Uitspraak
Arrest d.d. 30 november 2010
Zaaknummer 107.001.611/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te Deventer,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.E. Brands, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie heeft gepleit mr. E.G. Pieters, kantoorhoudende te Deventer,
tegen
Eurocommerce Beleggingen B.V.,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Eurocommerce,
advocaat: mr. N.P.M. Haas, kantoorhoudende te Enschede,
voor wie heeft gepleit mr. F.R.H. Hollander, kantoorhoudende te Enschede.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 13 juli 2006 (zaaknr. 287530 CV 05-2699), het incidenteel vonnis tot voeging van 13 juli 2006 (zaaknr. 318785 CV 06-1513) en het eindvonnis van 16 november 2006 (zaaknrs. 287530 CV 05-2699 en 318785 CV 06-1513), uitgesproken door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 februari 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het eindvonnis van 16 november 2006 met dagvaarding van Eurocommerce tegen de zitting van 6 maart 2007.
De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:
"het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord (met producties) is door Eurocommerce verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd (inclusief wijziging van eis in reconventie) met als conclusie:
"appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, onder bekrachtiging van de vonnissen in eerste aanleg in conventie, alsmede in reconventie:
• [appellant] te veroordelen tegen bewijs van kwijting aan Eurocommerce te betalen een bedrag van € 13.574,76, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over € 7.584,62 vanaf 30 april 2005 en over € 5.990,14 vanaf 14 oktober 2005, tot aan de dag van algehele voldoening;
• [appellant] te veroordelen in al de kosten van juridische bijstand waarmee Eurocommerce in het kader van deze procedure is geconfronteerd, zowel voorafgaande aan de procedure als tijdens de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, zijnde:
? een bedrag van € 7.395,67 betreffende de kosten in eerste aanleg;
? alsmede in hoger beroep zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans [appellant] te veroordelen tot betaling waar het deze kosten in hoger beroep betreft tot een bedrag van € 5.132,82, te verminderen met de proceskostenveroordeling in hoger beroep, althans zodanige uitspraak als U E.A. in goede justitie meent te behoren met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure;
• zulks uitvoerbaar bij voorraad."
[appellant] heeft bij memorie antwoord in het incidenteel appel geconcludeerd:
"tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep, bekrachtiging van het vonnis waarvan incidenteel hoger beroep indien en voor zover dat op het principaal hoger beroep niet wordt vernietigd, afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde, een en ander met veroordeling van Eurocommerce bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep, op voorhand te begroten nasalaris en de in artikel 119 van Pro Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente over alle proceskosten vanaf 14 dagen na het ten deze te wijzen arrest daaronder begrepen."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Door [appellant] zijn in het principaal appel acht grieven opgeworpen. Eurocommerce heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
1.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 16 november 2006 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens de in grief I vervatte klacht, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen.
1.2 Grief I klaagt er over dat de kantonrechter heeft overwogen dat de huurovereenkomst tussen partijen op 8 februari 2002 tot stand is gekomen. Volgens [appellant] is de huurovereenkomst reeds tot stand gekomen op 27 december 2001, toen Eurocommerce schriftelijk bevestigde dat overeenstemming was bereikt. 8 februari 2002 is slechts de datum waarop de huurovereenkomst in definitieve vorm door partijen is ondertekend, aldus de toelichting op de grief.
1.3 Deze grief slaagt. De vraag of, en zo ja: op welk moment een overeenkomst tot stand is gekomen, is geen objectief vast te stellen feit, maar een rechtsoordeel over een feit. Aangezien tussen partijen juist ter discussie staat of de overeen¬komst op 8 februari 2002 dan wel op 27 december 2001 tot stand is gekomen, had vermelding van de datum van de overeenkomst in de feiten achterwege dienen te blijven. Gelet hierop staat in deze zaak het volgende vast.
