commissie is dan ook van oordeel dat eventuele annuleringen tot de normale bedrijfsvoering moeten worden gerekend en de koper op de hoogte was van de onzekerheden van deze verkooporders, maar dat de ongedekte cheques niet als normaal mogen worden beschouwd en koper – gegeven de uitvoerige discussie over de Iran-order – bij verkoop wel de redelijke verwachting mocht hebben dat deze aanbetaling zou binnenkomen en alsdan tenminste een vergoeding zou zijn voor evt. Margeverlies/financieringskosten bij latere verkoop van deze bussen.

Naar het oordeel van commissie komt de claim van koper inzake “veronderstelde verkooptransacties, die later zijn geannuleerd” niet voor toewijzing in aanmerking, behoudens voor de gemiste opbrengst uit hoofde van de niet geïnde cheque ad DM 54.000 (Hfl 60.000).

Het oordeel van de deskundigen komt er op neer dat, gelet op hetgeen partijen hebben besproken omtrent de Iran-order, VDL er weliswaar rekening mee moest houden dat deze order geannuleerd zou kunnen worden, maar dat de door de annulering ontstane schade daarentegen tot een bedrag van fl. 60.000,00 verzekerd was, zodat VDL zich bij annulering van de order weliswaar niet op de balansgarantie kon beroepen voor wat betreft de opwaardering van de waarde van de in de Iran-transactie betrokken bussen, maar wel aanspraak had op een bedrag van fl. 60.000,00. Het hof verenigt zich met dit oordeel, dat inhoudt dat het annuleren van de order wèl, maar het ook nog ongedekt zijn van de cheque niet tot het normale bedrijfsrisico behoorde. Dat laatste is, anders dan Haskerland c.s. in de toelichting op hun grief betogen, wel van belang omdat een normaal bedrijfsrisico niet, maar een niet normaal bedrijfsrisico wel onder de garantie valt.

50. De grief faalt derhalve. Het door de rechtbank toegewezen bedrag van

fl. 60.000,00 is ook naar het oordeel van het hof toewijsbaar.

De vordering betreffende de voorzienbare verliezen op inruilbussen

51. In rechtsoverweging 44 heeft het hof al aangegeven dat VDL in verband met de waardering van de voorraad inruilbussen ook heeft aangevoerd dat door [Carosseriefabriek] in het eerste kwartaal van 1996 een aantal verliesgevende transacties is afgesloten, met als doel de opwaardering in de balans per 31 december 1995 van de bij die transacties verkochte inruilbussen uit de voorraad per 31 december 1995. Het verlies zou met name zijn ontstaan doordat bij deze transacties bussen zijn ingeruild, die met een aanzienlijk verlies verkocht moesten worden. Deze tranacties impliceren volgens VDL een schending van de in artikel 5 b van de akte van levering neergelegde garantie, inhoudende dat van 1 januari tot en met 31 mei 1996 geen andere wijzigingen in de activa en passiva van [Carosseriefabriek] hebben plaatsgevonden dan die voortvloeien uit de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. VDL heeft de door schending van deze garantieverplichting ontstane schade gesteld op fl. 243.492,00. De rechtbank heeft de vordering, in rechtsoverweging 3.12, afgewezen, kort gezegd, omdat VDL haar vordering gelet op de gevolgde praktijk in de periode vóór 1996 onvoldoende heeft onderbouwd. Met grief 9 in het principaal appel komt VDL op tegen dit oordeel. Het hof zal bij de bespreking van deze grief ook betrekken hetgeen VDL in de toelichting op grief 8 in het principaal heeft aangevoerd, omdat deze toelichting vooral op de vordering voorzienbare verliezen op inruilbussen betrekking heeft.

52. De deskundigen zijn in hun rapport uitvoerig ingegaan op de vordering betreffende de inruilbussen. Zij hebben, naar het oordeel van het hof terecht, vooropgesteld dat het claimen van negatieve resultaten onder de noemer van “niet normale bedrijfsvoering” dient te worden beoordeeld naar wat past bij de normaal te achten bedrijfsvoering van de vennootschap zoals deze in de jaren voor de verkoop werd gevoerd en bij de verkoper bekend was c.q. vanuit de jaarrekeningen 1994 en 1995 bekend had kunnen zijn. De deskundigen hebben

- niet door VDL bestreden - vastgesteld dat in de jaren 1993 tot en met 1995 respectievelijk fl. 1.549.000,00, fl. 1.684.000,00 en fl. 292.000,00 verlies is geleden op inruilbussen. Over 1996 is, hebben de deskundigen vastgesteld, een verlies op inruilbussen van fl. 499.000,00 geleden. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit al dat uit het enkele feit dat een transactie met inruilbussen verliesgevend is geweest nog volgt dat de transactie niet voortvloeit uit een normale bedrijfsvoering.

53. De deskundigen hebben vervolgens een analyse gemaakt van alle transacties betreffende inruilbussen in 1996, zowel van bussen die al in 1995 (of eerder) zijn ingeruild, als van bussen die in 1996 zijn ingeruild. Zij komen tot de conclusie dat van de 65 transacties betreffende in 1996 ingeruilde bussen er 46 verliesgevend zijn geweest. Daaronder zijn ook transacties betreffende bussen die na 31 mei 1996, toen VDL de verantwoording had voor [Carosseriefabriek], zijn ingeruild. Ook uit deze analyse volgt, naar het oordeel van het hof, dat het enkele feit dat een transactie betreffende een in de maanden januari tot en mei 1996 ingeruilde bus verliesgevend is, nog niet betekent dat die transactie niet voortvloeit uit een normale bedrijfsvoering.

54. Het hof deelt, gezien het bovenstaande, de volgende vaststelling van de deskundigen:

De kernvraag is of verkopers voor closing wijziging in de activa (in casu ruilbussen ingeruild in de periode 1 januari tot en met 31 mei 1996) hebben gerealiseerd die eenduidig niet tot de normale bedrijfsvoering behoren te worden beoordeeld.

De enkelvoudige vaststelling dat op een aantal individuele transacties verlies wordt geleden is hiertoe naar het oordeel van de commissie onvoldoende grondslag.

Er moet naar het oordeel van de commissie niet worden gekeken naar een selectie van individuele posten, maar naar het totaal van de transacties met inruilbussen.

Het geheel van de transacties overziend kan de commissie niet concluderen dat hierbij sprake is geweest van niet-normale bedrijfsvoering, die zou moeten leiden tot toekenning van een claim.

