Uitspraak
Arrest d.d. 26 oktober 2010
Zaaknummer 200.010.434/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. E.H. Elgersma, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. P. Sipma, kantoorhoudende te Drachten.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 april 2008 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 juli 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 9 december 2008.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, deels te vernietigen, onder verbetering en of aanvulling van de gronden, het vonnis van 16 april 2008 gewezen door de rechtbank Leeuwarden, Sector civielrecht, bekend onder nummer 80780/ HA ZA 07-85 en opnieuw rechtdoende;
1. primair: geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het door uw Hof te wijzen arrest tot vergoeding van de schade over te gaan ten behoeve van het herstel/nieuwbouw van de ligboxstal en de mestkelders ten bedrage van € 395.000,- te vermeerderen met 19% BTW en de wettelijke rente ingaand vanaf het moment dat geïntimeerden niet binnen de termijn van 14 dagen het verschuldigde bedrag hebben voldaan;
subsidiair;geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, over te gaan tot het voor hun rekening deugdelijk doen vervangen van de ligboxenstal en de mestkelders, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat geïntimeerden daartoe nalatig zijn.
meer subsidiair: geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen 10 dagen na het betekenen van het in dezen te wijzen arrest, over te gaan tot het voor hun rekening deugdelijk (doen) herstellen van de ligboxenstal en mestkelders, zulks op kosten van geïntimeerden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat geïntimeerden daartoe nalatig zijn.
2. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest over te gaan tot het voor hun rekening (doen) treffen van de in het rapport van Jansen Wesselink B.V. genoemde maatregelen aangaande de stallen (de bijgebouwen) danwel door een door uw Hof aangewezen deskundige, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,-- voor iedere dag dat geïntimeerden daartoe nalatig zijn;
3. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen tien dagen na het betekenen van het in dezen te wijzen arrest tot het voor hun rekening (doen) treffen van deugdelijke maatregelen aangaande de fundering van het woonhuis en de boerderij, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,-- voor iedere dag dat geïntimeerden daartoe nalatig zijn;
4. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest over te gaan tot het voor hun rekening (doen) treffen van deugdelijke maatregelen aangaande de erfverharding, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan het aanbrengen van bewapend beton en het ophogen van de erfverharding en de bijkomende werkzaamheden, zoals het aan- en afvoeren van grond, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,-- voor iedere dag dat geïntimeerden daartoe nalatig zijn;
5. Te verklaren voor recht dat geïntimeerden jegens appellant toerekenbaar tekort zijn geschoten danwel jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld, doordat zij aan appellant een non-conforme onroerende zaak danwel non-conforme onroerende zaken hebben geleverd en uit dien hoofde hoofdelijk gehouden zijn om aan appellant schadevergoeding te betalen, zulks met bepaling dat van de hoogte van de schade(vergoeding) een staat zal worden opgemaakt en zal worden vereffend overeenkomstig de bepalingen van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
6. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest op hun kosten de vervuilde ondergrond te doen saneren danwel de vervuiling te doen verwijderen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,-- voor iedere dag dat geïntimeerden daartoe nalatig zijn;
7. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties en alsmede in de kosten van het gelegde conservatoir beslag."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
in principaal appel
- de vorderingen van [appellant] in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dat wel als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen;
in incidenteel appel
- deels te vernietigen het vonnis van 16 april 2008 gewezen door de rechtbank Leeuwarden, sector Civiel Recht, bekend onder nummer 80780 / HA ZA 07-85 en opnieuw rechtdoende de primaire vorderingen van [appellant] onder I alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen;
in principaal appel en in incidenteel appel
- [appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest in incidenteel appèl, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 16 april 2008 te bekrachtigen c.q. in stand te houden ten aanzien van (dat deel van) de overwegingen en het oordeel waartegen [appellant] bij memorie van grieven in principaal appèl niet heeft gegriefd met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties, zowel in principaal als in incidenteel appel."
Voorts heeft [appellant] een akte genomen, waarna [geïntimeerden] een antwoordakte hebben genomen
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis d.d. 16 april 2008 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. In deze zaak staat het volgende vast.
2.1. Op 20 juli 2000 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de boerderij gelegen aan de [adres] (hierna: de boerderij), tegen een koopsom van f 4.675.000,– kosten koper. De door beide partijen op 25 juli 2000 ondertekende Koopakte Agrarisch Onroerend Goed naar NVM-model bevat onder meer de volgende bepalingen:
"5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan, woning leeg en ontruimd. […]
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. […] Voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van tekenen van deze overeenkomst, staat verkoper niet in."
2.2. Op 7 augustus 2000 is de notariële akte van levering van de boerderij gepasseerd. In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:
"Artikel 6
1. Het is verkoper niet bekend dat de verkochte grond verontreinigd is. […]
3. Het risico dat buiten de wetenschap of het redelijkerwijs moeten hebben kunnen vermoeden van de verkoper dat de overgedragen grond is verontreinigd komt voor rekening van de koper."