1.4 Namens [appellant] i.o. heeft [directeur] [appellant] (statutair directeur, hierna: [directeur] [appellant]) met Eurocommerce Robex Groep B.V. (hierna: Robex) onderhandeld over de huur van kantoorruimte ten behoeve van het door [appellant] te exploiteren advocatenkantoor in het gebouw genaamd "Poort van Deventer", gelegen aan de Bergweidedijk 24 tot 38 te Deventer. [appellant] is tijdens de onderhandelingen bijgestaan door de heer [betrokkene 1], werkzaam bij Landerijenbureau [naam] te Markelo (hierna: [betrokkene 1]).
1.5 Per faxbericht van 11 december 2001 heeft [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) namens Robex een "huurvoorstel" doen toekomen aan de tussenpersoon van [appellant], de heer [tussenpersoon]. Het faxbericht vermeldt onder meer de volgende "kerngegevens":
Bouwlaag/oppervl.: Een gedeelte van de vijfde verdieping (285 m2)
Parkeren: 5 eigen parkeerplaatsen op het buitenterrein
Huurprijs
- aanvangshuur: € 48.901,62 / ƒ 107.765,--
- kantoorruimte: ƒ 345,-- per m² turn key kantoorruimte
- parkeerplaatsen: ƒ 1.750,-- per plaats
- servicekosten: ƒ 28,-- per m²
1.6 Op 18 december 2001 heeft [betrokkene 2] een faxbericht aan [directeur] [appellant] gezonden met een "huurpropositie", waarin ten aanzien van het object onder meer de volgende "kerngegevens" zijn opgenomen:
Bouwlaag/oppervl.: Een gedeelte van de vijfde verdieping (309 m2)
Parkeren: 5 eigen parkeerplaatsen op het buitenterrein
Huurprijs
- aanvangshuur: € 52.345,82 / ƒ 115.355,--
- kantoorruimte: ƒ 345,-- per m² turn key kantoorruimte
- parkeerplaatsen: ƒ 1.750,-- per plaats
- servicekosten: ƒ 28,-- per m²
1.7 De onder 1.6 genoemde "kerngegevens" zijn herhaald in een aangepast huurvoorstel van 20 december 2001, verzonden door [betrokkene 2] aan [directeur] [appellant], in welk faxbericht tevens de uitkomst van een die dag gehouden bespreking ten aanzien van onderwerpen zoals de huurperiode en de bankgarantie zijn bevestigd.
1.8 In reactie hierop heeft [directeur] [appellant] op 23 december 2001 in een faxbericht aan [betrokkene 2] laten weten:
(…)
Naar aanleiding van dit verbeterde voorstel ben ik in principe akkoord met het aangaan van een huurovereenkomst op basis van 5 jaar met 2 x 5 optiejaren onder de voorwaarde dat wij definitief tot overeenstemming/duidelijkheid komen t.a.v. de na te noemen aandachtspunten. De volgorde van Uw brief van 20 december jl. houd ik daarbij aan:
a) het betreft het thans nog door Compaq bevolkte gedeelte van de 5de verdieping, dat voornamelijk in noord/noord-oostelijke richting uitziet over het parkeerterrein en het industrieterrein Hanzepark. De genoemde 309 m2 zijn bruto bruikbaar vloeroppervlak incl. een toeslag van 12% terzake algemene ruimten en beslaan de ruimte nrs. 5.10 D, 5.13 t/m 5.17 D, 5.19 D, 5.13 A en 5.15 A.
(…)
j) (…)
Tot zover de laatste punten, die wat mij betreft nog ingevuld moeten worden. Ik neem morgenochtend telefonisch contact met U op en ben in de middag voor overleg beschikbaar."
1.9 [betrokkene 2] heeft [directeur] [appellant] bij faxbericht van 27 december 2001 het volgende meegedeeld:
"Refererend aan onze bespreking eerder deze week op ons kantoor, zijn wij zeer verheugd dat wij inmiddels definitieve overeenstemming hebben bereikt over de aanhuur van kantoorruimte gelegen op de vijfde verdieping van gebouw "De Poort van Deventer".
