Uitspraak
Arrest d.d. 8 februari 2011
Zaaknummer 200.022.368/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te Emmen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. H.J.K. Wulp, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1. Evuco Vuurwerk V.O.F. ,
gevestigd te Joure, gemeente Skarsterlân,
2. [geïntimeerde sub 1],
wonende te Joure, gemeente Skarsterlân
3. [geïntimeerde sub 2],
wonende te Joure,
hierna gezamenlijk te noemen Evuco,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. M.J. Oudman , kantoorhoudende te Joure,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
4. mr. R.M. Goudberg, in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van Evuco Vuurwerk B.V.,
gevestigd te Joure, gemeente Skarsterlân,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. R.M. Goudberg te Heerenveen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 januari 2007 en 1 oktober 2008 door de rechtbank Leeuwarden, tussen enerzijds [appellante] en anderzijds Evuco.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 december 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 1 oktober 2008 met dagvaarding van Evuco en van Evuco Vuurwerk B.V. tegen de zitting van 17 februari 2009.
Bij exploot van 30 december 2008 is door Evuco en Evuco Vuurwerk B.V. hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 1 oktober 2008 met dagvaarding van [appellante] tegen de zitting van 12 mei 2009. Deze dagvaarding is niet bij de griffie van het hof ingeschreven.
De conclusie van de memorie van grieven van [appellante] luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis dat is gewezen door de rechtbank Leeuwarden d.d. 1 oktober 2008 te vernietigen en opnieuw rechthebbende:
I Evuco Vuurwerk V.O.F., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Evuco Vuuwerk B.V., [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 50.628,51 (zijnde het eerder toegewezen bedrag van € 33.704,88 vermeerderd met de koopsom van de eenogigenverzekering ad € 16.923,63), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de op het moment van dagvaarding reeds verschenen schade vanaf 1 januari 2004 en de nog in de toekomst te lijden schade van de dag van de dagvaarding;
II Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van dit geding in beide instanties".
Bij memorie van antwoord is door Evuco en Evuco Vuurwerk B.V. verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In het incidenteel appel:
I bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de rechtbank Leeuwarden op 24 januari 2007 en 1 oktober 2008 gewezen vonnissen onder zaak/rolnummer: 74719/HA ZA 06-128, tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiseres, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
geïntimeerde in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze vordering te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties.
In het principaal appel:
II voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar appel, althans de vordering(en) van appellante in appel af te wijzen, met veroordeling van appelante in appel, af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure, kosten rechtens".
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Evuco in haar vorderingen in incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar deze vorderingen te ontzeggen;
II. Evuco te veroordelen in de kosten van de procedure in deze instantie in principaal en incidenteel appel en de kosten van de procedure in eerste instantie
Evuco Vuurwerk B.V. is op 2 maart 2010 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft een akte overname procedure alsmede referte genomen. [appellante] als Evuco hebben beiden bij akte gereageerd op de akte van de curator.
Evuco heeft een akte vermeerdering van eis in het incidenteel appel genomen. De conclusie van deze akte luidt:
"bij arrest zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de rechtbank Leeuwarden op 24 januari en 1 oktober 2008 gewezen vonnissen onder zaak-/rolnummer 74719/HA ZA 06-128, tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerden als eiseres, te vernietigen en opnieuw recht doende:
A. geïntimeerde in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze vordering te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties:
B. geïntimeerde, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan appellanten te betalen een bedrag ad € 46.650,03 (zegge:zesenveertig duidend zeshonderd vijftig euro en drie eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 13 januari 2009, één en ander tot de dag van volledige betaling".
[appellante] heeft op deze akte gereageerd met een antwoordakte.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
Evuco en Evuco Vuurwerk B.V. hebben in het incidenteel appel twaalf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Positie Evuco Vuurwerk B.V. c.q. de curator
1. In eerste aanleg is geprocedeerd tussen [appellante] en Evuco en zijn vonnissen gewezen tussen deze partijen. [appellante] heeft echter ook Evuco Vuurwerk B.V. in hoger beroep gedagvaard, terwijl ook Evuco Vuurwerk B.V. incidenteel appel heeft ingesteld. Volgens [appellante] is de vennootschap onder firma Evuco Vuurwerk v.o.f. lopende de procedure ingebracht in de besloten vennootschap Evuco Vuurwerk B.V. en rechtvaardigt dat het in het in het geding betrekken van Evuco Vuurwerk B.V.
2. Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Op grond van art. 332 Rv Pro kunnen alleen partijen van een in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep komen tegen een vonnis. De keerzijde is dat alleen hoger beroep kan worden ingesteld tegen de partijen in eerste aanleg. Dat is alleen anders wanneer sprake is van partijwisseling door rechtsopvolging (onder algemene of bijzondere titel). Uit hetgeen [appellante] heeft gesteld, volgt niet dat van rechtsopvolging onder algemene titel sprake is geweest. De “inbreng” van een vennootschap onder firma in een besloten vennootschap impliceert geen rechtsopvolging onder algemene titel. Dat sprake is van rechtsopvolging onder bijzondere titel, inhoudende dat de schuld van Evuco Vuurwerk v.o.f. - door schuldoverneming - is overgegaan op Evuco Vuurwerk B.V., volgt evenmin uit de gestelde inbreng. Uit hetgeen [appellante] heeft gesteld, kan niet worden afgeleid dat aan de voorwaarden van schuldoverneming is voldaan. Het hof laat dan nog daar dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [appellante], indien sprake is van rechtsopvolging, niet alleen Evuco Vuurwerk B.V. maar ook Evuco heeft gedagvaard. In dit verband overweegt het hof dat [appellante] niet heeft gesteld dat Evuco slechts gedagvaard is voor het geval Evuco Vuurwerk B.V. ten onrechte zou zijn gedagvaard.
3. De slotsom is dat [appellante] Evuco Vuurwerk B.V. ten onrechte in hoger beroep gedagvaard heeft en dat Evuco Vuurwerk B.V. ten onrechte incidenteel appel heeft ingesteld. [appellante] is dan ook niet-ontvankelijk voor zover haar appel Evuco Vuurwerk B.V. betreft en Evuco Vuurwerk B.V. is niet ontvankelijk in haar principaal appel.
4. Nu Evuco Vuurwerk B.V. niet-ontvankelijk was in haar appel en [appellante] niet-ontvankelijk is voor zover haar appel zich richt tegen Evuco Vuurwerk B.V. kan de curator niet ontvangen worden in zijn vordering de procedure over te nemen (wat daar verder ook van zij). Het hof zal hem dan ook niet-ontvankelijk verklaren, met veroordeling van de curator in de kosten van zijn interventie, aan de zijde van [appellante] en Evuco te begroten op nihil.
Vermeerdering van eis
5. Evuco heeft in de akte vermeerdering/wijziging van eis in het incidenteel appel
- kort gezegd - betaling gevorderd van hetgeen zij op grond van het vonnis van 1 oktober 2008 aan [appellante] heeft betaald. [appellante] heeft zich tegen deze wijziging van eis verzet. Volgens haar heeft de vermeerderde vordering niets met de vordering in het incidenteel appel van doen en is de vermeerdering in strijd met de eisen van een goede procesorde en tardief.
6. Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. De vordering tot terugbetaling is een sequeel van de vordering tot vernietiging van het vonnis en is dan ook, anders dan [appellante] betoogd heeft, verbonden aan de vordering tot vernietiging van het vonnis. Het in de loop van een appelprocedure instellen van een dergelijke vordering is naar het oordeel van het hof niet te beschouwen als het ontwikkelen van een nieuwe grief, nu het instellen van zo’n vordering er niet toe strekt het vonnis in eerste aanleg te vernietigen. De in beginsel strakke regel dat grieven in een zo vroeg mogelijk stadium van de appelprocedure dienen te worden ontwikkeld, is dan ook niet van toepassing op het instellen van een vordering tot terugbetaling. Nu [appellante] de gelegenheid heeft gehad op de vordering te reageren, en die gelegenheid ook te baat heeft genomen, is zij door het instellen van de vordering niet in haar belangen geschaad.
7. De slotsom is dat het hof het geschil tussen partijen zal beoordelen op de voet van de vermeerderde vordering.
Vaststaande feiten
7.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het tussenvonnis van 24 januari 2007 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling heeft [appellante] geen grief gericht. Evuco heeft er één grief tegen gericht. Nu partijen de feitenvaststelling voor het overige niet hebben betwist, gaat het hof van deze feiten uit, die - aangevuld met enkele verder nog gebleken feiten - op het volgende neerkomen.
7.2. Evuco is een groothandel in vuurwerk. Zij heeft het door haar uit China geïmporteerde vuurwerkpakket “Rainbow II” in Nederland op de markt gebracht. In dit pakker zit onder meer een artikel (een zogenaamde “mijn”) met de naam “Sky Dancer”.
