Uitspraak
Arrest d.d. 16 november 2010
Zaaknummer 200.011.770/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
2. [appellante],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. M.R. Bartels, kantoorhoudende te Drachten,
tegen
1. [geïntimeerde],
2. [geïntimeerde],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 mei 2008 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 juli 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 20 augustus 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''dat het gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 7 mei 2008 door de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen onder rolnummer 86389/ HA ZA 07-960 gewezen, vernietigt en, opnieuw recht doende, zulks met aanvulling en/of verbetering van gronden, de vorderingen van appellanten alsnog toewijst en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
I Geïntimeerden veroordeelt om aan appellanten te betalen een bedrag van € 25.000,- terzake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2006 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
II Geïntimeerden veroordeelt om aan appellanten te betalen een bedrag van € 1.378,02 (inclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke kosten;
III. Geïntimeerden veroordeelt in de kosten van beide instanties en met veroordeling van geïntimeerden tot terugbetaling van de reeds door appellanten voldane proceskosten in eerste instantie ad € 1.738,00-''.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
''niet-ontvankelijk verklaring van [appellanten] in het onderhavig appèl, althans het ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren en de vorderingen van [appellanten] af te wijzen, zo nodig onder herstel van de overwegingen waarop het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 7 mei 2008 tot stand is gekomen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties''.
Voorts hebben [appellanten] een akte genomen en hebben [geïntimeerden] een antwoordakte genomen. De antwoordakte van [geïntimeerden] bevat tevens een wijziging van eis, in dier voege dat zij thans vorderen dat de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.6) een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, staat in deze zaak het volgende vast.
2.1. [appellanten] hebben van [geïntimeerden] in 2006 de woning [adres] (hierna: de woning) gekocht. Achter deze woning bevindt zich een bijgebouw dat niet via de openbare weg te bereiken is (hierna: het bijgebouw).
2.2. [geïntimeerden] en [appellanten] hebben op 28 juni 2006 [als gevolg van een kennelijke verschrijving staat in rechtsoverweging 2.2. van het bestreden vonnis 28 juli 2006] respectievelijk 30 juni 2006 een 'koopakte bestaande eengezinswoning' ondertekend met betrekking tot de woning.
2.3. Op 9 augustus 2006 is de notariële akte van levering van de woning gepasseerd.
2.4. Op 13 september 2006 heeft de verkopende makelaar, [makelaar] (hierna: [makelaar]) aan [appellanten] een e-mail gestuurd, waarin hij reageert op klachten van [appellanten] omtrent het gekochte. Deze e-mail luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"Naar aanleiding van ons gesprek vorige week en ons telefoongesprek, eerder deze week reageer ik hierbij namens de verkopers op jouw klachten.
De reactie splits ik in twee gedeelten. Het eerste gedeelte, zeg maar de bouwkundige zaken, worden hieronder behandeld. Het tweede gedeelte, de bereikbaarheid van de achterkant, is dermate complex, dat ik daar nog wel een paar dagen voor nodig heb. Met betrekking tot dit tweede gedeelte kan ik al wel vast melden dat niet zozeer de verkopers, maar ikzelf naar alle waarschijnlijkheid een steekje heb laten vallen. Ik kom daar zo spoedig mogelijk op terug.
(…)"
2.5. Op 18 september 2006 hebben [appellanten] twee e-mails aan [makelaar] gestuurd, één betreffende de 'erfdienstbaarheden' en één betreffende de 'verborgen gebreken'. Beide e-mails zijn tevens per aangetekende brief naar het kantoor van [makelaar] verzonden.
2.6. Genoemde e-mail d.d. 18 september 2009 betreffende de 'erfdienstbaarheden' heeft, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:
"In reactie op het punt van de erfdienstbaarheid om de woning en de garage vanaf de zuidelijke kant te benaderen met een voertuig welke er zou zijn volgens u.
Tijdens de bezichtiging hebben wij het einddoel van de garage met u besproken. Het moet een werkplaats/garage en een gedeelte als kantoor gebruikt gaan worden. U heeft ons toen gemeld dat er recht van overpad is om de garage met auto of motor te bereiken over het perceel met kavelnummer 6960 eigendom van de Herenweg nr. 76.