De kerngegevens behorende hierbij zijn als volgt:
(…)
Bouwlaag/oppervl.: Een gedeelte van de vijfde verdieping (309 m2)
Parkeren: 5 eigen parkeerplaatsen op het buitenterrein
Huurprijs
- aanvangshuur: € 50.644,14 / ƒ 111.605,--
- kantoorruimte: ƒ 345,-- per m² turn key kantoorruimte
- parkeerplaatsen: ƒ 1.000,-- per plaats
- servicekosten: ƒ 28,-- per m²
(…)"
1.10 De "huurovereenkomst kantoorruimte", door partijen ondertekend op 8 februari 2002, bevat onder meer de navolgende bepalingen:
"HET GEHUURDE
Artikel 1
1. Verhuurder verhuurt aan huurder, die in huur aanneemt, kantoorruimte gelegen op de vijfde verdieping alsmede vijf parkeerplaatsen onderdeel uitmakende van respectievelijk behorende bij kantoorgebouw De Poort, Bergweidedijk te Deventer. Het gehuurde is aangegeven op de aan deze huurovereenkomst gehechte en door beide partijen gewaarmerkte tekeningen en voorts aan huurder volkomen bekend, die hiervan geen nadere omschrijving verlangt. (…)
(…)
HUURTERMIJN
Artikel 4
Deze huurovereenkomst wordt aangegaan voor de tijd van vijf jaar. Zij vangt aan op 1 april 2002 en eindigt derhalve op 31 maart 2007. (…)
(…)
BETALINGSVERPLICHTINGEN
Artikel 6
1. De huurprijs bedraagt bij de aanvang van deze huurovereenkomst € 49.700,-- (…) per jaar, te vermeerderen met de verschuldigde B.T.W. en servicekosten (…)
(…)
KOSTEN VAN DIENSTVERLENING/SERVICEKOSTEN
Artikel 8
1. Alle kosten van gas-, water- en elektriciteitsverbruik, meterhuur en dergelijke met betrekking tot het gehuurde zijn voor rekening van huurder. (…)
(…)
Artikel 10
1. Huurder betaalt aan verhuurder per kalenderkwartaal, bij vooruitbetaling, tegelijkertijd met de huurprijs en op dezelfde wijze als omschreven in artikel 6, een voorschotbedrag vermeerderd met de verschuldigde B.T.W. (…). Voor de eerste maal wordt bedoeld bedrag vastgesteld op € 962,47 (…) exclusief B.T.W. per kalenderkwartaal. (…)
2. Huurders aandeel in het totaal van de kosten van serviceverlening zal worden berekend op basis van de grootte van het gehuurde. Over de kosten van serviceverlening zal 5% (…) administratiekosten, te vermeerderen met de verschuldigde B.T.W. worden berekend over het in rekening te brengen bedrag.
3. Indien de werkelijke kosten van de (…) serviceverlening (…) hoger respectievelijk lager blijken te zijn dan het bedrag, dat bij wijze van voorschot is betaald, is huurder verplicht het te weinig betaalde na opgave door verhuurder binnen één maand na kennisgeving aan verhuurder te voldoen (…)
(…)
IN VERZUIM ZIJN VAN HUURDER
Artikel 26
(…)
2. De kosten, zowel in als buiten rechte, veroorzaakt aan verhuurder als gevolg van overtreding door huurder van een van de bepalingen van dit contract, zijn voor rekening van huurder.
(…)"
1.11 Aan deze "huurovereenkomst kantoorruimte" is een tekening gehecht waarop het gehuurde is aangegeven.
1.12 Bij factuur van 12 mei 2003 heeft Robex bij [appellant] een bedrag van € 4.346,48 (incl. btw) in rekening gebracht. Het betreft de eindafrekening service- en energiekosten (na aftrek van de betaalde voorschotten) over het tijdvak van 1 april 2002 tot en met 31 december 2002.