7.3. Eveco levert vuurwerk aan [hoveniersbedrijf].
[appellante] (geboren op 30 mei 1980) vierde in de nacht van 31 december 2003 op 1 januari 2004 de jaarwisseling met een aantal vrienden, waaronder [getuige 1].
7.4. [appellante] heeft deze nacht omstreeks 00.15 uur een verwonding aan haar rechteroog opgelopen, waardoor zij blind aan dit oog is geworden. Haar behandelend arts, oogarts Boot, heeft in een brief van 23 februari 2007 aan de advocaat van [appellante] onder meer het volgende geschreven:
Naar aanleiding van uw schrijven dd 12.02.2007 met betrekking tot bovengenoemde patiënte kan ik u melden dat ik patiënte op 01.01. 2004 heb gezien in verband met een perforatie van de cornea en de sclera van haar rechter oog en tevens ook een gescheurd bovenooglid van het rechter oog. Volgens patiënte zou dit het gevolg zijn van een vuurwerk pakket dat zij in haar rechter oog had gekregen.
De genoemde afwijkingen zijn door mij op 01.01.2004 gehecht. Vervolgens is de verdere schade aan het rechter oog geëvalueerd in het toenmalige AZG en is aldaar besloten tot een evisceratio OD. Dit is een operatie waarbij de totale inhoud van het oog wordt verwijderd. Daarna heeft patiënte een schaal prothese voor het rechter oog gekregen waarbij een suboptimale cosmetische toestand werd gezien. Hiervoor is patiënte verwezen naar het Oogziekenhuis in Rotterdam waar collega Van den Bosch in verband met een beter cosmetisch resultaat een groter bolletje in de sclera holte van het rechter oog heeft geplaatst.
7.5. [appellante] heeft in eerste instantie [getuige 1], die volgens haar het desbetreffende vuurwerk heeft aangestoken, aansprakelijk gesteld voor haar schade.
7.6. De WA-assuradeur van [getuige 1], Generali Verzekeringsgroep, heeft in verband hiermee Biesboer Expertise B.V. opdracht gegeven het voorval te onderzoeken.
7.7. Biesboer Expertises heeft in het kader van haar onderzoek onder meer verklaringen van de bij het voorval aanwezige personen [getuige 1], [appellante], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] opgenomen. Deze verklaringen zijn schriftelijk vastgelegd en door de betrokkenen ondertekend.
7.8. Biesboer Expertises heeft op 26 april 2004 een rapport uitgebracht. In de conclusie van het rapport stelt zij onder meer:
Resumerend wordt dan ook gesteld dat het vrijwel zeker is te achten dat het slachtoffer is geraakt door rondvliegende delen vuurwerk, welke een gevolg zijn van een ontploffende lichtkogel of mortier, afkomstig uit een vuurwerkpot of doos, voorzien van het opschrift Sky Danger en het artikelnummer 6004. Gelet op de waarnemingen van de getuigen, de ontploffende lichtkogel of mortier betrof de tweede of derde uit een reeks welke de vuurwerkpot verliet en reeds enige hoogte had bereikt voor deze ontplofte, moet dit ontploffen een gevolg zijn van een technische mankement aan het product. Immers deze lichtkogel had bij een juiste werking een hoogte moeten bereiken van een meter of 10 of 15 voor deze ontplofte.
7.9. Bij brief van 11 januari 2005 is Evuco namens [appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij geleden heeft en nog zal lijden.
Bespreking van de grieven
8. Het hof zal eerst de grieven I tot en met IX in het incidenteel appel behandelen. Deze grieven betreffen de vraag of Evuco aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade. Wanneer de grieven slagen, kunnen de overige grieven in het incidenteel appel en de grieven in het principaal appel, die betrekking hebben op de omvang van de schade, onbesproken blijven.
9. In het tussenvonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank vastgesteld dat [zwager van getuige 1], de zwager van [getuige 1] vuurwerk, waaronder het pakket Rainbow II, met daarin een Sky Dancer, heeft gekocht van [hoveniersbedrijf]. Met grief I in het incidenteel appel komt Eveco op tegen dit oordeel. Zij betwist dat het vuurwerkartikel, waarvan [appellante] stelt dat het haar ver[hoveniersbedrijf] is gekocht.
10. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat Eveco niet heeft betwist dat zij importeur is van, onder meer, het vuurwerkpakket Rainbow II, dat dit pakket vuurwerk met de naam Sky Dancer bevat, dat zij voorafgaand aan de jaarwisseling 2003/2004 pakketten Rainbow II aan [hoveniersbedrijf] geleverd heeft en dat dit hoveniersbedrijf dergelijke pakketten aan consumenten heeft verkocht.
11. [getuige 1] heeft in het kader van het onderzoek van Biesbroek Expertises een op schrift gestelde verklaring afgelegd en ondertekend. In deze verklaring is onder meer vermeld:
U vraagt mij wat voor vuurwerk ik gedurende deze jaarwisseling heb afgestoken. Dit betrof siervuurwerk, geen illegaal vuurwerk en mijn zwager heeft het voor mij gekocht te [plaats] en wel bij [hoveniersbedrijf]. Mijn zwager heet [zwager van getuige 1], wonende te [adres] (…)
Met deze verklaring heeft [appellante] haar stelling dat [zwager van getuige 1] voorafgaand aan de jaarwisseling 2003/2004 een vuurwerkpakket Rainbow II bij [hoveniersbedrijf] heeft gekocht voldoende onderbouwd. Nu vaststaat dat [hoveniersbedrijf] in de desbetreffende periode dergelijke vuurwerkpakketten heeft verkocht, heeft Eveco deze stelling van [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof aan deze betwisting voorbij gaat. De grief faalt reeds om die reden.
12. [appellante] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij is getroffen door een mortier afkomstig uit de door [getuige 1] ontstoken Sky Dancer en dat deze Sky Dancer een gebrekkig product is. De rechtbank heeft deze stellingen van [appellante] gehonoreerd. Tegen deze beslissing richten de grieven II tot en met IX in het incidenteel appel zich. Het hof gaat bij de bespreking van deze grieven uit van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Uit hetgeen het hof bij de bespreking van grief I in het incidenteel appel heeft overwogen, volgt dat het er van uitgaat dat [getuige 1] in de bewuste oudejaarsnacht het vuurwerkpakker Rainbow II met daarin een Sky Dancer ter beschikking had;
b. [getuige 1] heeft als getuige bij de rechtbank - voor zover van belang - de volgende verklaring afgelegd:
Met betrekking tot het afsteken van de Sky dancer kan ik het volgende verklaren. De eerste paar mortieren ontploften boven mijn huis dat volgens mij 5 meter hoog is. De mortier die volgens mij het letsel heeft veroorzaakt ontplofte echter op een hoogte iets boven mijzelf. Volgens mij vuurde de sky dancer daarna nog een paar mortieren af die weer boven de woning ontploften.
[getuige 7], [getuige 2] en ikzelf waren de enigen die vuurwerk hadden meegenomen. Ik had mijn vuurwerk binnen uitgestald. Wij hebben na 12 uur doelbewust niet alles tegelijk ontstoken, maar om beurten ontstaken wij ([getuige 7], [getuige 2] en ikzelf) op de stoep een stuk vuurwerk. Wij konden elkaar dan niet in de weg lopen.
Mijn buren aan de ene kant waren niet thuis. De andere buren hebben ook geen vuurwerk afgestoken. Wij waren de enigen in mijn gezichtsveld die vuurwerk afstaken.
(..)
Ik heb ook geen idee hoe het komt dat in de door Biesbroek afgenomen verklaringen door de betrokkenen verschillende beschrijvingen worden gegeven van het vuurwerk dat volgens mij het letsel heeft veroorzaakt. Ik kan mij niet herinneren dat een pot met puntjes waaruit pijlen omhoog werden geschoten is ontstoken. [getuige 2] had vuurwerk uit Duitsland meegenomen. Ik kan niet verklaren dat het illegaal vuurwerk was. Ik weet ook niet meer welk gedeelte van dit vuurwerk is afgestoken. Na het ongeval hebben wij geen vuurwerk meer afgestoken zodat er nog veel overbleef.
De Sky dancer heb ik tussen de bakstenen gezet om te voorkomen dat de pot om zou vallen. Een eerder jaar heb ik wel eens meegemaakt dat zo’n soort pot omviel en dat wilde ik nu voorkomen. Ik ben mij er niet bewust van dat er zich in de doos van het Rainbowpakket waarin de sky dancer zich bevond, een inkeping bevond die juist bedoeld is om het vuurwerk vast te zetten.
