Uitspraak
Arrest d.d. 21 december 2010
Zaaknummer 200.027.909/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [Naam],
wonende te [naam], hierna te noemen: [appellant 1],
2. [naam],
wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 2],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudende te Drachten,
tegen
[naam] h.o.d.n. Onderhoudsbedrijf [naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 oktober 2007, 14 mei 2008 en 17 december 2008 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 maart 2009, hersteld bij exploot van 6 maart 2009, is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 14 mei 2008 en 17 december 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 maart 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt dat het hof:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de door de rechtbank Leeuwarden in conventie en in reconventie gewezen vonnissen tussen partijen van 14 mei 2008 en 17 december 2008 (zaaknummer/rolnummer 85649/HA ZA 07-856 vernietigt, en opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] (geïntimeerde in conventie) alsnog afwijst en die van [appellanten] (appellanten in reconventie) alsnog toewijst;
2. [geïntimeerde] (geïntimeerde) te veroordelen in de kosten van beide instanties en met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de reeds door of namens [appellanten] (appellanten) betaalde bedragen ter zake de veroordeling en de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie in eerste aanleg ad € 19.172,98 (hoofdsom € 15.576,49, rente daarover € 997,64, proceskosten conventie € 2.167,85, proceskosten reconventie € 226,00 en nasalaris € 205,00), vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling door of namens [appellanten] tot aan de dag der algehele voldoening."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"om bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, de op 14 mei 2008 en 17 december 2008 door de Rechtbank Leeuwarden, zowel in conventie als in reconventie tussen partijen gewezen vonnissen, onder zaaknummer 85649, eventueel onder verbetering en/of aanvullende gronden te bekrachtigen met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1.1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. en 2.2. van genoemd vonnis van 14 mei 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten.
1.2. Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil van belang is staat het volgende vast:
1.2.1. [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellanten] in de periode van juli 2006 tot en met mei 2007 bouwkundige werkzaamheden verricht aan de woning van [appellanten] aan de [adres].
1.2.2. In een stuk met het opschrift "Offerte Verbouwing [adres]" op briefpapier van "[onderhoudsbedrijf]" van 30 maart 2006 is voor de verbouwing een totaalbedrag van € 98.298,767 inclusief BTW opgenomen, waarvan een bedrag groot € 60.024,00 exclusief BTW ziet op materiaal en een bedrag groot € 22.580,00 exclusief BTW op werkloon.
1.2.3. [geïntimeerde] heeft voor zijn werkzaamheden aan [appellanten] na aanpassing op enkele onderdelen een bedrag van € 88.364,20 inclusief BTW in rekening gebracht, van welk bedrag [appellanten] een bedrag van € 22.188,20 niet hebben betaald.
1.2.4. [geïntimeerde] heeft [appellanten] op 5 juli 2007 gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, en gevorderd [appellanten] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 5.000,00, vermeerderd met 1,25 % rente per maand over € 5.000,00 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening.
1.2.5. [appellanten] hebben in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.000,00 aan hen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de conclusie van antwoord tot aan de dag der algehele voldoening.
1.2.6. Bij voormeld vonnis van 18 oktober 2007 is het geding in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de sector civiel van de rechtbank Leeuwarden, waarop [geïntimeerde] zijn vordering heeft vermeerderd en betaling heeft gevorderd van een totaalbedrag groot € 23.324,96.
1.2.7. Ter comparitie van de rechtbank van 19 maart 2008 heeft [geïntimeerde] vervolgens zijn vordering gewijzigd. Thans vordert [geïntimeerde] nog betaling van een totaalbedrag groot € 21.561,90.
1.2.8. Bij voornoemd vonnis van 17 december 2008 zijn [appellanten] in conventie hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 15.576,49, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 5 juli 2007 tot de dag van volledige betaling en zijn de vorderingen van [appellanten] in reconventie afgewezen.
De beoordeling
De grieven
2. De grieven 1,2, 3, 4, 5, 6 en 9 hebben betrekking op het geschil in conventie en leggen aan het hof ter beoordeling voor welke prijs [appellanten] aan [geïntimeerde] dienen te betalen voor het door hem verrichte werk.
3. Partijen hebben een overeenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde], als aannemer, zich jegens [appellanten] heeft verbonden om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard - de bouw van een compleet nieuwe woning - tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door [appellanten] te betalen prijs in geld. Daarmee is sprake van een aannemingsovereenkomst.
4. Gebleken is dat partijen geen vaste aanneemsom zijn overeengekomen voor het totale door [geïntimeerde] te stichten werk.
5. Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald zijn [appellanten] grond van artikel 7:752 lid 1 BW een redelijke prijs verschuldigd voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. Deze verwachtingen kunnen worden gewekt door bijvoorbeeld het opgeven van een geschatte prijs, richtprijs of het overleggen van een prijsindicatie. Indien een dergelijke prijs(indicatie) was bepaald zal deze op grond van artikel 7:752 lid 2 BW met niet meer dan 10 % mogen worden overschreden, tenzij de aannemer tijdig waarschuwt.
6. Grief 1 stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist over het verweer van [appellanten] dat de als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde "offerte verbouwing Wiidswal 2" van 30 maart 2006 een richtprijs geeft, die op grond van artikel 7:752 lid 2 BW in beginsel met niet meer dan 10 % mag worden overschreden.
7. Het hof overweegt dat de "offerte", die op briefpapier van [geïntimeerde] is gesteld, niet is ondertekend, zodat er geen sprake is van een akte als bedoeld in artikel 156 Rv. De rechter is op grond van artikel 152 lid 2 Rv daarmee vrij in de waardering van dit bewijsstuk.
8. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij in maart 2006 alleen maar een globale tekening van [appellanten] tot zijn beschikking had over wat er precies moest gebeuren, zodat hij op dat moment nog geen inschatting kon maken van de door hem te verrichten werkzaamheden en de daaraan gekoppelde kosten.
9. [appellanten] hebben daarop verklaard dat deze stelling gedeeltelijk juist is, maar niet geheel recht doet aan de feitelijke situatie. Zij wisten namelijk wel in hoofdlijnen welke bouwwerkzaamheden hen voor ogen stonden. Dit kon volgens hen ook niet anders omdat de offerte moest dienen als leidraad voor het verkrijgen van een financiering van de te verrichten bouwwerkzaamheden. Indien het doel alleen zou zijn geweest het verkrijgen van een financiering zou het opmaken van een offerte zinloos zijn geweest, omdat die financiering nu juist nodig was ter bekostiging van de bouwwerkzaamheden. Dat er sprake is van betrekkelijk definitieve bouwplannen valt daarnaast af te leiden uit het relatief korte tijdbestek tussen het uitbrengen van de offerte (maart 2006) en de aanvang van de bouwwerkzaamheden (juli 2006).
10. Naar het oordeel van het hof is genoegzaam gebleken dat [geïntimeerde] op het moment dat "de offerte" werd opgemaakt slechts over een globale tekening van het te bouwen werk beschikte.
11. Verder wordt overwogen dat de "offerte" niet zodanig gespecificeerd is, dat daaruit voor beide partijen genoegzaam blijkt welke werkzaamheden precies zijn geoffreerd en of dit (al) de werkzaamheden zijn die [geïntimeerde] voor [appellanten] heeft uitgevoerd. Evenmin blijkt hieruit welke materialen [geïntimeerde] zou leveren en of dit de materialen zijn die [geïntimeerde] heeft geleverd.
12. Daarbij wordt ook acht geslagen op de stelling van [appellanten] in hun memorie van grieven dat sprake was van een globale schatting van de bouwkosten, omdat nog niet alle bouwwerkzaamheden definitief waren gepland. [appellanten] hebben in het licht daarvan onvoldoende gemotiveerd gesteld dat "de offerte" reeds alle uiteindelijk door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden heeft omvat.
13. Het hof acht de zogeheten offerte dan ook niet zodanig richtinggevend dat [appellanten] daarin een richtprijs mochten zien, waarvan op grond van artikel 7:752 lid 2 BW in beginsel slechts met 10 % mocht worden afgeweken. Daarbij kan in het midden blijven of deze offerte door [appellant 1] is opgesteld, al dan niet in samenspraak met [geïntimeerde].
Het werkloon
14. Vervolgens komt het hof toe aan de vraag, die aan de orde wordt gesteld in de grieven 2, 3, en 9, namelijk welke redelijk uurloon [geïntimeerde] in rekening kan brengen voor de door hem voor [appellanten] verrichte werkzaamheden.
15. Door de rechtbank is beslist dat [geïntimeerde] 791 3/4 uur heeft gewerkt, van welke beslissing in hoger beroep zal worden uitgegaan.
16. [geïntimeerde] stelt dat partijen geen uurtarief hebben afgesproken, zodat hij een redelijke prijs in rekening mag brengen, die volgens hem € 31,00 exclusief BTW per uur bedraagt.