1.13 [directeur] [appellant] heeft, na om opheldering te hebben verzocht, schriftelijk geprotesteerd tegen deze eindafrekening. Hij heeft er daarbij op gewezen dat hij er bij het aangaan van de huurovereenkomst vanuit is gegaan dat de servicekosten circa € 3.900,00 (excl. btw) zouden bedragen. Uit de verstrekte overzichten is verder gebleken dat de totale servicekosten over de jaren 2001 en 2002 vrijwel gelijk zijn gebleven, aldus [directeur] [appellant].
1.14 Eurocommerce is de rechtsopvolgster van Robex.
1.15 Bij factuur van 29 juni 2004 heeft Eurocommerce bij [appellant] een bedrag van € 6.709,87 (incl. btw) in rekening gebracht. Het betreft de eindafrekening service- en energiekosten (na aftrek van de betaalde voorschotten) over het jaar 2003.
1.16 Op 23 november 2004 heeft Eurocommerce aan [appellant] bericht dat het door haar berekende aandeel van [appellant] in de servicekosten is gebaseerd op "een onjuist aantal vierkante meters, althans het verkeerde soort vierkante meters", omdat gebruikt zijn de bruto vierkante meters in plaats van de verhuurbare vierkante meters. In deze brief is tevens verwoord dat [appellant] iets meer dan de helft van de vijfde verdieping huurt en dat de oppervlakte van het gehuurde gedeelte 250 m² bedraagt. De brief besluit met een gecorrigeerde eindafrekening service- en energiekosten over 2002, op grond waarvan [appellant] nog een bedrag van € 3.279,28 (incl. btw) dient te voldoen.
1.17 In reactie hierop heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld, zoals verwoord in haar brief van 16 maart 2005 aan Eurocommerce, dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst is uitgegaan van 309 m² verhuurbare vloeroppervlakte. Nu blijkt dat dit slechts 250 m² is, stelt [appellant] dat zij vanaf 1 april 2002 over 59 m² teveel huur heeft betaald, zodat zij aanspraak maakt op restitutie van € 34.959,23.
1.18 Bij creditfacturen van 30 maart 2005 heeft Eurocommerce op de facturen van 12 mei 2003 en 29 juni 2004 € 1.067,19 respectievelijk € 963,46 in mindering gebracht. [appellant] heeft echter volhard in haar weigering de eindafrekeningen over 2002 en 2003 te betalen.
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1 [appellant] heeft in de zaak met nummer 287530 CV 05-2699, na eiswijziging, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:
? een verklaring voor recht dat [appellant] aan Eurocommerce een bijdrage voor service- en energiekosten is verschuldigd op basis van de huur van 250 m² à ƒ 28,00 per m², waarbij de prijs per m² jaarlijks wordt geïndexeerd;
? een verklaring voor recht dat [appellant] aan Eurocommerce met ingang van 1 april 2002 voor het gehuurde (zonder parkeerplaatsen) op jaarbasis een huur van € 39.138,54 (excl. btw) is verschuldigd, welk bedrag jaarlijks wordt geïndexeerd;
? dat Eurocommerce wordt veroordeeld om hetgeen vanaf 1 april 2002 teveel is betaald aan huur en bijdragen in de servicekosten aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;
? dat Eurocommerce in de proceskosten wordt veroordeeld.
2.2 Eurocommerce heeft in de zaak met nummer 287530 CV 05-2699 tegen de vordering van [appellant] verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat [appellant] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling van:
Primair
? € 7.584,62 ter zake van de service- en energiekosten 2002 en 2003 plus wettelijke rente vanaf 30 april 2005;
? € 5.990,14 ter zake van de service- en energiekosten 2004 plus wettelijke rente vanaf 14 oktober 2005;
? de werkelijke kosten van juridische bijstand, althans een bedrag van € 5.500,00, verminderd met de proceskostenveroordeling, nader op te maken bij staat;
? de proceskosten.