Ik weet niet meer hoeveel vuurwerk ik heb afgestoken voor het ongeval. Direct na de knal op de door mij aangegeven hoogte vlak boven mijzelf vloog mij en [getuige 2] iets om de oren, waarvan wij schrokken. Wij zeiden toen tegen elkaar iets in de trant van dat ging net goed. Wij bevonden ons toen op het pad van mijn voordeur naar de straat maar dichterbij de voordeur dan bij de straat. Direct daarna werd mijn naam geroepen. Ik draaide mij toen om en zag dat er wat met [appellante] aan de hand was. Ik weet zeker dat dat letsel veroorzaakt is door de Sky dancer.
Deze verklaring komt in essentie overeen met wat [getuige 1] op 22 januari 2004 aan Biesbroek heeft verklaard, te weten:
Op een gegeven moment volgens mij was het op dat moment ongeveer 00.15 uur heb ik een Sky Danger op het trottoir voor onze woning geplaatst. Dit betrof een kartonnen doos. Rondom deze doos heb ik stenen geplaatst om te voorkomen dat deze om zou vallen. Dit heb ik namelijk al eens meegemaakt. Nadat ik de stenen had geplaatst heb ik met behulp van de aansteeklont, het lontje van dit vuurwerk aangestoken. Ik ben daarop terug gelopen de tuin (het hof leest: in). [getuige 2] en [getuige 7] stonden op dat moment al halverwege in de tuin en onze vriendinnen, zoals ik al eerder zei, in de tuin tegen de voorgevel van de woning. [getuige 4] en [naam] stonden bij de voordeur van onze woning.
Ik keek naar het door mij aangestoken vuurwerk en zag dat kleine mortieren de doos verlieten en op een hoogte van ongeveer 10 meter ontploften en daarbij effect gaven. Nadat de 2e of 3e mortier de lucht in was geschoten, ontplofte een mortier op een hoogte van 2 – 3 meter. Het vuurwerk van deze ontploffende mortier vloog ons om de oren, maar raakte ons niet. Ik heb zelf niet gezien in welke richting het wegspattende vuurwerk vloog. Ik dacht nog dat het goed was afgelopen en zei nog tegen [getuige 2] dat het “net goed” ging. Vervolgens wilde [getuige 2] zijn vuurwerkpot afsteken en liep daartoe richting het trottoir. Op dat moment hoorde ik [getuige 3] mijn naam roepen en voorts riep zij help. Ik ben er direct naar toe gelopen en zag [appellante] op de grond voor mijn woning zitten, met haar rug tegen de schutting. Haar hand hield zij voor haar oog. (…)
U vraagt mij of de mogelijkheid bestaat dat [appellante] door ander vuurwerk is getroffen. Ik acht die kans nagenoeg nihil. Er werd op dat moment wel vuurwerk afgestoken maar op een veel grotere afstand. Bij ons ging bij het afsteken van een vuurwerkdoos iets mis en ongeveer tegelijkertijd zakt [appellante] in elkaar. Volgens mij is zij dan ook getroffen door vuurwerk dat door mij was aangestoken.
c. Uit het rapport van Biesbroek volgt dat [getuige 1] een vuurwerkpot aan Biesbroek ter beschikking heeft gesteld en dat van deze pot foto’s zijn genomen. Bij het rapport zijn foto’s gevoegd. Twee van die foto’s betreffen een vuurwerkpot. Op één van die foto’s zijn de woorden “Sky Dancer” zichtbaar. [getuige 1] heeft over het afgeven van de pot aan Biesbroek een aparte verklaring afgelegd, die schriftelijk is vastgelegd en op 23 januari 2004 door [getuige 1] is ondertekend. Deze verklaring luidt, voor zover van belang, aldus:
Dat de vuurwerkpot, welke ik op 22 januari 2004 voor onderzoek ter beschikking stelde, met als opschrift Sky Danger, de verpakking betrof van het vuurwerk welke op 01 januari 2004 niet juist functioneerde, een van de mortieren ontplofte vroegtijdig. Zeer waarschijnlijk heeft dit tot gevolg gehad dat [appellante] oogletsel opliep. Deze vuurwerkpot maakte deel uit van een vuurwerkpakket dat ik van mijn zwager [zwager van getuige 1] ontving.