17. [appellanten] stellen dat door partijen in eerste instantie een uurtarief is afgesproken van € 28,00, welk uurtarief vervolgens op voorstel van [geïntimeerde] is verlaagd naar € 25,00. Zij betwisten dat een uurtarief van € 31,00 redelijk en in de branche gebruikelijk is. [appellanten] hebben facturen in het geding gebracht van AB Fryslân Bouwservice B.V. aan [naam] Timmer- en Aannemersbedrijf, waaruit een tarief volgt van € 22,50 en van € 29,00, beide exclusief BTW, en stellen dat het daaruit volgende gemiddelde uurtarief van € 25,00 exclusief BTW een redelijk en gebruikelijk tarief is. Tevens hebben zij een factuur van [geïntimeerde] aan de overbuurvrouw van partijen overgelegd, waarin [geïntimeerde] een uurtarief van € 25,00 exclusief BTW in rekening heeft gebracht.
18. Op [appellanten] rust de bewijslast van de door hen gestelde afspraken, namelijk dat in eerste instantie een uurtarief van € 28,00 exclusief BTW is afgesproken, dat naderhand is verminderd tot € 25,00 exclusief BTW (HR 21 juni 1968, NJ 1968, 290).
19. Het bewijs van deze afspraken is ook in eerste aanleg aan [appellanten] opgedragen. Het hof verenigt zich met de bewijswaardering door de rechtbank en maakt het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] niet in dit bewijs zijn geslaagd tot het zijne. Het hof voegt daaraan toe, dat voor zover [appellanten] ook in dit verband wijzen op de zogeheten offerte, het door hen gestelde uurtarief niet daaruit blijkt.
20. Vervolgens komt het hof toe aan de vraag welk uurtarief hier redelijk is (artikel 7:752 lid 1 BW).
21. [geïntimeerde] heeft niet op enigerlei wijze - met stukken - onderbouwd dat € 31,00 exclusief BTW een redelijk uurtarief is, ondanks dat dit tarief door [appellanten] werd betwist.
22. Voor wat betreft de door [appellanten] overgelegde facturen oordeelt het hof dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de door hen voorgestane uurtarieven van € 28,00 dan wel € 25,00, beide exclusief BTW, redelijk zijn. De factuur van [geïntimeerde] aan de overbuurvrouw toont onvoldoende aan dat [geïntimeerde] onder buren gewoonlijk een uurtarief van € 25,00 bedong. Daarbij kan niet zonder meer worden aangenomen dat de door [geïntimeerde] voor de overbuurvrouw verrichte werkzaamheden op één lijn zijn te stellen met de werkzaamheden die in het kader van de bouw van de woning zijn verricht voor [appellanten] In de facturen van AB Service Fryslân is niet inzichtelijk gemaakt op welke werkzaamheden de daarin berekende uurtarieven betrekking hebben, noch welke capaciteiten de door AB Service Fryslân uitgezonden krachten hadden, zodat daarmee onvoldoende kan worden aangetoond dat de daarin gehanteerde uurtarieven voor [geïntimeerde] redelijk en gebruikelijk zijn. Daarbij wordt overwogen dat in één factuur een uurtarief van € 29,00 exclusief BTW is berekend, zodat een hoger uurtarief dan [appellanten] voorstaan, kennelijk op voorhand niet onredelijk voorkomt. Verder valt zonder onderbouwing, welke ontbreekt, niet direct in te zien waarom het uit de beide facturen volgende gemiddelde uurtarief redelijk zou zijn voor het werk van [geïntimeerde].
23. Nu het redelijke uurtarief voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet voldoende kan worden afgeleid uit de stukken acht het hof het aangewezen zich daarover te laten voorlichten door een deskundige.
Materialen
24. Voor wat betreft de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte materialen zijn partijen het erover eens dat de door [geïntimeerde] betaalde inkoopprijs de grondslag zou zijn voor de door [geïntimeerde] in rekening te brengen opslag. Daarmee behoeft grief 4 verder geen bespreking.
De grieven 5 en 6 zien op de hoogte van de te berekenen opslag.
25. [geïntimeerde] stelt dat een percentage van 30 % redelijk en in de branche gebruikelijk is en dat deze "winstopslag" noodzakelijk is om zijn risico's te dekken. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat een opslag van 30 % redelijk is, hoewel dit ingevolge artikel 7:752 lid 1 BW op zijn weg lag, niet met stukken onderbouwd.