Subsidiair
? € 4.040,18 in verband met het energieverbruik en de service- en energiekosten in 2002, te vermeerderen met 5% btw en te verminderen met € 2.887,41 aan voorschotten, plus de wettelijke rente vanaf 30 april 2005;
? € 5.511,38 in verband met het energieverbruik en de service- en energiekosten in 2003, te vermeerderen met 5% btw, te verminderen met € 3.884,88 aan voorschotten en te vermeerderen met 17,69% in verband met de kostenstijging ten opzichte van 2002, plus de wettelijke rente vanaf 30 april 2005;
? € 5.736,57 in verband met het energieverbruik en de service- en energiekosten in 2004, te vermeerderen met 5% btw, te verminderen met € 3.849,88 aan voorschotten en te vermeerderen met 6,62% in verband met de kostenstijging ten opzichte van 2003, plus de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2005;
? de werkelijke kosten van juridische bijstand, althans een bedrag van € 5.500,00, verminderd met de proceskostenveroordeling, nader op te maken bij staat;
? de proceskosten.
[appellant] heeft de reconventionele vordering weersproken.
2.3 [appellant] heeft in de zaak met nummer 318785 CV 06-1513 bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst tussen partijen (partieel) is vernietigd en gevorderd te bepalen dat Eurocommerce aan [appellant] zal terugbetalen al hetgeen [appellant] onverschuldigd aan Eurocommerce heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Eurocommerce in de proceskosten. Tevens heeft [appellant] gevorderd dat de zaak met nummer 318785 CV 06-1513 zal worden gevoegd met zaaknr. 287530 CV 05-2699.
2.4 Eurocommerce heeft in zaaknr. 318785 CV 06-1513 tegen de vordering van [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering tot voeging.
2.5 Bij incidenteel vonnis van 13 juli 2006 in zaaknr. 318785 CV 06-1513 heeft de kantonrechter de voeging van beide procedures gelast. Bij tussenvonnis van 13 juli 2006 in zaaknr. 287530 CV 05-2699 heeft de kantonrechter bepaald dat de beslissing wordt aangehouden totdat zaaknr. 318785 CV 06-1513 in staat van wijzen is.
2.6 In zijn eindvonnis van 16 november 2006 heeft de kantonrechter beslist als volgt:
"in de zaak met nr. 287530 CV 05-2699
in conventie
? wijst de vorderingen van [appellant] af;
? veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Eurocommerce begroot op € 800,00 voor salaris gemachtigde;
? verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
? veroordeelt [appellant] tegen bewijs van kwijting aan Eurocommerce te betalen een bedrag van € 13.574,76, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over € 7.584,62 vanaf 30 april 2005 en over € 5.990,14 vanaf 14 oktober 2005 tot de dag van algehele voldoening;
? veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Eurocommerce begroot op € 250,00 voor salaris gemachtigde;
? verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
? wijst het meer of anders gevorderde af.
in de zaak met nr. 318785 CV 06-1513
? wijst de vorderingen van [appellant] af;
? veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Eurocommerce begroot op € 800,00 voor salaris gemachtigde;
? verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad."
met betrekking tot de overige grieven in het principaal appel
3.1 Grief II komt er op neer dat volgens [appellant] de kernvraag is -anders dan de kantonrechter heeft overwogen- of partijen zijn overeengekomen dat [appellant] 309 m² kantoorruimte huurt van Eurocommerce. Grief III stelt aan de orde dat de kantonrechter heeft miskend dat de brief van Eurocommerce van 27 december 2001 (zoals hierboven aangehaald in r.o. 1.9) de tussen partijen gemaakte afspraken bevat, in plaats van de schriftelijke huurovereenkomst van 8 februari 2002. Volgens grief IV heeft de kantonrechter in zijn r.o. 4.1 t/m 4.6 de Haviltex-maatstaf op onjuiste wijze toegepast. Grief V houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van [appellant] op dwaling strandt. Volgens grief VI heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. Grief VII klaagt er over dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de stelling van [appellant] dat Eurocommerce zich heeft gebonden aan servicekosten van maximaal ƒ 28,00 per m² per jaar, geen stand kan houden. Grief VIII laakt de conclusie van de kantonrechter dat de correspondentie tussen partijen in december 2001 geenszins in de weg staat aan een afrekening van de werkelijke service- en energiekosten, ook indien die afrekening leidt tot een substantiële nabetaling, en dat [appellant] zich omtrent de omvang van de aan haar door te belasten servicekosten vergeefs op dwaling heeft beroepen.