Deze "Erfdienstbaarheid" is essentieel geweest voor ons in het besluit met u in onderhandeling te gaan en uiteindelijk de woning te kopen. Zonder deze erfdienstbaarheid zouden wij de woning namelijk nimmer gekocht hebben omdat de garage dan niet bruikbaar zou zijn.
Ook tijdens de overdracht bij de notaris hebben wij nog een keer gevraagd of er recht van overpad was, hierop meldde de notaris ons ook nog eens dat dit er weldegelijk zou zijn.
Zoals ik u eerder deze week telefonisch gemeld heb op 13 september '06 is dit recht van overpad er volgens de eigenaar van het perceel 6960 en 6957 niet. Ik heb begrepen dat er een mondelinge afspraak was tussen uw cliënten, (dhr [geïntimeerde] en mevr. [geïntimeerde]) en de eigenaar van de aan de naast liggende percelen dat zij er wel met de fiets en container over mochten maar niet voor dagelijks gebruik met een auto of motor. We hebben uw reactie per e-mail van 13 Sept. j.l. ontvangen waarin u aangeeft dat u wellicht een "steekje heeft laten vallen".
Uit uw brief van 14 sept. j.l. hebben wij begrepen dat u en de notaris, waar de overdracht plaats heeft gevonden een onderzoek erfdienstbaarheid" laten uitvoeren bij het Kadaster. De uitkomst hiervan zullen wij dan ook afwachten maar helaas ben ik ook genoodzaakt te onderzoeken wat mijn alternatieven zijn mocht blijken dat er geen erfdienstbaarheid is.
Op dit moment win ik de informatie in en is mij geadviseerd uit te kijken naar een gerechtelijke adviseur om de mogelijk heden te bespreken in dit geval. Mochten we er niet uit kunnen komen met alle betrokken partijen.
Mocht de eindconclusie zijn dat er geen "erfdienstbaarheid" is om het perceel aan de achterkant dagelijks met auto of motor te benaderen, dan stel ik u nu reeds in gebreke en zie ik mij helaas genoodzaakt de nodige rechtsmaatregelen tegen u te treffen. (…)"
2.7. Genoemde e-mail d.d. 18 september 2009 betreffende de 'verborgen gebreken' heeft, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:
"(…)
Ik verzoek nog een keer contact te zoeken met de verkoper om bovengenoemde tekortkomingen op te nemen met hen. Graag hoor ik binnen twee weken na heden de reactie van de verkopers waarvan wij de woning gekocht hebben en mij mede te delen wat het eindstandpunt van de verkopers is.
Voldoet u niet aan mijn verzoek, dan stel ik u en uw opdrachtgever (de verkoper) nu reeds in gebreke en zie ik mij helaas genoodzaakt de nodige rechtsmaatregelen tegen u en of de verkoper te treffen. (…)"
2.8. Op 20 september 2006 heeft [makelaar] aan [appellanten] een e-mail gestuurd met, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:
"Hedenmorgen ontving ik jouw reactie op mijn brieven/emails van vorige week.
De brief met de "gebreken" stuur ik door naar mijn opdrachtgevers. Behalve een gedeelte van punt 2, zijn het vragen waar alleen zij op kunnen antwoorden.
Ten aanzien van de bereikbaarheid van het achtererf zijn jij en ik het erover eens dat we de resultaten van het erfdienstbaarhedenonderzoek afwachten. (…)
2.9. [makelaar] heeft notariskantoor Vellinga & Wiersma onderzoek laten doen naar het bestaan van een dergelijke erfdienstbaarheid. Blijkens een brief van het kadaster aan Vellinga & Wiersma d.d. 21 september 2006, doorgestuurd aan [makelaar] op 22 september 2006 bestaan de gevraagde erfdienstbaarheden niet.