55. Nu VDL ook in appel haar vordering slechts heeft gebaseerd op een twaalftal verliesgevende transacties - waarvan de omvang van het door haar gestelde verlies in een aantal gevallen overigens door Haskerland c.s. wordt betwist – zonder aandacht te geven aan het geheel van transacties met inruilbussen in de periode van 1 januari tot en met 31 mei 1996 en zonder de door haar geselecteerde transacties te bezien in het licht van het feit dat in de jaren 1993 tot en met 1996 vele tientallen verliesgevende transacties met inruilbussen hebben plaatsgevonden, heeft zij haar vordering onvoldoende onderbouwd. Aan het door VDL gedane bewijsaanbod gaat het hof dan ook voorbij.

56. De grief faalt.

Terugkoopverplichtingen en terugkoopverklaringen

57. VDL heeft een bedrag van fl. 652.512,00 gevorderd in verband met terugkoopverplichtingen. Zij voert daartoe aan dat de terugkoopverplichtingen onvoldoende gedekt waren door de getroffen voorzieningen. De deskundigen hebben geoordeeld dat een bedrag van fl. 424.575,00 toewijsbaar is. De rechtbank heeft dat bedrag toegewezen. Tegen deze beslissing komen Haskerland c.s. op met

grief 2 in het incidenteel appel. Volgens Haskerland c.s. kan slechts een voorziening getroffen worden voor toekomstige kosten indien op de balansdatum een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de toekomstige uitgaven zich zullen voordoen. Een voorziening is dan ook adequaat indien de met een redelijke mate van zekerheid te verwachten toekomstige uitgaven erdoor worden gedekt. De rechtbank heeft, menen Haskerland c.s., een onjuist criterium aangelegd. Bovendien is VDL volgens Haskerland c.s. in haar stelplicht tekortgeschoten door geen feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de gezamenlijke terugkoopverplichtingen in 1996 van dien aard waren dat te voorzien was dat zij de getroffen voorziening met een redelijke mate van zekerheid zouden overtreffen.

58. Het hof volgt Haskerland c.s. niet in dit betoog omdat het er aan voorbij ziet dat partijen in (de artikelen 5 tot en met 7 van) de intentieovereenkomst een specifieke regeling hebben getroffen voor de terugkoopverplichtingen. In de akte van levering is geen afwijkende regeling opgenomen, zodat partijen aan de regeling van de intentieovereenkomst gebonden zijn (vgl. artikel 9 van Pro de akte van levering). Voor de vraag of de vordering van VDL betreffende de terugkoopverplichtingen toewijsbaar is, is derhalve niet maatgevend of de getroffen voorziening voldoet aan fiscale maatstaven, waardoor alleen per balansdatum met een redelijke mate van zekerheid te verwachten uitgaven in de voorziening kunnen worden opgenomen. Doorslaggevend is of de door partijen getroffen regeling VDL aanspraak geven op betaling van het door haar gevorderde bedrag. Voor zover Haskerland c.s. de rechtbank verwijten een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd bij de beoordeling van deze vordering, faalt de grief.

59. Het hof volgt Haskerland c.s. ook niet in hun stelling dat VDL haar vordering onvoldoende onderbouwd heeft. VDL heeft reeds in de procedure in eerste aanleg informatie verstrekt over de gerealiseerde terugkoopverplichtingen en over de voor de terugkoopverplichtingen getroffen voorziening. Op basis van deze informatie kan beoordeeld worden of VDL, gelet op de tussen partijen in de intentieovereenkomst vastgelegde regeling, aanspraak heeft op het door haar gevorderde bedrag. VDL heeft dan ook aan haar stelplicht voldaan. De deskundigen hebben, na een uitvoerige analyse van de getroffen regeling op basis van de door partijen verstrekte feitelijke informatie betreffende de opbouw van de voorziening en de terugkoopverplichtingen die zich hebben gerealiseerd, geoordeeld dat de vordering van VDL tot een bedrag van fl. 424.575,00 toewijsbaar is. Gesteld noch gebleken is dat de deskundigen zich daarbij op onjuiste informatie hebben gebaseerd, zodat niet valt in te zien welke relevante, en door VDL te verstrekken (feitelijke) informatie, nog ontbreekt en op grond waarvan VDL in haar stelplicht zou zijn tekortgeschoten. Ook in zoverre faalt de grief.

60. De grief is dan ook tevergeefs voorgesteld. Nu VDL geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende de terugkoopverplichtingen, kan ook in appel worden uitgegaan van een vordering van fl. 424.575,00 van VDL op Haskerland c.s.

Nog te betalen kosten

61. De rechtbank heeft een bedrag van fl. 66.900,00 toewijsbaar geoordeeld. Tegen deze beslissing zijn geen grieven gericht.

Flankerende posten

62. Onder de noemer flankerende posten heeft VDL een vordering van fl. 307.276,00 ingesteld. Aan deze vordering heeft VDL ten grondslag gelegd dat in de periode 1 januari 1995 tot en met 31 mei 1995 naast de al besproken transacties met inruilbussen nog een aantal verliesgevende transacties is verricht, die niet voortvloeien uit een normale bedrijfsvoering. De rechtbank heeft de vordering, conform het oordeel van de deskundigen, als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Met grief 10 in het principaal appel komt VDL tegen dit oordeel op.

63. Voor zover de vordering er op gebaseerd is dat in de periode van 1 januari tot en met 31 mei 1996 verliesgevende transacties zijn verricht, heeft VDL haar vordering naar het oordeel van het hof ook in appel nog onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst naar wat het bij de bespreking van grief 9 in het principaal appel heeft overwogen over de verliesgevende inruiltransacties. Wat het daar heeft overwogen geldt mutatis mutandis voor andere verliesgevende transacties. Het hof voegt daaraan toe dat, zoals de deskundigen in hun bespreking van deze vordering hebben opgemerkt, het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening van [Carosseriefabriek] in de jaren 1993 tot en met 1995, maar ook in 1997 en 1998, negatief is geweest. Verliesgevende transacties kwamen dan ook geregeld voor. In dat licht bezien kan het enkele feit dat een transactie verliesgevend is geweest niet de conclusie dragen dat de transactie niet voortvloeit uit een normale bedrijfsvoering. Dat zou alleen anders zijn wanneer vaststaat dat willens en wetens een verliesgevende transactie is aangegaan. Uit hetgeen VDL (ook in de memorie van grieven) heeft aangevoerd, volgt niet dat daarvan sprake is geweest. Het hof wijst er, gezien het voorgaande ten overvloede, op dat van de door VDL vermelde transacties waarbij teveel kortingen op inbouwbussen zou zijn gegeven de transactiedata gegevens over de data waarop de desbetreffende transacties zijn aangegaan ontbreken, zodat niet vaststaat dat deze transacties voor 1 juni 1996 zijn verricht.

64. Nu VDL haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, en derhalve in haar stelplicht is tekortgeschoten, komt het hof aan bewijslevering niet toe. De grief faalt.