2.3. Op 8 mei 2006 heeft de door de rechtbank benoemde ing. J.W. Jansen van bureau Jansen Wesselink (hierna: de deskundige) een deskundigenrapport uitgebracht met betrekking tot de door [appellant] gestelde gebreken aan de boerderij, nadat [appellant] de rechtbank om een voorlopig deskundigenonderzoek had verzocht. Het rapport bevat onder meer de volgende passages:
"Deskundige merkt de thans aanwezige erfverharding aan als gebrekkig.
[…]
De fundering van het woonhuis wordt niet als gebrekkig aangemerkt.
[…]
Geconcludeerd kan worden dat de fundering van de ligboxenstal gebrekkig is en wel specifiek onder de zuidgevelbalk en de aansluitende mestkelder.
De oorzaak is duidelijk gelegen in het feit dat:
a. de palen niet zijn uitgevoerd als betonnen paal […] of als houten paal met voldoende lange betonopzetter.
b. er een grondwaterstandverlaging heeft plaatsgevonden. […]
[…]
De grondwaterverlaging heeft zonder meer een extra bijdrage geleverd aan het zettingsproces van deze stallen. De primitief gefundeerde stallen hebben geen capaciteit om zettingen op te nemen. De enige verantwoorde oplossing voor herstel is om de stallen geheel opnieuw te funderen, waarbij dan waarschijnlijk ook de bovenbouw vernieuwd kan worden."
Het geschil in eerste aanleg
3. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen tien dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot het primair voor hun rekening deugdelijk (doen) vervangen, subsidiair deugdelijk (doen) herstellen, van de ligboxenstal en de mestkelders, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,– voor elke dag dat [geïntimeerden] daartoe nalatig zijn. [appellant] heeft daarnaast gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis:
a. over te gaan tot het voor hun rekening (doen) treffen van de in het rapport van Jansen Wesselink BV genoemde maatregelen aangaande de stallen (de bijgebouwen),
b. over te gaan tot het voor hun rekening (doen) treffen van deugdelijke maatregelen aangaande de fundering van het woonhuis en de boerderij,
c. over te gaan tot het voor hun rekening (doen) treffen van deugdelijke maatregelen aangaande de erfverharding, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan het aanbrengen van bewapend beton en het ophogen van de erfverharding en de bijkomende werkzaamheden, zoals het aan- en afvoeren van grond,
d. over te gaan tot het op hun kosten doen saneren van de vervuilde ondergrond dan wel de vervuiling te doen verwijderen,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,– per dag dat [geïntimeerden] hiertoe nalatig zijn.
[appellant] heeft voorts gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerden] jegens [appellant] toerekenbaar zijn tekortgeschoten dan wel jegens [appellant] onrechtmatig hebben gehandeld, doordat zij aan [appellant] een non-conforme onroerende zaak hebben geleverd en uit dien hoofde hoofdelijk gehouden zijn om aan [appellant] schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daarbij heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerden] veroordeelt om aan [appellant] een voorschot op de schadevergoeding te betalen ad € 75.000,–.
[appellant] heeft tevens gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een deugdelijke bankgarantie te verstrekken voor een bedrag ad € 300.000,–, althans voor een bedrag dat de rechtbank in goede justitie bepaalt. Een en ander uit te spreken bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure en in de kosten van het gelegde conservatoir beslag.
4. De rechtbank heeft als volgt beslist:
"5.1. gebiedt [geïntimeerden] om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis aan te vangen met herstel van de fundering van de ligboxenstal en de mestkelders, dan wel - indien dit gezien de orderportefeuille van de beoogde aannemer niet binnen drie maanden mogelijk is - de aanvangsdatum van de werkzaamheden te hebben bepaald, waarbij de rechtbank bepaalt dat de wijze van herstel en de bijbehorende kostenindicatie van maximaal EUR 71.400,– die deskundige Jansen in zijn rapport heeft genoemd uitgangspunt zullen dienen te zijn bij het herstellen van de fundering van ligboxenstal en mestkelders,
5.2. bepaalt dat [geïntimeerden] voor iedere dag dat hij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan [appellant] een dwangsom verbeurt van EUR 2.500,–, tot een maximum van EUR 80.000,–,
5.3. verklaart voor recht dat [geïntimeerden] jegens [appellant] toerekenbaar zijn tekortgeschoten doordat zij aan [appellant] een non-conforme onroerende zaak hebben geleverd en uit dien hoofde hoofdelijk gehouden zijn om aan [appellant] schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.4. veroordeelt [geïntimeerden] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 894,00,
5.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af."