3.2 Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.3 Het hof overweegt dat de geschillen tussen partijen hun oorsprong vinden in de door Eurocommerce aan [appellant] gepresenteerde eindafrekening voor servicekosten en energieverbruik over 2002. Nadat [appellant] kwartaalvoorschotten van € 962,47 (excl. btw) had betaald, presenteerde Eurocommerce haar over de negen maanden dat zij de kantoorruimte op de vijfde verdieping van de "Poort van Deventer" in 2002 huurde, in mei 2003 een additionele nota van € 4.346,48 (incl. btw). De verklaring die Eurocommerce hiervoor ten pleidooie heeft verstrekt, namelijk dat de projectleiding de servicekosten op basis van een inschatting heeft begroot en dat het bedrag van ƒ 28,00 per m² per jaar voor allerlei panden wordt gebruikt, heeft het hof allerminst overtuigd. Eurocommerce kende de verbruikcijfers van het gehuurde over de voorafgaande jaren en had dus op eenvoudige wijze een voorschotbedrag kunnen vaststellen dat de werkelijke kosten aanmerkelijk dichter zou benaderen dan de voorschotten die [appellant] heeft betaald.
3.4 Daarmee is echter niet gezegd dat [appellant] betaling van de (later naar beneden bijgestelde) eindafrekeningen voor service- en energiekosten achterwege kon laten. [appellant] heeft erkend dat zij de betaling van een voorschot op de werkelijke kosten is overeengekomen, zoals in de artikelen 8 en 10 van het hierboven in r.o. 1.10 aangehaalde contract is vastgelegd. Haar stelling dat zij er vanuit mocht gaan dat deze voorschotbedragen de werkelijke kosten zo dicht mogelijk zouden benaderen, heeft [appellant] evenwel niet met feiten en/of omstandigheden onderbouwd. Het hof wil wel aannemen dat [appellant] er op heeft vertrouwd dat het voorschotbedrag de werkelijke kosten grotendeels zou dekken, maar die aanname komt voor haar eigen rekening en risico, nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] door expliciete mededelingen van Eurocommerce hieromtrent op het verkeerde been is gezet. Voor zover [appellant] meent dat op Eurocommerce de plicht rustte om eigener beweging informatie te verschaffen over de werkelijke kosten ter zake van energie en serviceverlening, miskent [appellant] dat zij ten opzichte van Eurocommerce niet -anders dan zij ingang wil doen vinden- een zwakke partij is die bescherming behoeft. [appellant] is immers een advocatenkantoor, zodat juridische kennis verondersteld mag worden. Bovendien heeft [appellant] zich in de onderhandelingen over de huurovereenkomst laten bijstaan door een deskundige in de persoon van [betrokkene 1]. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zelf nagelaten om vooraf te vragen naar de hoogte van de werkelijke kosten in de voorafgaande jaren. Gelijk ook door de kantonrechter is overwogen, had het op de weg van [appellant] gelegen om, indien dit voor haar zo belangrijk was, van Eurocommerce een (schriftelijke) garantie te verlangen. Nu [appellant] dit niet heeft gedaan, kan zij zich er ten opzichte van Eurocommerce niet op beroepen dat de eindafrekeningen aanmerkelijk hoger zijn uitgevallen dan waarop zij had gehoopt.