Milieukosten

65. [Carosseriefabriek] B.V. heeft in april 2007 een brief ontvangen van het Waterschap Friesland in verband met een door het waterschap geconstateerde waterbodemverontreiniging. De verontreiniging is veroorzaakt door een in het verleden aangebrachte lozingspijp waarmee bedrijfsafvalwater werd geloosd in een nabijgelegen sloot. Voor de lozingspijp was geen vergunning aangevraagd. VDL maakt aanspraak op de kosten in verband met het onderzoek naar en het verwijderen van de verontreiniging, welke kosten fl. 8.593,00 bedragen hebben. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, omdat niet aannemelijk is geworden dat Haskerland c.s. voorafgaand aan de levering van de aandelen op de hoogte had moeten zijn van de toen nog toekomstige claim van het Waterschap. Tegen deze beslissing komt VDL op met grief 11 in het principaal appel. Volgens VDL is sprake van schending van de informatiegarantie en de balansgarantie uit de akte van levering, maar ook van schending van de garantie van artikel 8 lid 1 van Pro de intentieovereenkomst.

66. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat in de jaarrekening 1995 van [Carosseriefabriek] een specifieke voorziening voor de desbetreffende schade opgenomen had moeten worden. Uit hetgeen omtrent de milieuschade is gesteld en gebleken, volgt niet dat niet reeds bij het samenstellen van de jaarrekening 1995 serieus rekening gehouden moest worden met deze schade. Het enkele feit dat, naar Haskerland c.s. toen bekend was, een lozingsleiding aanwezig was waarvoor geen vergunning was verleend, wettigt niet de conclusie dat voor eventuele toekomstige schade vanwege het gebruik van deze leiding een voorziening dient te worden opgenomen, naast een al aanwezige algemene voorziening voor het onderhoud van het bedrijfsterrein. In dit verband acht het hof van belang dat in de jaarrekening reeds een algemene voorziening voor het onderhoud van het bedrijfsterrein aanwezig was van fl. 90.000,00 en dat niet aannemelijk is geworden dat Haskerland c.s. toen bekend waren met het feit dat een verontreiniging was ontstaan.

67. Nu Haskerland c.s. niet bekend waren met het feit dat door de aanwezigheid en het gebruik van de lozingspijp verontreiniging was ontstaan en voor het onderhoud van het terrein reeds een algemene voorziening aanwezig was, hebben Haskerland c.s. ook de in artikel 2 van Pro de leveringsakte neergelegde informatieverplichting niet geschonden. VDL heeft niet aannemelijk

gemaakt dat Haskerland c.s. op grond van wat zij wisten over de aanwezigheid van de lozingspijp en het gebruik ervan, er rekening mee hadden moeten houden dat forse verontreiniging zou kunnen zijn ontstaan. Onder die omstandigheid is niet aannemelijk geworden dat Haskerland c.s. informatie hebben achtergehouden die van belang was voor het oordeel van VDL over de wenselijkheid van de aankoop van de aandelen tegen de overeengekomen prijs in de zin van artikel 2 van Pro de leveringsakte. Het hof wijst er daarbij nog op dat met de voorziening van

fl. 90.000,00, mede gelet op het feit dat deze - naar de deskundigen onbetwist hebben vastgesteld - in 1997 geheel is vrijgevallen, een aanzienlijke buffer was gerealiseerd voor onverwachte uitgaven, waaronder uitgaven in verband met eventuele saneringskosten.

68. Dat (de vergunning voor) de lozingspijp nodig was om het bedrijf van [Carosseriefabriek] op dezelfde wijze te kunnen blijven uitoefenen, volgt niet uit de stellingen van VDL. Het ontbreken van een vergunning voor de lozingspijp leidt dan ook niet tot schending van de garantieverplichting van artikel 8 lid 1 van Pro de intentieovereenkomst (en artikel 3 sub a van Pro de akte van levering). Het hof laat dan nog daar dat VDL niet heeft gesteld dat [Carosseriefabriek] door het niet meer kunnen gebruiken van de lozingspijp haar bedrijfsvoering heeft moeten wijzigen en dat dit tot schade heeft geleid. De door VDL geclaimde schade is in elk geval niet veroorzaakt door een wijziging in de bedrijfsvoering. VDL heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden die onder het bereik van de garantie van artikel 3 sub a van Pro de akte van levering valt.

69. De grief faalt.

Daf Finance, Bruins, Schrijvers, FIAB, Körmendi, Holkema en overige vorderingen

70. Van deze vorderingen heeft de rechtbank de vordering van VDL betreffende Daf Finance voor een bedrag van fl. 370.636,00, betreffende Körmendi tot een bedrag van fl. 7.000,00 en de overige vorderingen tot een bedrag van fl. 59.130,00 toewijsbaar geoordeeld en de andere vorderingen afgewezen. Tegen de daartoe strekkende beslissingen zijn geen grieven gericht, zodat deze in appel vaststaan.

Accountantskosten

71. VDL heeft betaling gevorderd van door haar gemaakte accountantskosten. Het betreft een bedrag van fl. 49.393,00. De rechtbank heeft van dit bedrag fl. 10.000,00 toewijsbaar geoordeeld. Zowel VDL als Haskerland c.s. komen tegen deze beslissing op, VDL met grief 12 in het principaal appel, Haskerland c.s. met grief 4 in het incidenteel appel. Het hof ziet reden eerst laatstgenoemde grief te behandelen.

72. Volgens Haskerland c.s. ontbeert de vordering van VDL betreffende de accountantskosten een deugdelijke grondslag. Het hof heeft vastgesteld dat de vordering, gelet op de overgelegde nota’s van de accountant betrekking heeft op gedurende de procedure in eerste aanleg gemaakte accountantskosten. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van VDL, desgevraagd, aangegeven dat de accountantskosten geen kosten in de zin van artikel 6:96 lid Pro 2 (sub b) BW, maar proceskosten zijn. Artikel 237 juncto Pro artikel 239 Rv Pro. biedt echter geen grondslag voor vergoeding van de kosten van een accountant van één der partijen. Nu de vordering betreffende de accountantskosten geen deugdelijke grondslag heeft, is deze niet toewijsbaar. Grief 4 in het incidenteel appel slaagt.

73. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat grief 13 in het principaal appel, die ertoe strekt dat de gehele vordering wordt toegewezen, geen succes heeft.

Saldering van de posten crediteuren en garantievoorzieningen met de claim

74. De rechtbank heeft, overeenkomstig het oordeel van de deskundigen, op de vorderingen van VDL op Haskerland c.s. een bedrag van fl. 141.300,00 in mindering gebracht vanwege het vrijvallen van in de balans per ultimo 1995 opgenomen verplichtingen aan crediteuren (ad fl. 48.673,00) en de voorziening voor garantieverplichtingen (ad fl. 92.630,00). VDL komt met grief 13 in het principaal appel tegen deze beslissing op. Zij voert aan dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat deze posten zijn vrijgevallen. Bovendien is verrekening volgens haar in strijd met de verstrekte garanties.