d. [getuige 2] - “[getuige 2]” in de verklaringen van [getuige 1] - heeft eveneens een schriftelijke verklaring afgelegd aan Biesbroek. Deze verklaring komt er op neer dat hij samen met [getuige 1] en [getuige 7] beurtelings vuurwerk heeft afgestoken voor de woning van [getuige 1] - de andere aanwezigen bevonden zich bij de voorgevel van de woning van [getuige 1] - en dat [getuige 1] op enig moment een vuurwerkpot op de straat voor zijn woning plaatste en rond deze pot stenen neerzette. Nadat [getuige 1] de pot had aangestoken, schoten er enkele malen ballen omhoog die op een hoogte van 20 – 30 meter uit elkaar knalden. Op een gegeven moment schoot er een bal omhoog die al op een hoogte van 1,5 – 2 meter hoogte ontplofte, waarbij het vuurwerk naar meerdere zijden schoot. Een gedeelte van dat brandende vuurwerk schoot langs hem heen - hij stond toen in de tuin van [getuige 1] op 4 à 5 meter afstand - van de door [getuige 1] ontstoken pot. [getuige 2] wilde vervolgens zijn vuurwerkpot aansteken toen hij hoorde dat [appellante], zijn vriendin, gewond was geraakt. Volgens [getuige 2] hebben hij en [getuige 7] geen vuurwerk aangestoken toen [getuige 1] de pot ontstak en waren er toen wel anderen bezig met het afsteken van vuurwerk, maar gebeurde dat op grote afstand. Op de vraag of hij zeker weet dat delen van de vuurbal uit de door [getuige 1] ontstoken pot [appellante] in het gezicht hebben geraakt, heeft hij geantwoord:
Ik zag een vuurbal uit de vuurwerkdoos van [getuige 1] omhoog komen en op een hoogte van 1,5 – 2 meter ontploffen. Bij dit ontploffen zag ik een voor zover ik mij kan herinneren groene flits langs mijn hoofd schieten, in de richting van de voorgevel van de woning van [getuige 1] en tegen deze voorgevel stond mijn vriendin. Op dat moment heb ik geen ander vuurwerk de tuin in zien vliegen. Direct daarop bleek [appellante] te zijn getroffen.
Volgens [getuige 2] is die avond alleen legaal vuurwerk afgestoken. Hij beschikte weliswaar over een in Duitsland bij een supermarkt gekochte pot, maar het ontsteken van die pot is probleemloos verlopen. [getuige 2] heeft gezien dat [getuige 1] alleen over legaal vuurwerk beschikte.
[getuige 2] is door de rechtbank als getuige gehoord en heeft bij die gelegenheid zijn eerdere verklaring (in grote lijnen en op de relevante onderdelen) bevestigd.
e. [getuige 7] (“[getuige 7]” in de verklaring van [getuige 1]) heeft in zijn door Biesbroek schriftelijk vastgelegde verklaring het volgende aangegeven over het ongeval:
Op de stoep voor de tuin hebben [getuige 1], [getuige 2] en ik vervolgens om beurten stukken vuurwerk aangestoken. Wij staken slechts één stuk vuurwerk tegelijk aan en keken dan eerst naar het effect. Met andere woorden er werden zeker geen meerdere stukken tegelijk aangestoken. Wij deden dit zonder meer voorzichtig. Tijdens het afsteken van het vuurwerk stonden wij in de tuin van [getuige 1]. De op bezoek zijnde dames stonden achter in deze tuin, met de rug tegen de voorgevel van de woning. Voor zover ik heb gezien, hebben de dames geen vuurwerk en zeker geen bijzonder vuurwerk afgestoken.
Op een gegeven moment is een vuurwerkpot aangestoken door [getuige 1]. Achter elkaar schoten lichtkogels uit deze vuurwerkpot omhoog. Op een behoorlijke hoogte ontploften deze en gaven daarbij een mooi effect. Op een gegeven moment ontplofte een uit deze vuurwerkpot komende lichtkogel al op een hoogte van ongeveer 3 meter. Deze ontplofte dan ook dicht bij ons en het vuur van deze ontploffende lichtkogel vloog alle kanten op. U vraagt mij of ik dit vuurwerk ook in de richting van de tuin van [getuige 1] heb zien schieten. Bij het omhoog gaan van deze lichtkogel kwam deze al boven de tuin van [getuige 1] en boven deze tuin knalde de lichtkogel uit elkaar. Ik zag dat vuurwerk alle kanten op schoot. Ik heb echter niet gezien dat vuurwerk afkomstig uit deze te vroeg ontploffende lichtkogel, het oog van [appellante] raakte. [appellante] betreft de vriendin van [getuige 2]. Aanvankelijk had ik ook niet gezien dat [appellante] was geraakt.