De eiswijziging
5. [appellant] heeft zijn vordering tot vervanging dan wel herstel van de ligboxenstal en de mestkelders in hoger beroep gewijzigd. Hij vordert thans primair veroordeling van [geïntimeerden] tot schadevergoeding ten behoeve van herstel/nieuwbouw van de ligboxenstal en de mestkelders ten bedrage van € 395.000, - te vermeerderen met 19% BTW en de wettelijke rente ingaand vanaf het moment dat [geïntimeerden] niet binnen de termijn van 14 dagen het verschuldigde bedrag hebben voldaan.
6. Nu [geïntimeerden] geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze eiswijziging en het hof ook ambtshalve geen strijd met de eisen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis.
7. Voorts heeft [appellant] aangegeven dat hij geen hoger beroep instelt tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen met betrekking tot het voorschot op de schadevergoeding en de bankgarantie.
In het incidenteel appel (De ligboxenstal)
8. Grief 1 keert zich tegen rechtsoverweging 4.6, waarin de rechtbank oordeelt:
"(…) dat [appellant] er op grond van artikel 7:17 lid 1 BW Pro, gelezen in combinatie met artikel 5.3 van de koopovereenkomst, van mocht uitgaan dat de boerderij de eigenschappen bezat die nodig zijn voor normaal gebruik. Daaronder dient te worden verstaan dat geen sprake is van gebreken die het gebruik wezenlijk aantasten. Daarbij gaat het niet enkel om gebreken die het gebruik direct en onmiddellijk in de weg staan, maar ook om gebreken die op afzienbare termijn moeten worden verholpen om ook in de toekomst gebruik te kunnen blijven maken van (in dit geval) de ligboxenstal en de mestkelders."
In de toelichting op deze grief betogen [geïntimeerden] het volgende. Voorafgaand aan de koop is door of namens [geïntimeerden] aan [appellant] meegedeeld dat de stal (naar het hof begrijpt: de ligboxenstal) onderheid was met ongeveer 200 houten palen van ongeveer 5 meter en onder de buitengevel betonnen opzetters van 1.80 meter. Deze betonnen opzetters waren tijdens de rondleidingen op het bedrijf goed zichtbaar. Tevens hebben [geïntimeerden] onder meer aangegeven dat het waterschap in 1988/1989 een waterpeilverlaging heeft doorgevoerd. Verder was voor [appellant] duidelijk zichtbaar dat het erf rondom de boerderij was verzakt. Door de mededelingen van [geïntimeerden] omtrent de fundering van de ligboxenstal en de waterpeilverlagingen, alsmede het feit dat [appellant] zelf heeft kunnen waarnemen dat de grond was ingeklonken, lag het op de weg van [appellant], juist nu hij als aannemer als deskundig kan worden beschouwd, nader onderzoek te doen naar de toestand van de fundering en de eventuele gevolgen van de inklinking. Dat geldt temeer, nu [appellant] wist dat het ging om een ligboxenstal van meer dan 23 jaar oud en hij wist, althans behoorde te weten, als aannemer, dat deze ligboxenstal zowel economisch als technisch was afgeschreven. Nu [appellant] in zijn onderzoeksplicht is tekortgeschoten, komt hem geen beroep toe op artikel 7:17 BW Pro in relatie met artikel 5.3 van de koopovereenkomst.
Grief 2 keert zich tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt:
"(…) dat deskundige Jansen de fundering van de ligboxenstal ongeclausuleerd als gebrekkig heeft aangemerkt. Hij spreekt in dit verband van 'duidelijk een groot gebrek.' Dit gebrek dient, naar het oordeel van de rechtbank, te worden aangemerkt als een wezenlijke aantasting van de mogelijkheid voor normaal gebruik op afzienbare termijn van dit gebouw. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat op dit punt sprake is van een gebrek dat non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW Pro oplevert."
In de toelichting op deze grief betogen [geïntimeerden] het volgende. Ten tijde van de verkoop van de boerderij was het grondwaterpeil niet zodanig, althans is niet aangetoond dat de houten palen niet permanent onder water stonden. Uitgaande van de door [geïntimeerden] bestreden visie van de deskundige dat het gebrek bestaat uit de combinatie van een fundering van houten palen en te lage grondwaterstand, betekent dit dat ten tijde van de verkoop en levering geen sprake was van enig gebrek. Dat na de verkoop de grondwaterstand wel onder de bovenzijde van de houten palen is gekomen, kan niet worden aangemerkt als een gebrek dat aan [geïntimeerden] kan worden toegerekend. De deskundige heeft de fundering bestaande uit houten palen, al dan niet met betonnen opzetters, op zich niet als gebrekkig aangemerkt. In de periode waarin de ligboxenstal werd gebouwd (1977), was het gebruik van houten palen een gebruikelijke wijze van fundering, die als voldoende deugdelijk werd beschouwd. Er is een gebrekkige situatie ontstaan doordat een forse grondwaterverlaging heeft plaatsgevonden. Dit is een externe factor die losstaat van het door [geïntimeerden] verkochte.