2.10. Op 9 oktober 2006 heeft [makelaar] een e-mail aan [appellanten] verzonden met de mededeling dat de erfdienstbaarheid die de bereikbaarheid van het achtererf van de woning tientallen jaren heeft geregeld, enkele jaren geleden te niet is gedaan door de toenmalige eigenaar. Voorts schrijft [makelaar], voor zover thans van belang, het volgende:
"(…) Mijn opdrachtgevers hebben dit ten tijde van het verkooptraject ook met zoveel woorden aangegeven, in die zin dat zij duidelijk hebben gesteld dat de toegang alleen met toestemming van buurman [buurman] verschaft kan worden. Dit heb ik ook tijdens de beide bezichtigingen aangegeven: verkopers parkeerden hun eigen auto op de parkeerplaats die zij speciaal voor dat doel hadden aangelegd aan de straatzijde van de woning. De schuur/berging was fysiek gezien niet ingericht als garage/autostalling. Mijn opdrachtgevers hadden een afspraak met de buren betreffende het gebruik van het pad. Buurman heeft ten tijde van het verkooptraject aangegeven met de nieuwe buren een zelfde soort afspraak te (willen) maken teneinde de regie zelf in handen te houden.
Ik heb jullie ook op het hart gedrukt om eerst met buurman goede afspraken te maken, alvorens van het pad gebruik te maken. (…)
Ik heb in een eerdere briefwisseling aangegeven dat ik wellicht zelf een steekje heb laten vallen. Ik doelde hierbij op het verschaffen van helderheid. (…)
Wat ik mijzelf kwalijk mag nemen is dat dit niet beter is uitgezocht. In het kader van de meldingsplicht van verkoperszijde en onderzoeksplicht van koperszijde is dit een interessante discussie, waarbij ik nogmaals aangeef dat verkopers wat mij betreft altijd transparant zijn geweest door te stellen dat zij geen officieel recht hadden tot gebruik, maar dat het gebruik alleen met toestemming van buurman [buurman] geregeld kon worden. Ik benadruk nogmaals dat ik dit ook tijdens beide bezichtigingen aan jullie heb doorgegeven.
Dat de materie lastig ik [lees: is; toev. hof], bewijst ook het feit dat specialisten als de notaris niet precies konden uitleggen hoe het nu precies dat [lees: zat; toev. hof] met de interpretatie van de erfdienstbaarheden in de oude akten. Jijzelf hebt dat ook beaamd door te stellen dat een aantal opgesomde erfdienstbaarheden, zoals verwoord in de concept-leveringsakte die jij van de notaris voor het passeren van de akte hebt toegestuurd gekregen, "op meerdere manieren kunnen worden uitgelegd". (…)"
2.11. Bij aangetekende brief van 3 augustus 2007 heeft de advocaat van [appellanten] [geïntimeerden] gesommeerd om schadevergoeding te betalen, wegens toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de gesloten koopovereenkomst. In deze brief wordt verwezen naar een eerdere brief, gedateerd op 11 april 2007, die per gewone post namens [appellanten] aan [geïntimeerden] was verzonden.
Het geschil in eerste aanleg
3. [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerden] veroordeelt om aan [appellanten] aan schade (waardedaling van het huis) te betalen een bedrag van € 26.378,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2006 tot aan de dag van algehele voldoening, althans vanaf enige andere dag tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
4. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van art. 7:23 lid Pro 1, eerste zin BW. Daarbij heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
"4.3. De rechtbank stelt voorop dat uit de aard van de overeenkomst van opdracht die een verkopende partij met een verkopende makelaar afsluit, volgt dat de makelaar met ingang van de datum waarop de verkoopakte bij de notaris is gepasseerd niet langer valt aan te merken als vertegenwoordiger van de verkoper. Dat [appellanten] desondanks in eerste instantie in contact zijn getreden met makelaar [makelaar] is, naar het oordeel van de rechtbank, voor rekening en risico van [appellanten]. (…) Nu niet is gesteld, noch op andere wijze is gebleken, dat [makelaar] hierover in contact is getreden met [geïntimeerden], houdt de rechtbank het ervoor dat de aangetekende brief van 3 augustus 2007 de eerste kennisgeving van [appellanten] aan de verkopers was dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordde.
(…)
4.4. Ingevolge artikel 7:23 BW Pro moet de koper binnen bekwame tijd aan de verkoper kennis geven van gebreken die hij aan het gekochte heeft geconstateerd. De rechtbank dient daarom te beoordelen of het tijdsverloop van bijna een jaar tussen 9 augustus 2006 en 3 augustus 2007 is aan te merken als 'binnen bekwame tijd'. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Het onderzoek van het kadaster naar de erfdienstbaarheden was - blijkens de datering van de brief van de notaris aan [makelaar] - in elk geval afgerond op 22 september 2006 en [appellanten] waren van de uitslagen van dit onderzoek in elk geval op de hoogte op 9 oktober 2006, de datum van de e-mail van [makelaar] aan [appellanten].