3.5 Het is verder niet aannemelijk geworden dat een hoger voorschotbedrag [appellant] had afgehouden van het sluiten van de huurovereenkomst, mede omdat [directeur] [appellant] ten pleidooie desgevraagd heeft verklaard dat hij de overeenkomst waarschijnlijk ook op overigens dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien het voorschotbedrag ƒ 60,00 per m² per jaar was geweest. Aan het voor een geslaagd beroep op dwaling vereiste causale verband is dan ook niet voldaan.
3.6 Naar aanleiding van de eindafrekening voor servicekosten en energieverbruik over 2003 heeft [appellant] in maart 2005 (ook) de discussie geopend over het aantal vierkante meters dat [appellant] huurde van Eurocommerce.
3.7 [appellant] heeft uitvoerig beargumenteerd waarom de inhoud van het contract van 8 februari 2002 en met name het ontbreken van het gehuurde aantal vierkante meters daarin, van ondergeschikte betekenis is. [appellant] heeft gewezen op de huurvoorstellen van de zijde van Eurocommerce met de daarin opgenomen "kerngegevens", alsmede op haar brief van 23 december 2001 (hierboven aangehaald in r.o. 1.8) waarin wordt gesproken over "309 m² bruto bruikbaar vloeroppervlak incl. een toeslag van 12% terzake algemene ruimten". Gelezen in samenhang met de reactie van [betrokkene 2] op 27 december 2001 (hierboven aangehaald in r.o. 1.9) dat er "definitieve overeenstemming" is bereikt, volgt hieruit -aldus [appellant]- dat de wilsovereenstemming tussen partijen betrekking had op kantoorruimte met een oppervlakte van 309 m² "verhuurbaar vloeroppervlak", zijnde de volgens [appellant] gangbare omschrijving van de oppervlakte binnen de branche. Het spreekt voor zich, aldus [appellant], dat zij geen ƒ 345,00 per m² wenste te betalen voor de oppervlakte van de (buiten)muren.
3.8 Het standpunt van [appellant] steunt in essentie op de gedachte dat partijen expliciet hebben gecontracteerd over een bepaald aantal vierkante meters kantoorruimte, te weten 309 m² "verhuurbaar vloeroppervlak" tegen een bepaalde prijs per m². Het hof verwerpt dit standpunt en onderschrijft hiertoe de overwegingen van de kantonrechter in de r.o. 4.1 t/m 4.5 en 6.1 t/m 6.4 van het bestreden vonnis.
3.9 Het hof voegt hier het volgende aan toe. [appellant] heeft precies gekregen wat haar voor ogen stond en tegen de uiteindelijk afgesproken prijs. [directeur] [appellant] wilde immers, zo is ten pleidooie benadrukt, met het nieuw op te zetten advocatenkantoor per se in de "Poort van Deventer" zitten, op een A1-zichtlocatie. Bovendien had hij het oog op een specifiek gedeelte van die locatie, te weten het deel dat nog door Compaq werd gehuurd. Weliswaar lijkt er in de huurvoorstellen van Eurocommerce een zekere relatie te bestaan tussen het aantal vierkante meters en de totale jaarlijkse huursom, maar in de schriftelijke huurovereenkomst van 8 februari 2002 is dat verband niet meer zo duidelijk. Wat hier ook van zij, uit de correspondentie voorafgaand aan het ondertekenen van het huurcontract van 8 februari 2002 blijkt in ieder geval niet dat [appellant] op enig moment aan Eurocommerce duidelijk heeft gemaakt dat het aantal vierkante meters voor haar essentieel was en dat het om "verhuurbaar vloeroppervlak" moest gaan. De enkele vermelding van "309 m² bruto bruikbaar vloeroppervlak incl. een toeslag van 12% terzake algemene ruimten" in de brief van [directeur] [appellant] van 23 december 2001 is hiervoor onvoldoende. In de huurvoorstellen van Eurocommerce is bij de weergegeven oppervlakte van het huurobject geen nadere omschrijving -hetzij "bruto bruikbaar vloeroppervlak", hetzij "verhuurbaar vloeroppervlak"- opgenomen, terwijl de door [appellant] zelf gebruikte formulering "bruto" reeds insluit dat zij zich ervan bewust was dat zij geen 309 m² vrij tot haar beschikking had.