9. [appellant] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
10. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[appellant] legt aan zijn beroep op non-conformiteit het volgende ten grondslag:
I De fundering als zodanig is gebrekkig nu de palen onder de zuidgevelbalk en de aansluitende mestkelder in afwijking van de bouwtekening niet als betonnen palen zijn uitgevoerd.
II Daarnaast is de fundering gebrekkig omdat door de te lage grondwaterstand de betreffende palen niet volledig onder water stonden. Volgens [appellant] was dit al het geval ten tijde van de levering.
III In de inleidende dagvaarding (sub 10) heeft [appellant], naar het hof diens stellingen begrijpt, tevens het standpunt ingenomen dat, voor zover de houten palen nog niet bloot lagen tijdens de levering, dit het ten tijde van de levering voorzienbare gevolg was van de fluctuaties van de grondwaterstand en/of het te lage grondwaterpeil (zie de inleidende dagvaarding sub 10).
Ad III
11. Met betrekking tot de derde grondslag overweegt het hof als volgt.
Deze grondslag heeft [appellant] slechts zijdelings aangestipt in de inleidende dagvaarding en voor het overige niet verder uitgewerkt. Nu deze stelling zonder nadere onderbouwing niet voor zich spreekt, gaat het hof daaraan voorbij.
Ad I
12. Met betrekking tot de eerste grondslag overweegt het hof als volgt.
12.1. De beantwoording van de vraag of de omstandigheid dat een aantal van de palen in afwijking van de bouwtekening niet van beton maar (deels) van hout blijken te zijn, non-conformiteit oplevert, hangt af van hetgeen [appellant] dienaangaande mocht verwachten en partijen zijn overeengekomen. Bij de in dat verband te maken beoordeling staat voorop dat gesteld noch gebleken is dat reeds het enkele gebruik van houten palen voor de fundering van de ligboxenstal een gebrek oplevert, in die zin dat een fundering met houten palen per definitie (dus ook als ze onder grondwaterniveau staan) in de weg staat aan normaal gebruik van de daarop gebouwde ligboxenstal.
12.2. [appellant] stelt evenwel dat hij de bouwtekening voorafgaand aan de koop heeft gezien en dat hij zijn verwachtingen daarop mede heeft gebaseerd. Het hof overweegt dat ingevolge art. 7:17 BW Pro non-conformiteit weliswaar niet is beperkt tot eigenschappen die aan een normaal gebruik in de weg staan, maar dat [geïntimeerden] zich aan het slot van art. 5.3 van de koopovereenkomst hebben geëxonereerd voor afwijkende eigenschappen indien die niet in de weg staan aan normaal gebruik. Een afwijking van de bouwtekening door gebruik van (deels) houten palen in plaats van betonnen palen levert om die reden in dit geval op zichzelf nog geen non-conformiteit op, ook niet indien [appellant] van de juistheid van die bouwtekening is uitgegaan (wat overigens wordt bestreden).
Ad II
13. Het hof is van oordeel dat in beginsel sprake is van non-conformiteit als de houten palen ten tijde van de levering niet volledig onder water stonden. Dit uitgangspunt wordt niet door [geïntimeerden] betwist. Wél betwisten [geïntimeerden] gemotiveerd dat de houten palen ten tijde van de levering al niet meer volledig onder water stonden.
14. [appellant] stelt ter onderbouwing van deze grondslag onder meer het volgende.
Zelfs indien het zomerpeil (ZP) in 1977 -2.75 m was en het winterpeil (WP) -2.85 m, hetgeen [geïntimeerden] met een beroep op een kaartje van het waterschap Boarnferd van 5 juli 1988 stellen en hetgeen [appellant] betwist, stonden de houten palen al bij de bouw niet geheel onder water. Daartoe beroept [appellant] zich op de bevindingen van de deskundige. Uit diens rapport (p. 8) blijkt dat de onderkanten van de betonopzetters van de houten palen aan de buitenkant (zuidzijde) zich (al sinds de bouw) op -2.70 m NAP bevinden. In 1977 zouden de houten funderingspalen, die zich daaronder bevinden, derhalve in de zomer 5 cm boven water en in de winter 15 cm boven water staan. Met betrekking tot de fundering van de kelders en het voerpad, waar geen betonopzetters zijn toegepast, heeft de deskundige aangegeven dat de houten palen op -1.63 m NAP beginnen. Deze houten palen stonden dus al tijdens de bouw ten minste 112 cm boven water. Een en ander wordt volgens [appellant] bevestigd door het rapport van Romkes d.d. 14 mei 2009. Nu de peilverlaging in 1998 ertoe heeft geleid dat de houten palen nog verder boven water kwamen te staan, was het gebrek reeds ten tijde van de levering aanwezig, aldus [appellant].
15. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op [appellant] de bewijslast ter zake van zijn stelling dat de houten palen ten tijde van de levering al niet meer volledig onder water stonden, nu deze zijn vordering op non-conformiteit baseert. Op grond van hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt, kan de stelling van [appellant] niet voorshands bewezen worden geacht. Hierbij tekent het hof aan dat [appellant] zich vooral baseert op het peil van het oppervlaktewater, terwijl het gaat om het peil van het grondwater.
16. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen bij akte aan te geven of hij bewijs wil leveren van zijn stelling dat ten tijde van de levering de houten palen al niet meer volledig onder water stonden, en zo ja, hoe hij denkt dit bewijs te kunnen leveren.
17. Met betrekking tot het verweer van [geïntimeerden] dat [appellant] in zijn onderzoeksplicht is tekortgeschoten, overweegt het hof thans reeds als volgt.
De deskundige heeft vraag C ("Waren de verzakkingen van het erf, het blootliggen van de funderingsbalken van de ligboxenstal en woning door [appellant] en [geïntimeerde] voor, danwel tijdens het sluiten van de overeenkomst te constateren?") als volgt beantwoord:
"Als met de vraag bedoeld wordt 'zonder graafwerk en/of destructief onderzoek' dan luidt het antwoord neen.
Aangenomen mag worden dat - indien een erf significant verzakt is aan één zijde van de ligboxenstal - dit partijen zal zijn opgevallen. Tevens mag koper ervan uitgaan dat een relatief nieuw bouwwerk - daterend uit 1974 - deugdelijk is gefundeerd."
Naar het oordeel van het hof dient dit antwoord redelijkerwijs aldus te worden begrepen dat een mogelijk niet (voldoende) onder water staan van de houten funderingspalen ten tijde van de koop niet zonder graafwerk en/of destructief onderzoek te constateren was. Het hof zal hiervan bij zijn oordeel uitgaan.
18. Het hof is van oordeel dat indien al zou komen vast te staan dat [geïntimeerden] [appellant] hebben ingelicht over de wijze van de fundering van de ligboxenstal en de waterpeilverlagingen, en indien al ten tijde van de koop enige scheurvorming en vervormingen in de ligboxenstal waarneembaar waren, hetgeen door [appellant] wordt betwist, [geïntimeerden] in redelijkheid niet aan [appellant] kunnen tegenwerpen dat hij zijn onderzoeksplicht heeft geschonden door tot aankoop van de onroerende zaak over te gaan zonder daaraan voorafgaand een onderzoek naar de fundering van de ligboxenstal te (doen) verrichten. [geïntimeerden], die blijkens hun eigen stellingen op de hoogte waren van de wijze van de fundering, de waterpeilverlagingen, de scheurvorming en de inklinking, hebben zich immers op het standpunt gesteld dat er vanaf de bouw tot de verkoop aan [appellant] geen enkel moment een incident heeft plaatsgevonden waaruit [geïntimeerden] zouden moeten opmaken dat er sprake was van een gebrekkige fundering en dat zij nooit hebben geweten, maar ook niet hebben kunnen weten, dat de grondwaterstand onvoldoende zou zijn voor de fundering. In dit licht bezien hebben zij onvoldoende onderbouwd op grond waarvan [appellant] tot onderzoek had moeten overgaan, daar waar zij zelf geen aanleiding zagen te twijfelen aan de deugdelijkheid van de fundering.
Het voorgaande zou anders zijn indien [appellant] ten tijde van de koop over een bijzondere deskundigheid ten aanzien van funderingen en opstallen beschikte. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] dit echter onvoldoende onderbouwd gesteld. Hun stelling dat [appellant] vanaf 1 januari 2001 - derhalve ongeveer een half jaar ná de koop - als aannemingsbedrijf in het Handelsregister stond ingeschreven, is daartoe ontoereikend.
19. Grief 1 faalt derhalve. Het hof passeert het door [geïntimeerden] in dit verband gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend. De verdere beoordeling van grief 2 wordt aangehouden.
20. Het hof zal thans ook reeds grief 3 bespreken, nu een eventueel slagen van deze grief zou meebrengen dat [geïntimeerden] hoe dan ook niet schadeplichtig zouden zijn indien zou komen vast te staan dat de fundering ten tijde van de levering ondeugdelijk was. Genoemde grief keert zich tegen het tweede gedeelte van rechtsoverweging 4.8 en rechtsoverweging 4.24.
In het tweede gedeelte van rechtsoverweging 4.8 oordeelt de rechtbank:
"(…) dat deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [geïntimeerden] dient te komen. Door [geïntimeerden] zijn ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hun een beroep op overmacht zou toekomen. Uit hetgeen hierboven onder 4.6 en 4.7 is overwogen, vloeit voort dat de enkele stelling van [geïntimeerden] dat zij niet bekend waren met het gebrek, ter zake onvoldoende is. De rechtbank overweegt dat in het midden kan blijven of [geïntimeerden] wisten van de grondwaterstandverlaging. Nu het waterpeil feitelijk lager is komen te liggen dan de bovenkant van de houten palen, wordt [appellant] immers geconfronteerd met de gevolgen van de - blijkens het deskundigenrapport - voor deze fundering ongeschikte geheel houten palen, waar palen met betonopzet of geheel betonnen palen geïndiceerd waren."