26. [appellanten] betwisten dat een opslagpercentage van 30 % redelijk en gebruikelijk is. Volgens hen is een opslag van 10 % redelijk en gebruikelijk en hebben partijen dat percentage ook afgesproken. [appellanten] hebben brieven van Q-Estate B.V. van 25 juli 2008, van Aannemersbedrijf Van Abeelen c.v. van 14 mei 2007 en van [naam] Timmer- en Aannemersbedrijf van 6 augustus 2008 overgelegd, waaruit volgens hen blijkt dat deze aannemers een opslag van 10 % hanteren.
27. Nu [appellanten] zich erop beroepen dat een opslagpercentage van 10 % is afgesproken rust op hen de bewijslast van die afspraak (HR 21 juni 1968, NJ 1968, 290). [appellanten] hebben op dit punt echter geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Om die reden komt het hof niet toe aan het bewijs van deze stelling van [appellanten]. Daarmee is niet gebleken dat partijen een opslagpercentage van 10 % hebben afgesproken.
28. Derhalve ligt aan het hof ter beoordeling voor welk redelijk opslagpercentage [appellanten] aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn. Nu dit onvoldoende blijkt uit hetgeen door partijen in dit geding naar voren is gebracht zal het hof de vraag naar het redelijke opslagpercentage eveneens voorleggen aan de te benoemen deskundige.
29. De bespreking van de grieven 2, 3, 5, 6 en 9 zullen worden aangehouden in afwachting van het deskundigenbericht.
30. De grieven 7 en 8 hebben betrekking op de vordering in reconventie die strekt tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 5.000,00 met als grondslag de partiële ontbinding van de overeenkomst tussen partijen wegens gebreken in het door [geïntimeerde] geleverde werk.
31. Als grief 7 voeren [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van de tekortkomingen van [geïntimeerde], alsmede dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is welke prestatie van [geïntimeerde] is achtergebleven bij de verwachting van [appellanten].
32. Grief 8 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van de tekortkomingen van [geïntimeerde], omdat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat hij niet schriftelijk is aangemaand de overeenkomst na te komen, alsmede dat de stelling van [appellanten] dat een ingebrekestelling achterwege kon blijven omdat uit uitlatingen van [geïntimeerde] zou volgen dat dit zinloos was, te weinig concreet was.
33. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat op grond van artikel 6:265 lid 2 BW de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is.
34. Het hof oordeelt dat nakoming door [geïntimeerde] van de door [appellanten] gestelde gebreken niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, nu deze zich - overigens ook in de visie van [appellanten] - lenen voor herstel.
35. [geïntimeerde] heeft, nadat [appellanten] in verband met het achterwege blijven van urenspecificaties weigerden de factuur van maart 2007 te voldoen, aan [appellanten] verklaard niet van plan te zijn de werkzaamheden af te maken, zolang [appellanten] niet betaalden. Daarmee heeft [geïntimeerde] als eerste de nakoming van de uit de overeenkomst voor hem voortvloeiende verplichtingen opgeschort als bedoeld in artikel 6:262 BW.
36. Indien [appellanten] ten onrechte niet hebben betaald - hetgeen zoals hiervoor is overwogen nog aan het hof ter beoordeling voorligt - heeft [geïntimeerde] bevoegdelijk opgeschort en zijn [appellanten] ingevolge artikel 6:59 BW in schuldeisersverzuim geraakt. In dat geval zijn zij op grond van artikel 6:266 BW niet bevoegd tot ontbinding van de overeenkomst.
37. De bespreking van de grieven 7 en 8 zal daarom, in afwachting van de uitkomst van het deskundigenonderzoek, worden aangehouden
Deskundigenbericht
38. Voordat tot benoeming van één of meer deskundigen wordt overgegaan, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich kunnen uitlaten omtrent persoon en aantal van de te benoemen deskundige(n). Het hof geeft partijen in overweging, gezien het financiële belang van de zaak, te volstaan met de benoeming van één deskundige.
39. Tevens zal het hof partijen aldus in de gelegenheid stellen zich er over uit te laten of zij zich met de hiervoor in de rechtsoverwegingen 23 en 28 geformuleerde vragen kunnen verenigen en of zij het gewenst achten dat aan de te benoemen deskundige(n) nog andere vragen worden gesteld.
40. Thans reeds overweegt het hof dat [geïntimeerde] als eiser in eerste aanleg op grond van artikel 195 Rv jo. artikel 353 Rv zal worden belast met het betalen van het voorschot.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 18 januari 2011 opdat partijen zich kunnen uitlaten omtrent de in rechtsoverweging 38 en 39 opgeworpen vraagpunten.
Aldus gewezen door mrs. R.Ch. Verschuur, voorzitter, K.M. Makkinga en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 december 2010 in bijzijn van de griffier.