4.5. (…) Nu [appellanten] geen reden of oorzaak hebben gegeven voor hun lange stilzitten na de afronding van het onderzoek naar de gebreken, oordeelt de rechtbank dat de kennisgeving aan de verkopers niet binnen bekwame tijd is gedaan. Zelfs indien zou komen vast te staan dat de eerdere brief van april 2007 [geïntimeerden] wel had bereikt, zou ook dat, gezien het bovenstaande, niet meer als 'binnen bekwame tijd' zijn aan te merken."
De grieven
5. Grief I klaagt over het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] niet binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 BW Pro hebben gereclameerd. [geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer.
6. Nu tegen dit uitgangspunt geen grief is gericht, neemt het hof met de rechtbank tot uitgangspunt dat uit de aard van de overeenkomst van opdracht die een verkopende partij met een verkopende makelaar afsluit, volgt dat de makelaar met ingang van de datum waarop de verkoopakte is gepasseerd niet langer valt aan te merken als "vertegenwoordiger" van de verkoper. Hierbij tekent het hof aan dat de opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak geen volmacht aan de makelaar inhoudt tot het sluiten van de koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 26 juni 2009, LJN: BH9284).
7. Nu [appellanten] de klacht betreffende de erfdienstbaarheid tot [makelaar] hebben gericht, dient te worden beoordeeld of desalniettemin sprake is van een aan [geïntimeerden] gerichte klacht die [geïntimeerden] - via [makelaar] - binnen bekwame tijd heeft bereikt. Stelplicht en bewijslast rusten ter zake op [appellanten] Indien niet komt vast te staan dat de voor [geïntimeerden] bestemde klacht hen tijdig heeft bereikt, komt dit voor rekening en risico van [appellanten] (art. 3:37 lid 3 BW Pro).
8. Bij de beoordeling hiervan gaat het hof uit van het volgende feitencomplex.
In zijn e-mail aan [appellanten] d.d. 13 september 2006 (zie hiervoor onder 2.4) schrijft [makelaar] dat hij namens de verkopers op de klachten reageert, waarbij hij een onderscheid maakt tussen de klachten betreffende de 'erfdienstbaarheden' en de klachten betreffende de 'verborgen gebreken' in de woning. Uit het vervolg van deze mail blijkt dat [makelaar] over de klacht omtrent de 'verborgen gebreken' contact heeft gehad met [geïntimeerden] Niet blijkt daaruit echter dat dit ook het geval is geweest met de klacht over de 'erfdienstbaarheden'. [makelaar] schrijft integendeel dat hij voor een reactie op deze klacht, gelet op de complexiteit van de materie, nog wel een paar dagen nodig heeft, en voorts dat niet zozeer de verkopers maar hijzelf hier naar alle waarschijnlijkheid 'een steekje heeft laten vallen'.
9. [appellanten] nemen het door [makelaar] gemaakte onderscheid over, door op 18 september 2006 in twee verschillende e-mails/brieven aan [makelaar] te reageren op de e-mail van [makelaar] d.d. 13 september 2006 (zie hiervoor onder 2.5). In de e-mail betreffende de 'erfdienstbaarheden' stellen [appellanten] [makelaar] in gebreke (zie hiervoor onder 2.6), terwijl zij in de e-mail betreffende de 'verborgen gebreken' [makelaar] en de verkoper in gebreke stellen (zie hiervoor onder 2.7).
[makelaar] schrijft vervolgens in zijn e-mail d.d. 20 september 2006 (zie hiervoor onder 2.8) dat hij de e-mail van [appellanten] d.d. 18 september 2006 betreffende de 'verborgen gebreken' heeft doorgestuurd aan [geïntimeerden], terwijl hij aangeeft dat wat betreft de bereikbaarheid van het achtererf [appellanten] en hij het erover eens zijn dat ze de resultaten van het erfdienstbaarhedenonderzoek afwachten.