In rechtsoverweging 4.24 overweegt de rechtbank:
"(…) dat [geïntimeerden] in beginsel aansprakelijk zijn voor schade die [appellant] lijdt ten gevolge van de levering door [geïntimeerden] van een deels non-conforme onroerende zaak, nu hierboven is geoordeeld dat de geconstateerde gebreken aan de fundering aan [geïntimeerden] toe te rekenen zijn. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de schadestaatprocedure toewijzen, omdat [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade lijdt ten gevolge van deze non-conformiteit van de onroerende zaak, in elk geval bestaande uit maatregelen die tijdens de werkzaamheden aan ligboxenstal en mestkelder ten behoeve van het vee zullen moeten worden getroffen."
In de toelichting op de grief betogen [geïntimeerden] dat hen niets kan worden verweten, aangezien zij er niet mee bekend waren dat sprake was van een te lage grondwaterstand voor de fundering. De tekortkoming behoort hen dan ook niet te worden toegerekend krachtens de in het verkeer geldende opvattingen.
21. [appellant] stelt in reactie hierop het volgende. Hij bestrijdt dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [geïntimeerden] dient te komen. Bovendien wisten [geïntimeerden] wel degelijk dat het peil in 1988 was verlaagd van - 3.00 m naar -3.50 m en dat de houten funderingspalen dus niet onder water stonden. [geïntimeerden] wisten ook dat het erf verzakt was door de inkrimping van de veenlagen, doch hebben deze wetenschap niet aan [appellant] meegedeeld.
22. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de enkele stelling van [geïntimeerden] dat zij er niet mee bekend waren dat sprake is van een te lage grondwaterstand voor de fundering, onvoldoende is om overmacht aan te kunnen nemen. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat in het midden kan blijven of [geïntimeerden] wisten van de grondwaterstandverlaging. Nu [geïntimeerden] ook overigens geen feiten of omstandigheden hebben aangevoerd op grond waarvan hun een beroep op overmacht zou toekomen, zijn zij aansprakelijk voor de schade die [appellant] lijdt indien komt vast te staan dat ten tijde van de levering sprake was van een ondeugdelijke fundering van de ligboxenstal.
23. Grief 3 faalt derhalve.
In het principaal appel
24. Het hof zal een beslissing met betrekking tot grief 1 aanhouden, nu deze grief pas aan de orde komt als vaststaat dat wat betreft de ligboxenstal sprake is van non-conformiteit.
Het woonhuis
25. Grief 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, conform de conclusie van de deskundige, de fundering van het woonhuis niet als gebrekkig kan worden aangemerkt. In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat de conclusie van de deskundige zich niet verhoudt met de volgende passage in het deskundigenrapport (p. 5):
"De scheur in het metselwerk in de westgevel van de woning (zie foto's 7 en 8) is te verklaren ten gevolge van de aansluiting van de uitbreiding van de woning op staal op de onderheide woning. De uitbreiding van de woning zal ten gevolge van de belasting na de nieuwbouw nog zetten ten opzichte van de starre onderheide woning. Een dilatatievoeg was ook een mogelijkheid geweest. Dit kan niet als een ernstig gebrek worden aangemerkt."
[appellant] stelt zich op het standpunt dat hij mocht verwachten dat de fundering onder de woning/boerderij zodanig was aangelegd dat er geen zetting zou plaatsvinden en scheurvorming in de woning zou ontstaan. In dit verband beroept hij zich op de volgende passage in de brief van Romkes d.d. 14 mei 2009:
"De woning is deels op staal gefundeerd en deels op palen; een situatie die gezien de zettingsverschillen die optreden (nu ook zichtbaar) niet toegestaan is; en nooit zo uitgevoerd had mogen worden."
26. [geïntimeerden] voeren in reactie op deze grief onder meer het volgende aan. Volgens de deskundige Jansen liet de grondgesteldheid een fundering op staal voor de uitbreiding naast de bestaande fundering op boorpalen toe. Voor de constructieve veiligheid heeft dit geen consequenties, alleen esthetisch is het niet fraai. Dit kan echter niet als gebrek worden aangemerkt. Van enige belemmering van een normaal gebruik van de woning is geen sprake.
27. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu [appellant] niet dan wel onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de zetting/scheurvorming aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat, is ingevolge art. 5.3 in samenhang met art. 5.1 van de koopovereenkomst geen sprake van non-conformiteit. Het hof passeert het in dit verband door [appellant] gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend.