Nadat [getuige 1] zijn vuurwerkpot had aangestoken, wilde [getuige 2] een stuk vuurwerk aansteken. Op dat zelfde moment hoorde ik de vriendin van [getuige 1] roepen dat er iets met [appellante] was. [getuige 2] hoorde dit niet en ik heb vervolgens naar [getuige 2] geschreeuwd dat hij moest komen. De vriendin van [getuige 2] was inmiddels in elkaar gezakt. Naderhand zag ik dat zij oogletsel had opgelopen. U vraagt mij of dit letsel een gevolg was van het te vroeg ontploffende vuurwerk, zoals door mij omschreven, of dat zij mogelijk is geraakt door een andere uit de richting geraakte vuurpijl. Ik heb geen andere vuurpijl gezien, dus dat [appellante] door een andere vuurpijl geraakt is, sluit ik uit. Voorts is het zo dat de lichtkogel wel heel dichtbij ons explodeerde en dat vuurwerk van deze kogel alle kanten op schoot. De kleurencombinatie die ik daarbij zag was dezelfde als die van de andere ontploffende lichtkogels van deze vuurwerkpot. Tegelijk werd [appellante] getroffen. Het andere vuurwerk ontplofte op een veel grotere afstand.
f. Biesbroek heeft ook een op schrift vastgelegde verklaring afgenomen van [getuige 4]. [getuige 4] heeft onder meer het volgende verklaard:
Tijdens het afsteken van het vuurwerk stonden wij, de dames en ik, in de tuin bij de ramen. Ik had de overtuiging dat [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 7] het vuurwerk op een veilige wijze afstaken en dat wij op een veilige afstand stonden. Ik denk dat ik daar als beveiligingsbeambte wel iets over kan zeggen. De drie staken beurtelings een stuk vuurwerk af op het trottoir voor de tuin en liepen dan zelf steeds weer de tuin in. Voor het vuurwerk werd afgestoken plaatsten zij rond het vuurwerk bakstenen, om te voorkomen dat het vuurwerk tijdens het afsteken om zou vallen.
Op een gegeven moment zag ik dat [getuige 1] een vuurwerkpot tussen de bakstenen plaatste en vervolgens afstak. Dit betrof vuurwerk waarbij na elkaar met tussenposen lichtkogels worden afgevuurd, die vervolgens op een hoogte van ongeveer 10 – 15 meter uit elkaar ploffen en dan een mooi effect te zien geven. Na de 5e of 6e lichtkogel ging er iets mis. Een lichtkogel afkomstig uit dit vuurwerk ontplofte reeds op een hoogte van ongeveer 2 meter. Bij deze ontploffing zag ik een grote vuurzee. Het was een harde knal. Ik heb niet gezien in welke richting de resten van deze lichtkogel werden geslingerd. Vrijwel tegelijkertijd hoorde ik [getuige 3] zeggen: “Het gaat niet goed”. Ik keek vervolgens om en zag dat [appellante] een bloedend gezicht had. Zij hield haar hand voor haar oog. Als EHBO-er heb ik naar haar oog gekeken en constateerde dat zij ernstig oogletsel had opgelopen. 112 is gebeld en vervolgens is [appellante] overgebracht naar het ziekenhuis.
U vraagt mij wat ik precies heb gezien. Ik hoorde een grote knal en zag een vuurzee op een hoogte, lager dan 2 meter. Ik zag niet in welke richting het vuurwerk uiteenspatte. [appellante] kan ook geraakt zijn door ander vuurwerk. Het was kort na middernacht en iedereen was bezig met het afsteken. Ik durf dan ook niet met zekerheid te zeggen dat [appellante] is geraakt door vuurwerk afkomstig uit de vuurwerkpot aangestoken door [getuige 1]. Het is wel zo dat [appellante] werd geraakt, ongeveer gelijktijdig met het uit elkaar spatten van deze lichtkogel.