75. Het hof stelt voorop dat de toewijsbare vorderingen van VDL grotendeels zijn gebaseerd op diverse specifieke garanties voor afzonderlijke balansposten. De overige toewijsbare vorderingen vinden hun grondslag in de garantie dat geen andere verplichtingen ten laste van [Carosseriefabriek] bestaan dan die blijken uit de balans per 31 december 1995. Bij de vaststelling van deze vorderingen van VDL is al rekening gehouden met “meevallers” binnen de balanspost waarop de garantie betrekking had. Waar het nu om gaat is of ook rekening gehouden moet worden met “meevallers” in balansposten waarvoor geen specifieke garantie geldt c.q. is ingeroepen.

76. Gesteld noch gebleken is dat het enkele feit dat de werkelijke situatie betreffende een balanspost in positieve zin afwijkt van hetgeen uit de balans blijkt, een vordering van Haskerland c.s. op VDL creëert. Dat Haskerland c.s. per saldo een vordering op VDL zou hebben gehad betreffende het vrijvallen van de crediteuren en de voorziening voor garanties indien Haskerland c.s. al haar garantieverplichtingen zou zijn nagekomen, hebben Haskerland c.s. (terecht) niet gesteld. De overeenkomst tussen partijen biedt geen grondslag voor een dergelijke vordering. Om die reden kan van verrekening in de zin van artikel 6:127 BW Pro geen sprake zijn. Aan het vereiste van wederzijds schuldeiserschap is niet voldaan. Van verrekening van een voordeel in de zin van artikel 6:100 BW Pro kan alleen sprake zijn indien de gebeurtenissen die tot schade bij VDL hebben geleid

- de schendingen van de garantieverplichtingen - tevens voordeel hebben opgeleverd, voor zover dit redelijk is. Dat het vrijvallen van de post crediteuren en van de garantievoorziening het gevolg is van de schending van de andere garantieverplichtingen, hebben Haskerland c.s. niet gesteld en is evenmin gebleken. Een deugdelijke grondslag voor de door Haskerland c.s. voorgestane, en door de rechtbank toegepaste, saldering ontbreekt dan ook.

77. Gezien het bovenstaande ten overvloede, overweegt het hof nog dat de toewijsbare vorderingen van VDL niet gebaseerd zijn op schending van de overeengekomen algemene garantie betreffende de juistheid en volledigheid van de jaarrekening. Een dergelijke vordering is eerst toewijsbaar indien na vergelijking van alle balansposten met de werkelijke situatie blijkt dat als gevolg van de onjuistheid en/of onvolledigheid van de balans de werkelijke situatie in het nadeel van VDL afwijkt van de in de balans weergegeven situatie. Bij het begroten van de schade vanwege de schending van die garantie dient rekening te worden gehouden met alle balansposten, waardoor eventuele meevallers in aanmerking genomen kunnen worden. De toewijsbare vorderingen van VDL zijn echter niet op schending van de algemene balansgarantie gebaseerd.

78. De slotsom is dat de grief slaagt. Het hof zal het bedrag van fl. 141.303,00 niet in mindering brengen op de vordering van VDL op Haskerland c.s. Hetgeen VDL nog heeft aangevoerd over de omvang van de vrijval kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven.

Verrekening vennootschapsbelasting

79. De rechtbank heeft op de vordering van VDL op Haskerland c.s. in mindering gebracht een bedrag van fl. 314.636,00 aan terug te ontvangen vennootschapsbelasting. Volgens de deskundigen zou het verlies van [Carosseriefabriek] vóór correctie latente belastingverplichtingen over 1995 fl 911.987,00 groter zijn geweest wanneer bij de samenstelling van de jaarrekening over dat jaar rekening zou zijn gehouden met de toewijsbare claims. In dat geval zou een achterwaartse verliescompensatie hebben kunnen plaatsvinden met de in 1992 gerealiseerde winst tot een bedrag van fl. 906.301,00. Bovendien zou in dat geval nog compensatie mogelijk zijn met de in de balans per 31 december 1995 opgenomen latente belastingverplichtingen ad fl. 112.279,00. Al met al zou het gehele extra verlies van fl. 911.987,00 volgens de deskundigen voor belastingcompensatie in aanmerking komen, met een belastingvoordeel van fl. 314.636,00 tot gevolg. De rechtbank heeft dit oordeel van de deskundigen gevolgd. Zij heeft overwogen dat sprake is van een reeds reëel geleden bedrijfsmatig verlies dat bij de fiscus aangemeld had kunnen en moeten worden. VDL komt met grief 14 in het principaal appel op tegen dit oordeel.

80. Het hof stelt voorop dat Haskerland c.s. ook ten aanzien van de (mogelijke) teruggave vennootschapsbelasting een beroep doen op voordeelstoerekening. Voor voordeelstoerekening is, zoals hiervoor is overwogen, vereist dat een gebeurtenis (in dit geval: schending van een garantieverplichting) naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd en dat verrekening van dit voordeel redelijk is. Daarbij dient tevens tot uitgangspunt te worden genomen dat van voordeelstoerekening slechts sprake kan zijn indien een voordeel werkelijk is genoten of naar werkelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden

(Hoge Raad 1 februari 2002, NJ 2002, 122). Voordelen die alleen fictief zijn, komen niet voor voordeeltoerekening in aanmerking. Indien een voordeel niet genoten is doordat de benadeelde er geen aanspraak op heeft gemaakt, kan het voordeel desalniettemin (gedeeltelijk) in rekening worden gebracht, indien de benadeelde door geen aanspraak te maken op het voordeel in strijd heeft gehandeld met zijn schadebeperkingsplicht (vgl. Hoge Raad 16 september 1994, NJ 1996, 329). Daarvan is sprake indien de benadeelde maatregelen ter beperking van de schade achterwege laat die een normaal voorzichtig en redelijk handelend persoon in dezelfde omstandigheden in redelijkheid zou hebben getroffen. Wanneer de schadebeperkingsplicht geschonden is, zal naar het oordeel van het hof de maatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW Pro toegepast dienen te worden bij het antwoord op de vraag of het gehele daardoor niet gerealiseerde voordeel in mindering wordt gebracht op de schade.

81. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [Carosseriefabriek] niet om verrekening van vennootschapsbelasting geeft verzocht en dat het daarmee (mogelijk) gemoeide voordeel ook niet door [Carosseriefabriek] (en VDL) is genoten. De daartoe strekkende stellingen van VDL zijn niet (gemotiveerd) door Haskerland c.s. weersproken. Door desalniettemin een voordeel van fl. 314.636,00 toe te rekenen, heeft de rechtbank (klaarblijkelijk) geoordeeld dat sprake was van een (voor honorering in aanmerking komende) aanspraak op teruggave vennootschapsbelasting van dit bedrag (1), dat deze aanspraak in causaal verband staat tot de schending van de garantieverplichtingen door Haskerland c.s. (2), dat verrekening van deze teruggave billijk zou zijn geweest (3), dat een niet daadwerkelijk genoten voordeel toch in aanmerking kan worden genomen wanneer dat het gevolg is van schending van de schadebeperkingsplicht door VFL (4), dat VDL haar schadebeperkingsplicht geschonden heeft door niet (tijdig) te verzoeken om teruggave vennootschapsbelasting (5) en dat de gevolgen daarvan bij toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW Pro geheel aan VDL dienen te worden toegerekend (6). Het hof stelt vast dat in de (summiere) motivering door de rechtbank van haar oordeel alleen het hiervoor als 5 onderscheiden onderdeel vermeld wordt.

82. In de toelichting op de grief betoogt VDL dat geen verliescompensatie heeft plaatsgevonden en dat verliescompensatie ook niet meer mogelijk is, terwijl haar daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Van haar mocht niet verwacht worden een nieuwe aangifte vennootschapsbelasting over 1995 te doen zolang nog discussie bestond over de vraag of de jaarrekening 1995 correct was of niet. De belastinginspecteur zou, stelt zij ter toelichting op de grief, ook nooit hebben ingestemd met verliesverrekening. Daarmee richt VDL haar pijlen op de hiervoor als 1 en 5 onderscheiden onderdelen van de beslissing van de rechtbank, maar niet op de als 2, 3, 4 en 6 onderscheiden onderdelen, zodat in appel van de juistheid van die onderdelen moet worden uitgegaan. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, heeft VDL bovendien betoogd dat een niet genoten voordeel niet voor voordeelstoerekenining in aanmerking kan komen. Met dit betoog heeft zij onderdeel 4 onder kritiek gesteld. Daarmee heeft zij, welbeschouwd, een nieuwe grief in het principaal appel ontwikkeld tegen het vonnis van de rechtbank. Nu niet valt in te zien waarom zij deze grief niet reeds bij memorie van grieven had kunnen ontwikkelen en Haskerland c.s. niet ondubbelzinnig hebben ingestemd met de behandeling van deze grief, zal het hof de grief - wat daar ook van zij, gelet op hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen - buiten beschouwing laten.

83. In appel gaat het er derhalve nog of [Carosseriefabriek] een belastingteruggave van

fl. 314.636,00 zou hebben ontvangen wanneer daartoe tijdig een verzoek zou zijn ingediend bij de inspecteur en of VDL haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden door dat verzoek niet te doen. Het hof merkt op dat de stelplicht en de bewijslast, nu het een beroep op voordeelstoerekening en op schending van de schadeberkingsplicht betreft, op Haskerland c.s. rusten (vgl. voor het beroep op voordeelstoerekening Hoge Raad 10 juli 2009, LJN: BL3402).

84. Naar het oordeel van het hof volgt uit het rapport van de deskundigen dat correctie van de balans per 31 december 1995 met de bedragen die gemoeid zijn met de door de deskundigen toewijsbare claims een extra verlies over 1995 van

ruim fl. 900.000,00 tot gevolg zou hebben gehad. Dat bij het realiseren van dit extra verlies [Carosseriefabriek] in beginsel in aanmerking zou zijn gekomen voor verrekening van vennootschapsbelasting tot een bedrag van fl. 314.636,00 acht het hof met het rapport van de deskundigen voldoende aannemelijk geworden. De deskundigen zijn er in hun oordeel over de aanspraken op een belastingteruggave vanuit gegaan dat de correcties van de balans per 31 december 1995 vaststaan. Zij hebben echter geen aandacht besteed aan de vraag wat het gevolg is van de discussie tussen partijen over de diverse correcties van de jaarrekening 1995 voor de mogelijkheid om de uit die correcties voortvloeiende aanspraak op een belastingteruggave geldend te maken. Juist het antwoord op die vraag houdt partijen verdeeld.

85. Het staat niet ter discussie dat de aangifte vennootschapsbelasting over 1995 op 11 april 1997 is ingediend (rapport van deskundigen blz. 158) door PriceWaterhouseCoopers, de accountant van [Carosseriefabriek]. Op 11 april 2007 was het VDL weliswaar van mening dat de balans per 31 december 1995 gecorrigeerd diende te worden, maar beschikte zij nog niet over het rapport van haar accountant waarin de correcties waren onderbouwd - dat rapport dateert van 12 mei 1997 - en ook niet over een reactie van Haskerland c.s. op de door VDL noodzakelijk geachte correcties en de daarop gebaseerde vorderingen. Een deugdelijke onderbouwing van de correcties ontbrak dan ook toen aangifte werd gedaan. Dat en waarom VDL in redelijkheid verweten kan worden dat op 11 april 1997 aangifte is gedaan, hebben Haskerland c.s. niet gesteld. Onder deze omstandigheden heeft VDL, naar het oordeel van het hof, niet gehandeld in strijd met wat van haar in redelijkheid gevergd mag worden.

86. Haskerland c.s. kunnen VDL er naar het oordeel van het hof in redelijkheid geen verwijt van maken dat [Carosseriefabriek] de aangifte over 1995 niet op eigen initiatief gecorrigeerd heeft. Haskerland c.s. voerden immers geharnast verweer tegen de vorderingen van VDL. Dat VDL onder die omstandigheden geen aanleiding zag om de aangifte te corrigeren - even daargelaten of die correctie middels een bezwaar tegen de aanslag of middels een verzoek om ambtshalve correctie van de aanslag zou hebben moeten plaatsvinden; Haskerland c.s. stellen daarover niets -, kan haar naar het oordeel van het hof niet euvel worden geduid. In dit verband overweegt het hof dat, anders dan Haskerland c.s. lijken te veronderstellen, geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan wat in het kader van de schadebeperkingsplicht van een benadeelde mag worden verwacht. Het enkele feit dat VDL niet optimaal gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die de fiscale jurisprudentie (die ten tijde van het doen van de aangifte en nadien op het punt van de eisen die aan een voorziening mogen worden gesteld in beweging was, zoals Haskerland c.s. in hun memorie van antwoord hebben beschreven) bood, betekent niet dat zij haar schadebeperkingsplicht geschonden heeft.