10. De hiervoor weergegeven correspondentie biedt geen dan wel onvoldoende grond voor het oordeel dat de door [appellanten] jegens [makelaar] geuite klacht omtrent de erfdienstbaarheid was bestemd voor [geïntimeerden], en evenmin dat deze klacht [geïntimeerden] tijdig bereikt heeft.
11. [appellanten] stellen nog dat mevrouw [geïntimeerde] 'enige tijd later' een kastdeurtje bij [appellanten] heeft gebracht en daarbij tevens 'een brief van de makelaar waarin wordt gereageerd op de door [appellanten] gestelde gebreken' aan hen ter hand heeft gesteld. In het licht van de stelling van [geïntimeerden] dat zij de brief van 18 september 2006 betreffende de 'erfdienstbaarheden' nooit hebben ontvangen, alsmede dat zij niets wisten van correspondentie tussen [makelaar] en [appellanten] over de onderhavige aangelegenheid, hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd welke brief mevrouw [geïntimeerde] aan hen ter hand heeft gesteld. Bovendien hebben [appellanten] hiermee in het licht van het vorenoverwogene onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerden] uit de betreffende brief hebben moeten begrijpen dat sprake was van een aan hen gerichte klacht omtrent de erfdienstbaarheid.
12. [appellanten] doen er ook nog een beroep op dat de klacht omtrent de erfdienstbaarheid [geïntimeerden] tijdig heeft bereikt doordat de notaris op verzoek van [makelaar] een erfdienstbaarhedenonderzoek heeft verricht. Hieraan leggen zij ten grondslag dat [geïntimeerden] in de koopovereenkomst uitdrukkelijk woonplaats hebben gezocht bij de notaris. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellanten] een aan [geïntimeerden] gerichte klacht omtrent de erfdienstbaarheid aan de notaris hebben verstuurd, faalt dit beroep.
13. Grief I faalt derhalve.
14. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] op 22 september 2006 op de hoogte waren van de uitslag van het onderzoek van de notaris. Zij stellen dat dit pas op 9 oktober 2006 het geval was.
15. Het hof overweegt dienaangaande dat deze grief uitgaat van een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank. Zoals hiervoor onder 4 weergegeven, heeft de rechtbank immers overwogen dat het onderzoek van het kadaster naar de erfdienstbaarheden - blijkens de datering van de brief van de notaris aan [makelaar] - in elk geval was afgerond op 22 september 2006 en dat [appellanten] van de uitslagen van dit onderzoek in elk geval op de hoogte waren op 9 oktober 2006, de datum van de e-mail van [makelaar] aan [appellanten]
16. Grief II faalt derhalve.
17. Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het moment van het ontvangen van het onderzoek door de notaris beslissend is.
18. Het hof overweegt dienaangaande dat [appellanten] met de ontvangst van de uitslag van het onderzoek door de notaris op 9 oktober 2006 zekerheid hebben gekregen omtrent het feit dat de woning op dit punt niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat zij niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd door dit gebrek bij brief van 3 augustus 2007 voor het eerst aan [geïntimeerden] te melden. Ook is het hof met de rechtbank van oordeel dat dit zelfs geldt indien vast zou komen te staan dat de eerdere brief van april 2007 [geïntimeerden] wel had bereikt.
19. [appellanten] betogen met de onderhavige grief, zoals het hof deze begrijpt, dat de tijd die het schadeonderzoek vergde, dient te worden meegewogen bij de bepaling van hetgeen als 'bekwame tijd' dient te worden aangemerkt. Het hof verwerpt dit betoog, nu voor de onderhavige klachtplicht geen voorwaarde is dat het gebrek tot financieel nadeel voor de koper heeft geleid. Bovendien heeft het schadeonderzoek in casu pas ruim vier maanden na de ontvangst van de uitslag van het onderzoek door de notaris plaatsgevonden.
20. Grief III treft derhalve evenmin doel.
21. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellanten] als niet ter zake dienend.
De slotsom
22. Het vonnis d.d. 7 mei 2008 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 7 mei 2008 waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 790,- aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, M.W. Zandbergen en G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 november 2010 in bijzijn van de griffier.