28. Grief 2 faalt derhalve.
De stallen/bijgebouwen
29. Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door [appellant] ingestelde vordering betreffende de stallen/bijgebouwen onvoldoende is gespecificeerd en op grond hiervan dient te worden afgewezen. In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] onder meer het volgende. De deskundige Jansen heeft in zijn rapport (p. 13) geconcludeerd dat de enige verantwoorde oplossing voor herstel is om de stallen geheel opnieuw te funderen, waarbij dan waarschijnlijk ook de bovenbouw vernieuwd kan worden.
30. In hun antwoord op deze grief stellen [geïntimeerden] onder meer het volgende. Gezien de eenvoudige en slechte staat waarin de gebouwen verkeerden ten tijde van de aankoop, mocht [appellant] er in redelijkheid niet van uitgaan dat er sprake was van een solide fundering en volledige bewapening. [geïntimeerden] verwijzen in dit verband naar de brief van Willemsen d.d. 11 september 2009, die opmerkt dat de staat van deze gebouwen zeer slecht is en naar alle waarschijnlijkheid tijdens de aankoop (2000) ook heeft meegespeeld bij de hoogte van het aankoopbedrag. [geïntimeerden] stellen - onder verwijzing naar het WOZ-rapport dat is bijgevoegd bij de brief van Hofmeijer d.d. 7 september 2007 - dat de bijgebouwen een zeer geringe waarde hadden ten tijde van de verkoop.
31. Het hof is van oordeel dat [appellant] in het licht van de uiterlijke staat/eenvoudige bouw van de stallen en bijgebouwen onvoldoende heeft onderbouwd dat deze bouwsels niet voldoen aan hetgeen hij ervan mocht verwachten. Reeds hierop strandt zijn beroep op non-conformiteit. Het hof passeert het door [appellant] in dit verband gedane bewijsaanbod dan ook als niet ter zake dienend.
32. Grief 3 faalt derhalve.
De erfverharding
33. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering betreffende de erfverharding dient te worden afgewezen, nu dit voor rekening en risico dient te komen van [appellant]. In de toelichting op deze grief stelt [appellant] onder meer het volgende. Hij betwist dat de door [geïntimeerden] overgelegde foto's, waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd, dateren van voor de verkoop. Uit de foto's blijkt dat de erfverharding er redelijk goed bijligt. Het enkele feit dat er oneffenheden in het erf zijn en voor de ingang van de ligboxenstal een betonnen plaat ligt die hoger ligt dan de erfverharding betekent niet dat de erfverharding wellicht gebrekkig is. De betonplaat betreft een mestsilo. Het is volstrekt normaal dat de betonplaat hoger ligt. De oneffenheden die de rechtbank constateert zijn vrijwel nihil. Ook de constatering dat de klinkerbestrating schuin oploopt tegen het gebouw aan de rechterzijde kan niet leiden tot de conclusie dat [appellant] beter op zijn hoede had moeten zijn. Bovendien was dit tijdens de bezichtiging niet zichtbaar.
Ten tijde van de verkoop zag de aangetroffen erfverharding er deugdelijk uit. Deze stelling wordt ondersteund door de bevindingen van Romkes, die in zijn rapportage d.d. 12 mei 2009 opmerkt dat ten tijde van de overdracht de erfverharding relatief nieuw was, maar dat kort na ingebruikname al bleek dat de erfverharding van slechte kwaliteit was. De erfverharding was onvoldoende dik en in het betonnen gedeelte van de erfverharding was geen bewapening aanwezig. Bovendien wordt deze stelling ondersteund door de volgende passage in het rapport van Espébé d.d. 2004:
"Het terrein nabij de westzijde ligboxstal moet door de heer [geïntimeerde] zijn opgehoogd net voordat de koop werd gesloten."
Daarnaast hebben Jansen Wesselink en Espébé geconcludeerd dat de droge zomer in 2003 heeft gezorgd voor een grondwaterverlaging die beslist grote invloeden heeft gehad op de hoogteligging c.q. zetting van de erfverharding. Eind 2003 werd [appellant] voor het eerst geconfronteerd met de gebreken.
De door [geïntimeerden] overgelegde foto's kunnen wel gemaakt zijn alvorens [geïntimeerden] tot ophoging is overgegaan.
[geïntimeerden] hadden [appellant] erop moeten wijzen dat een deel van de erfverharding niet conform de gebruikelijke wijze was aangelegd.
Jansen Wesselink heeft geconcludeerd dat het verzakken van het erf niet zonder graafwerkzaamheden waarneembaar was. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat hier sprake is van een verschrijving. De deskundige heeft juist aangegeven dat als er ten tijde van de verkoop al sprake was van een verzakking, [appellant] dit zeker zou hebben opgemerkt.