87. Het hof stelt vast dat Haskerland c.s. eerst in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie d.d. 18 maart 1998, en het bijgevoegde rapport van Coopers & Lybrand de suggestie hebben gedaan dat [Carosseriefabriek] in aanmerking zou kunnen komen voor teruggave van vennootschapsbelasting. Tot dat moment valt het VDL, naar het oordeel van het hof, in redelijkheid niet te verwijten dat zij geen aandacht heeft besteed aan de mogelijkheid van een belastingteruggave. Vanaf 18 maart 1998 werd dat anders. Ook nadien is echter niet om teruggave verzocht. Indien een teruggave na 11 december 1998, de datum van het faillissement van [Carosseriefabriek], al mogelijk was, kan er niet van worden uitgegaan dat een teruggave aan VDL ten goede zou zijn gekomen. Beslissend is derhalve of het feit dat tussen 18 maart en 11 december 1998 geen actie is ondernomen aan VDL kan worden tegengeworpen. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Uit de stellingen van Haskerland c.s. volgt niet dat indien [Carosseriefabriek] in genoemde periode wel actie zou hebben ondernomen dit vóór het faillissement tot een teruggave zou hebben geleid. In dit verband overweegt het hof dat het er, nu Haskerland c.s. niet anders hebben gesteld, vanuit gaat dat de op 11 april 1997 ingediende belastingaangifte (met de daarop volgende belastingaanslag) al was afgewikkeld en dat [Carosseriefabriek] derhalve aangewezen was op een ambtshalve vermindering van de aanslag vennootschapsbelasting 1995 op grond van artikel 65 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Deze bepaling biedt de inspecteur de bevoegdheid om een aanslag ambtshalve te verminderen. Gesteld noch gebleken is dat en waarom de inspecteur van deze bevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt. In dit verband wijst het hof er op dat in een destijds geldende resolutie van 25 maart 1991 (DB89/755M) regels waren gesteld over de uitoefening van de bevoegdheid tot ambtshalve vermindering, maar dat Haskerland c.s. - op wie, zoals overwogen, stelplicht en bewijslast rusten betreffende hun beroep op schending van de schadebeperkingsplicht - niet hebben aangegeven hoe een door [Carosseriefabriek] gedaan verzoek tot ambtshalve vermindering zich zou hebben verhouden tot deze regels. Uit hetgeen Haskerland c.s. hebben gesteld, volgt dan ook niet dat [Carosseriefabriek] een belastingteruggave zou hebben ontvangen, en VDL daarmee een voordeel zou hebben genoten, wanneer in de periode na 18 maart 1998 om teruggave van

vennootschapsbelasting zou zijn verzocht.

88. De slotsom is dat het beroep op voordeelstoerekening in combinatie met schending van de schadebeperkingsplicht niet opgaat. De rechtbank heeft het bedrag van fl. 314.636,00 ten onrechte op de vordering van VDL in mindering gebracht. De grief slaagt aldus.

Conclusie oorspronkelijke vordering in conventie

89. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat de vorderingen van VDL in conventie toewijsbaar zijn tot een bedrag van fl. 1.044.543,00. Op dit bedrag strekt fl. 1.000.000,00 in mindering vanwege de geïncasseerde bankgarantie, zodat

fl. 44.543,00 resteert. De rechtbank achtte een bedrag van fl. 613.277,00 toewijsbaar en oordeelde dat VDL, gelet op de bakgarantie, nog een bedrag aan Haskerland c.s. verschuldigd was betreffende de vorderingen in conventie.

Proceskostenveroordeling in conventie

90. De rechtbank heeft de proceskosten in conventie gecompenseerd, met dien verstande dat VDL de kosten van de deskundigen dient te dragen. VDL komt met

grief 15 in het principaal appel op tegen deze beslissing. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat de proceskosten in eerste aanleg van het geschil in conventie gecompenseerd dienen te worden. Partijen verschilden op tal van punten van mening en zijn over en weer op diverse punten in het ongelijk gesteld. Uiteindelijk blijkt VDL een substantieel bedrag te vorderen te hebben van Haskerland c.s. Dat dit bedrag voor het overgrote deel is voldaan middels het incasseren van de bankgarantie, doet daaraan niet af, nu Haskerland c.s. de rechtsgeldigheid daarvan ter discussie heeft gesteld en ook een vordering tot terugbetaling van het geïncasseerde bedrag heeft ingesteld. Het toewijsbaar geoordeelde bedrag is echter veel lager dan VDL gevorderd heeft. Al met al ligt een compensatie van de proceskosten dan ook in de rede. Dat geldt, naar het oordeel van het hof, ook voor de kosten van de deskundigen. Het inschakelen van de deskundigen was naar het oordeel van het hof niet alleen het gevolg van de opbouw en de onderbouwing van de vordering van VDL, maar ook van het op een aantal punten onjuist gebleken verweer van Haskerland c.s. Voor zover de grief zich keert tegen het volledig ten laste brengen van de kosten van de deskundigen aan VDL slaagt de grief.

91. Het hof ziet thans reden om grief 1 in het principaal appel te behandelen. Deze grief keert zich tegen de beslissing van de rechtbank om de kosten van de deskundigen vast te stellen op, in totaal, € 147.958,65 (ex BTW). Volgens VDL hebben de deskundigen werkzaamheden verricht die buiten de opdracht vallen en hebben zij, zonder dat partijen daarmee hebben ingestemd, een uurtarief gedeclareerd dat veel hoger is dan het uurtarief dat op grond van de Wet tarieven in burgerlijke zaken (juncto het Besluit tarieven in strafzaken) gedeclareerd mag worden (te weten € 81,23).

92. Uit de processtukken van het geding in eerste aanleg volgt dat beide partijen de voorkeur gaven aan de benoeming van deze deskundigen. De deskundigen zijn verbonden aan gerenommeerde accountantskantoren (behorend tot de “Big Four”). Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van VDL, desgevraagd, aangegeven dat hem bekend is, en ten tijde van de benoeming van de deskundigen bekend was, dat het gebruikelijke uurtarief van de te benoemen accountants een veelvoud bedraagt van het uurtarief dat op grond van de Wet tarieven in burgerlijke zaken in rekening mag worden gebracht. Door desondanks in te stemmen met de benoeming van deze deskundigen heeft VDL ook ingestemd met het feit dat de deskundigen een hoger tarief in rekening brengen dan op grond van de Wet tarieven in burgerlijke zaken is toegestaan. De bezwaren van VDL tegen het door de deskundigen gehanteerde uurtarief gaan dan ook niet op.

93. Het hof volgt VDL niet in haar, in de toelichting op de grief zeer omstandig uiteengezette, betoog dat de deskundigen buiten de hun verstrekte opdracht zijn getreden. De deskundigen hadden de (ruime) opdracht om een oordeel te geven over de verschillen van inzicht die blijken uit de door de accountants van partijen opgemaakte rapporten. Op grond van deze opdrachten dienden zij alle geschilpunten tussen partijen te onderzoeken. Van die opdracht hebben zij zich

- naar het oordeel van het hof: zorgvuldig- gekweten. Zij hebben geen onderwerpen behandeld die niet tussen partijen ter discussie stonden, zodat zij in die zin niet buiten de aan hen verstrekte opdracht zijn getreden.