3.10 Bedoelde zinsnede in de brief van [directeur] [appellant] van 23 december 2001 kan ook niet wegnemen dat namens [appellant] op 8 februari 2002 een handtekening is gezet onder het huurcontract. In dat contract is slechts een omschrijving van het gehuurde opgenomen, waarbij er door [appellant] voor is getekend dat het object van de overeenkomst haar volkomen bekend is en dat zij hiervan geen nadere omschrijving verlangt. [appellant] heeft verder geen plausibele verklaring kunnen geven voor de omstandigheid dat zij op diverse onderdelen nauwgezet commentaar heeft geleverd op het concept-huurcontract, maar voormelde omschrijving van het huurobject onbesproken heeft gelaten.
3.11 Het staat verder vast dat de kantoorruimten die zijn aangegeven op de bij het contract behorende tekening, door Eurocommerce daadwerkelijk aan [appellant] ter beschikking zijn gesteld. Niet ter discussie staat dat deze kantoorruimten door Compaq werden gehuurd voordat [appellant] deze huurde. [appellant] heeft niet gesteld dat zij in haar bedrijfsvoering is gehinderd doordat zij van Eurocommerce "250 m² verhuurbaar vloeroppervlak" in plaats van "309 m² bruto bruikbaar vloeroppervlak" heeft gekregen. Dat [appellant] schade heeft geleden, is dan ook niet aannemelijk.
3.12 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de op dwaling, onrechtmatige daad en wanprestatie gebaseerde vorderingen van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komen.
3.13 Uit het voorgaande volgt tevens dat de verweren van [appellant] tegen de vorderingen van Eurocommerce tot betaling van de eindafrekeningen service- en energiekosten over de jaren 2002, 2003 en 2004, niet slagen.
3.14 Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds vervat, danwel als niet relevant buiten beschouwing worden gelaten.
met betrekking tot de grief in het incidenteel appel
4.1 De grief houdt in dat Eurocommerce op basis van art. 26 lid 2 van Pro de huurovereenkomst aanspraak heeft op vergoeding van de werkelijke kosten van rechstsbijstand. Volgens Eurocommerce heeft de kantonrechter [appellant] dan ook ten onrechte slechts veroordeeld in de kosten conform het liquidatietarief en de buitengerechtelijke kosten geheel afgewezen.
4.2 Het hof is van oordeel dat art. 26 lid 2 van Pro de huurovereenkomst, gelet op de tekst daarvan, in ieder geval niet van toepassing is op de kosten van de procedure, die verband houden met het geschil tussen partijen over de oppervlakte van het gehuurde. Dat geschil is het kernpunt in de procedure tussen partijen, zowel in conventie als in reconventie. De vordering is alleen al om die reden -wat er verder van zij- niet toewijsbaar. Reeds hierom faalt de grief.
De slotsom
5.1 Grief I in het principaal appel is terecht voorgedragen. Nu de overige grieven in het principaal appel falen, baat dit [appellant] niet. Aangezien ook het incidenteel appel faalt, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (salaris advocaat: 3 punten in tarief III).
5.2 Eurocommerce zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (salaris advocaat: 3 punten in tarief III x 50%), vermeerderd met de wettelijke rente in het geval de proceskosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit arrest worden voldaan. De door [appellant] gevorderde veroordeling tot vergoeding van het op voorhand te begroten nasalaris zal worden afgewezen, nu het hof niet over voldoende gegevens beschikt om deze kosten vooraf (voorwaardelijk) te begroten.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel en begroot die aan de zijde van Eurocommerce tot aan deze uitspraak op € 251,00 aan verschotten en op € 3.474,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Eurocommerce in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak op € 1.737,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente in het geval deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit arrest worden voldaan, en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen in principaal en incidenteel appel meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, H. de Hek en D.J. Buijs en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 november 2010 in bijzijn van de griffier.