34. In hun reactie op deze grief stellen [geïntimeerden] onder meer het volgende. Ten tijde van de verkoop was al zichtbaar dat het erf verzakkingen vertoonde. De foto's die als productie 2 bij de conclusie van antwoord zijn ingebracht, tonen dit aan. Deze foto's dateren van vóór de verkoop, hetgeen blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] ook op de foto staat. Ook in het rapport Espébé wordt geconcludeerd dat de inklinking ten tijde van de aankoop al behoorlijke proporties had aangenomen. [appellant] heeft erkend dat tijdens de bezichtiging de betonnen opzetters zichtbaar waren. Deze waren slechts zichtbaar door de verzakking van het erf. [appellant] heeft geen nader onderzoek gedaan, hetgeen voor zijn rekening en risico komt.
De erfverharding was ten tijde van de verkoop constructief deugdelijk. De door de deskundige vastgestelde verzakking en scheurvorming is vooral te wijten aan het gebruik van een 10 ton zware shovel door [appellant].
De ophoging aan de westzijde van de ligboxenstal is reeds aangebracht in 1992.
In de verkoopbrochure was de erfverharding als redelijk aangemerkt.
De deskundige heeft opgemerkt dat aangenomen mag worden dat - indien een erf significant verzakt is aan één zijde van de ligboxenstal - dit partijen zal zijn opgevallen. Hiermee heeft de deskundige impliciet aangegeven dat hij heeft geconstateerd dat het erf significant is aan één zijde van de ligboxenstal en dat dit partijen moet zijn opgevallen bij de (ver)koop.
35. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
In het licht van de stellingen van [geïntimeerden] heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd betwist dat ten tijde van de verkoop de verzakking van het erf reeds waarneembaar was. Met name heeft [appellant] niet dan wel onvoldoende weersproken de bevinding in het rapport Espébé (p. 5) dat de inklinking van de bodem langs de zuidzijde van de ligboxenstal ten tijde van de aankoop door [appellant] al behoorlijke proporties had aangenomen, terwijl hij heeft erkend dat tijdens de bezichtiging de betonnen opzetters zichtbaar waren. Hierop stuit het beroep op non-conformiteit af. Nu [appellant] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het hof passeert dan ook het door [appellant] in dit verband gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend.
36. Grief 4 faalt derhalve.
De verontreinigingen
37. Grief 5 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering betreffende het verwijderen van de aangetroffen verontreinigingen (huisvuil en autowrakken) heeft afgewezen. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] het volgende. [geïntimeerden] wisten, althans behoorden te weten dat deze verontreinigingen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst aanwezig waren. De rechtbank heeft ten onrechte zijn bewijsaanbod gepasseerd. [appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij van derden had vernomen dat de auto destijds (toen [geïntimeerden] nog eigenaar van de onroerende zaken waren) dikwijls door derden werd opgegraven als zij nog onderdelen van de auto nodig hadden. In de gegeven omstandigheden is een beroep op art. 6.3 van de akte van levering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
38. In hun antwoord op deze grief stellen [geïntimeerden] onder meer het volgende. De rechtbank heeft op juiste gronden geoordeeld dat op grond van art. 6.1 van de akte van levering ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerden] niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van verontreinigingen in de grond. Tegenover het dwingend bewijs dat de notariële akte oplevert, heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Een beroep op art. 6.3 van de akte van levering is dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
39. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Indien deze grief al mocht slagen, dan brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof de in eerste aanleg door [geïntimeerden] gevoerde verweren dient te behandelen. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat [appellant] niet heeft gesteld dat de vervuiling aan een normaal gebruik van de onroerende zaak in de weg staat. Het hof stelt vast dat [appellant] dit inderdaad noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan dit onderdeel van zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Daarmee heeft hij onvoldoende gesteld voor toewijzing van dit onderdeel van zijn vordering. Het hof passeert het door hem in dit verband gedane bewijsaanbod dan ook als niet ter zake dienend.
40. Grief 5 treft derhalve geen doel.
41. Grief 6 houdt in dat de rechtbank de verklaring voor recht met betrekking tot de schadestaatprocedure te beperkt heeft toegewezen. In de toelichting betoogt [appellant] dat in de schadestaatprocedure ook betrokken dient te worden de schade betreffende de woning/boerderij, die op een ondeugdelijke fundering is geplaatst waardoor scheurvorming is ontstaan, de stallen/bijgebouwen, de ondeugdelijke erfverharding en de geconstateerde milieuverontreiniging.
42. Nu deze grief voortvloeit uit de grieven 2 tot en met 5, faalt deze op dezelfde gronden.
In het incidenteel appel
43. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 16 van dit arrest, waarop [geïntimeerden] bij antwoordakte zullen mogen reageren.
In het principaal en incidenteel appel
44. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens nader te beslissen:
In het incidenteel appel
stelt [appellant] in de gelegenheid een akte te nemen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 16 en 43 van dit arrest;
verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van dinsdag 23 november 2010 voor akte aan de zijde van [appellant].
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, L. Groefsema en M.W. Zandbergen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.