94. Uit de door de raadsman van VDL bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gegeven toelichting op de bezwaren van VDL heeft het hof begrepen dat VDL er vooral bezwaar tegen heeft dat de deskundigen advies hebben ingewonnen bij de juridische afdeling van KPMG over de juridische aspecten van het geschil. Het hof acht deze bezwaren niet terecht. Om de geschillen tussen partijen goed te kunnen beoordelen, konden de deskundigen niet volstaan met een vaktechnische beoordeling van de balans van [Carosseriefabriek] per 31 december 1995 en de onderliggende stukken, maar dienden zij zich ook te bezinnen op de betekenis van de verschillende garantiebepalingen. In dit verband merkt het hof op dat de rechtbank in de tussenvonnissen slechts in meer algemene zin was ingegaan op de uitleg van deze bepalingen. Dat de deskundigen zich niet zelf hebben gewaagd aan de uitleg van de diverse garantiebepalingen - waarover partijen fors van mening verschilden -, maar op dit punt de bijstand van een deskundige hebben ingeroepen, acht het hof dan ook zorgvuldig en rechtvaardigt geenszins de conclusie dat de deskundigen buiten hun opdracht zijn getreden.

95. Uit het feit dat de rechtbank en het hof het oordeel van de deskundigen over de uitleg van de garantiebepalingen niet in alle opzichten hebben gevolgd, leidt niet tot een andere conclusie en betekent al helemaal niet dat het oordeel van de deskundigen onzorgvuldig is geweest.

96. De slotsom is dat het hof VDL niet volgt in haar de bezwaren tegen de omvang van de aan de deskundigen toegekende schadeloosstelling. Alleen om die reden faalt de grief dan ook al, zodat in het midden kan blijven wat de gevolgen voor de toekenningsbeslissingen, die rechten van niet in hoger beroep betrokken derden

- de deskundigen - in het leven geroepen hebben, zouden zijn geweest wanneer de bezwaren wel gegrond zouden zijn.

Lijfrenteverplichtingen jegens de [aandeelhouders 1 en 2]

97. De rechtbank heeft VDL veroordeeld om de lijfrenteverplichtingen jegens [aandeelhouder 1] en (de nabestaanden van) [aandeelhouder 2] ad respectievelijk fl. 181.026,00 en

fl. 46.757,00 af te storten. Aan deze beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de overeenkomst volgens de akte van levering is aangegaan onder een aantal voorwaarden, waaronder de afstorting van de lijfrenteverplichtingen op 1 juni 1997. VDL heeft deze verplichting op zich genomen en uit niets blijkt, overweegt de rechtbank, dat [Carosseriefabriek] deze verplichting onafhankelijk van VDL diende te dragen. De verplichting zou in dat geval immers niet als voorwaarde in de overeenkomst tussen VDL en Haskerland c.s. opgenomen hoeven te worden.

98. VDL komt met grief 16 in het principaal appel op tegen dit oordeel. Volgens VDL is de bepaling van artikel 5 sub f van Pro de leveringsakte niet ten gunste van [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] maar juist ten gunste van haar, VDL, opgenomen. Met de bepaling werd, stelt VDL, bevorderd dat [Carosseriefabriek] pas een jaar na de overname, op een moment dat naar verwachting de cashflow van VDL een voldoende niveau had, aan haar lijfrenteverplichtingen jegens [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] hoefde te voldoen. VDL heeft, stelt zij, nimmer de bedoeling gehad om de schuld van [Carosseriefabriek] over te nemen of zich borg te stellen voor die schuld.

99. De rechtbank heeft het bestaan van een eigen verplichting van VDL om zorg te dragen voor afstorting van de lijfrenteverplichtingen jegens [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] aangenomen. Wat er ook zij van deze beslissing, de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen en de grondslag voor deze verplichting, het hof stelt vast dat VDL het bestaan van een verplichting van VDL om de lijfrenten af te storten uitdrukkelijk heeft erkend. In de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie heeft VDL (toen nog aangeduid als DBI) in randnummer 136 het volgende gesteld:

DBI erkent de verplichting jegens de heren [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] om de lijfrenten af te storten en zal deze verplichting, na verificatie van de bedragen, nakomen, zij het dat DBI deze vordering wenst te verrekenen met de vorderingen in conventie, nu de vorderingen van [aandeelhouder 1 en 2] in dezelfde procedure aanhangig zijn gemaakt.

Deze erkenning is naar het oordeel van het hof een gerechtelijke erkenning in de zin van artikel 154 Rv Pro. VDL erkent immers uitdrukkelijk de waarheid van de door VDL in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie ingenomen stelling, dat VDL verplicht is om de desbetreffende lijfrenteverplichtingen af te storten. In de conclusie van dupliek in reconventie heeft VDL over deze erkenning opgemerkt (randnummers 117 en 118):

DBI heeft de verplichting van de vennootschap jegens de heren [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] om de lijfrenten af te storten erkend. Hoewel de heren [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] deze vordering afzonderlijk hadden moeten instellen, heeft DBI ermee ingestemd dat de heren [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] hun vordering in deze procedure aanhangig hebben gemaakt met de opmerking dat DBI deze vordering wenst te verrekenen met de vorderingen in conventie;

Het feit dat de vennootschap inmiddels in staat van faillissement is verklaard maakt echter dat de heren [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] hun vordering thans bij de curator behoren in te dienen;

Met deze opmerkingen in de conclusie van dupliek in reconventie gaat VDL eraan voorbij dat zij niet erkend had dat [Carosseriefabriek] (“de vennootschap”) verplichtingen heeft jegens [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2], maar dat zijzelf die verplichtingen had. [Carosseriefabriek] had ook geen procedure aanhangig gemaakt jegens Haskerland c.s., zodat de door VDL voorgestane verrekening alleen mogelijk was met een vordering uit hoofde van de lijfrenteverplichtingen op haar, VDL, en niet op [Carosseriefabriek].

100. De gerechtelijke erkenning door VDL van het bestaan van een eigen verplichting jegens Haskerland c.s. tot afstorting van de desbetreffende lijfrenteverplichtingen staat reeds aan het slagen van grief 16 in het principaal appel in de weg.

101. Het hof stelt vast dat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat één van de twee lijfrentevorderingen is ingediend in het faillissement van [Carosseriefabriek] en dat inmiddels een uitkering van fl. 25.000,00 is ontvangen. De raadsman van Haskerland c.s. kon op dat moment geen nadere informatie verstrekken, zodat onbekend is op nog een uitkering te verwachten is, ten aanzien van welke lijfrenteverplichting een vordering is ingediend in het faillissement en waarom ten aanzien van de andere lijfrenteverplichting een uitkering achterwege is gebleven. VDL heeft betoogd dat op de vordering betreffende de lijfrenteverplichtingen, zo deze al toewijsbaar zijn, het ontvangen bedrag in mindering dient te worden gebracht en dat meer duidelijkheid dient te worden verstrekt over de beslissing om slechts één vordering in te dienen in het faillissement. VDL heeft geen grief gericht tegen de omvang van de door de rechtbank toegewezen vorderingen betreffende de lijfrenteverplichtingen. Haar betoog betreffende de omvang van deze vorderingen dient, nu het ertoe strekt dat de beslissing van de rechtbank wordt vernietigd, als een nieuwe grief in het principaal appel te worden beschouwd. Nu eerst bij gelegenheid van het appel in hoger beroep relevante feiten over de omvang van de vorderingen bekend geworden is - feiten die Haskerland naar het oordeel van het hof op grond van artikel 21 Rv Pro. zelf had behoren aan te voeren; het betreft immers feiten die voor de beslissing van belang zijn - ziet het hof reden om een uitzondering aan te nemen op de “in beginsel strakke regel” dat grieven in de memorie van grieven dienen te worden aangevoerd. Het hof merkt op dat de gerechtelijke erkenning geen betrekking heeft op de omvang van de vorderingen, zodat de erkenning niet aan honorering van de grief in de weg staat.

102. Haskerland c.s. dienen informatie te verstrekken over de omvang van de vorderingen betreffende de lijfrenteverplichtingen. Zij dienen daarbij in te gaan op de volgende vragen:

- Welke bedragen hadden op 1 juli 1997 gestort moeten worden om te voldoen aan de lijfrenteverplichtingen, zoals die blijken uit de balans per 31 december 1995?

- Welke vordering is ingediend in het faillissement van [Carosseriefabriek] B.V.?

- Waarom is slechts één vordering ingediend?

- Welk bedrag is ontvangen en wanneer?

- Is er zicht op betaling van nog een bedrag?

Haskerland c.s. dienen hun antwoorden deugdelijk te onderbouwen, bij voorkeur met een schriftelijke verklaring van de curator van [Carosseriefabriek].

Proceskostenveroordeling in reconventie

103. Het hof zal met de bespreking van grief 17 in het principaal appel, die zich keert tegen de beslissing betreffende de proceskostenveroordeling in reconventie, wachten tot het zich een definitief oordeel heeft gevormd over de vorderingen betreffende de lijfrenteverplichtingen.

Vermeerdering van eis

104. VDL heeft in appel haar vordering vermeerderd. Zij vordert thans ook om Haskerland c.s. te veroordelen tot vergoeding van alle kosten als gevolg van het faillissement van [Carosseriefabriek]. Volgens VDL heeft zij in 1996 een zinkend schip gekocht zonder dat zij dat wist. Haskerland c.s. hebben, stelt VDL, niet alleen de informatiegarantie in artikel 2 van Pro de leveringsakte (en artikel 4 van Pro de intentieovereenkomst) geschonden, maar ook onrechtmatig gehandeld door voor VDL relevante informatie te verzwijgen, terwijl zij wist dat die voor VDL van belang was.

105. Naar het oordeel van het hof heeft VDL haar vordering onvoldoende onderbouwd. Voor zover Haskerland c.s. specifieke garantieverplichtingen geschonden hebben en VDL daardoor schade geleden heeft, heeft het hof de vorderingen van VDL tot schadevergoeding toewijsbaar geacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat VDL in verband met deze garantieverplichtingen nog extra schade geleden heeft, ook niet indien schending van de specifieke garantieverplichting de schending van de informatiegarantie zou impliceren. Voor zover VDL meent dat Haskerland c.s. ook los van de schending van de specifieke garantieverplichtingen hun informatieplicht geschonden hebben, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Onduidelijk is welke informatie Haskerland c.s. hadden moeten verstrekken. In dit verband overweegt het hof dat het VDL bekend was dat [Carosseriefabriek] in de jaren voor de overname verliezen had geleden. Dat [Carosseriefabriek] verlieslatend was, kan haar dan ook in redelijkheid niet verrast hebben.

106. Dat het faillissement van [Carosseriefabriek] bijna 2,5 jaar na de overname het gevolg is van het feit dat het bedrijf er tijdens de overname slechter voorstond dan VDL meende, heeft VDL niet aannemelijk gemaakt, ofschoon dat gelet op de op haar rustende stelplicht wel op haar weg had gelegen. In dit verband is van belang dat het rapport van de deskundigen aanknopingspunten biedt voor de (door Haskerland c.s.) geuite veronderstelling dat het faillissement van [Carosseriefabriek] het gevolg was van de eigen keuze van VDL, ingegeven door fiscale motieven en arbeidsrechtelijke overwegingen, en niet (zonder meer) noodzakelijk was door de bedrijfseconomische situatie van [Carosseriefabriek], maar dat VDL heeft nagelaten enig inzicht te geven in de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan het aanvragen van het faillissement van [Carosseriefabriek] en in de financiële situatie van [Carosseriefabriek] ten tijde van deze aanvraag.

107. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.

Proceskosten in principaal en incidenteel appel

108. In het principaal appel zijn beide partijen - ongeacht de precieze uitkomst van het geschil over de lijfrenteverplichtingen - op diverse onderdelen in het ongelijk gesteld. Het ligt dan ook in de rede dat de proceskosten gecompenseerd zullen worden. In het incidenteel appel zijn Haskerland c.s. overwegend in het ongelijk gesteld. Alleen grief 1, die op een relatief gering bedrag betrekking heeft, slaagt. Het hof zal Haskerland c.s. dan ook veroordelen inde proceskosten van het incidenteel appel.

Verdere procedure

109. Het hof zal de procedure naar de rol verwijzen teneinde Haskerland c.s. in de gelegenheid te stellen een akte te nemen over de lijfrenteverplichtingen. VDL kan bij antwoordakte reageren. Het hof verzoekt partijen in hun akten te berekenen welk bedrag VDL per saldo in conventie van Haskerland c.s. te vorderen heeft. Partijen kunnen daarbij uitgaan van de, niet betwiste, ingangsdatum van de wettelijke rente van 1 juni 1997. Tevens dient rekening te worden gehouden met de inning van de bankgarantie (partijen dienen de datum waarop de inning heeft plaatsgevonden nog te vermelden). Over de vordering betreffende de lijfrenteverplichtingen is de rente verschuldigd vanaf de door de rechtbank vastgestelde datum, 18 maart 1998, nu tegen deze ingangsdatum niet is opgekomen.

110. Het hof geeft partijen in overweging om, nu het hof omtrent vrijwel alle geschilpunten een beslissing heeft gegeven, zich met elkaar te verstaan over een minnelijke regeling.

De beslissing:

Het gerechthof:

Alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 november 2010 voor akte aan de zijde van Haskerland c.s.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, H. de Hek en D. de Witte, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.

Geschil over tekortschieten verkopers in garantieverplichtingen bij aandelenovername Carrosseriefabriek

Uitspraak