g. In de aan het rapport van Biesbroek gehechte schriftelijke verklaring van [getuige 5], de zus van [getuige 1], is onder meer het volgende vermeld:
Wij, de vier aanwezige dames, stonden in de tuin met onze rug tegen de voorgevel van de woning van [getuige 1], en keken naar het vuurwerk. Mijn vriend [getuige 4] stond ook in de tuin en wel tussen ons en degenen die het vuurwerk afstaken in (…)
Op een gegeven moment, het was ongeveer 00.10 uur zag ik dat [getuige 1] een ovale vuurwerkpot tussen bakstenen plaatste en vervolgens aanstak. Dit betrof een vuurwerkpot met puntjes, die vervolgens stuk voor stuk de lucht invlogen en dan op een hoogte van 5 – 10 meter uit elkaar ploften. Wij keken naar het effect dat dit vuurwerk opleverde. Op een gegeven moment zag ik een hele helle flits voor de tuin op het trottoir. Het bleek dat één van de puntjes op een hoogte van ongeveer 2 meter ontplofte. Het was een grote lichtflits en ik hoorde één van de jongens zeggen dat het maar net goed ging. Enkele seconden later hoorde ik [getuige 3] zeggen dat het niet goed was gegaan, omdat [appellante] op de grond lag. Ik keek opzij en zag [appellante] op de grond zitten met een bloedend gezicht. Ik heb alleen een grote lichtflits gezien van de ontploffende vuurpijl en niet waargenomen dat [appellante] restanten van deze pijl in haar oog kreeg. Tijdens het gebeuren stond [appellante] met haar rug tegen de voorgevel in de hoek van de tuin naast de schutting. (…)
Tijdens het ontploffen van deze pijl werd er door omwonenden ook vuurwerk afgestoken op het plein voor de woningen. Dit gebeurde echter op een grotere afstand verwijderd van de plaats waar wij stonden.
h. De andere zus van [getuige 1], [getuige 6], heeft in haar schriftelijke verklaring bij het rapport van Biesbroek onder meer het volgende opgemerkt:
Vervolgens werd er vuurwerk afgestoken. De woning van [getuige 1] ligt aan een pleintje en op dit pleintje werd, kort na de jaarwisseling, heel veel vuurwerk afgestoken. (…)
Op een gegeven moment stak mijn broer [getuige 1] een vuurwerkpot aan. Uit deze pot kwamen vervolgens stuk voor stuk vuurpijlen omhoog. Deze ontploften op een behoorlijke hoogte en gaven dan een mooi effect. Wij keken daar allemaal naar. De eerste twee vuurpijlen die uit deze vuurwerkdoos te voorschijn kwamen functioneerden naar behoren, maar de derde ontplofte echter al op geringe hoogte. Toen deze een hoogte had bereikt van ongeveer 2 meter plofte deze uit elkaar. Ik zag een lichtflits en hoorde een harde knal. Ik zag vuur of vuurwerk alle kanten op vliegen. U vraagt mij of ik ook vuurwerk de tuin in heb zien vliegen. Ik ben daar niet zeker van. Het ging allemaal zo snel en er was zoveel vuurwerk. Wij dachten allemaal dat het goed was afgelopen, maar kort na deze knal hoorde ik [getuige 3] zeggen: “Dat gaat niet goed”. Of iets dergelijks. Ik keek opzij en zag [appellante] tegen de schutting aan in elkaar zakken. (…)
Ik heb gezien dat [getuige 1] een vuurwerkpot aanstak, waarvan vervolgens een vuurpijl ontplofte. Daar ben ik zeker van. Ik heb echter niet gezien dat resten van deze ontploffende pijl [appellante] in het oog raakten. Door buren werd op dat moment ook vuurwerk afgestoken. Zij kan ook zijn geraakt door een andere vuurpijl die van koers was geraakt.
i. De heer M.W.L. Dirkse, projectleider bij TNO, heeft als getuige de volgende verklaring afgelegd:
Ik ben al twintig jaar werkzaam voor TNO. De laatste 10 jaar heb ik de functie van classificatiedeskundige ontplofbare stoffen vervuld. (…). Ongeveer 70 procent van de stoffen waarmee ik mij bezighoud bestaat uit vuurwerk. (…)
Het betreffende vuurwerk, de Skydancer, noem je een cake-box. Dit soort vuurwerk brengt vanaf de grond achter elkaar een aantal fragmenten die in de lucht exploderen. Hierbij zijn verschillende effecten mogelijk in dit geval, een knal en een lichteffect.
Ik heb mij naar aanleiding van dit getuigeverhoor verdiept in de werking van de Skydancer. Ik heb hiertoe testen gedaan met twee stuks Skydancer die mij beschikbaar zijn gesteld door Evuco. Bij de Skydancer wordt een lont aan de buitenzijde ontstoken, daarna ontstaat er een knal en lichteffecten. Er is ook sprake van een zogenaamd staarteffect. Dit is de lichtstaart de lucht in voordat de knal zich voordoet.
De cake-box bestaat uit een aantal kokertjes. In ieder van die kokertjes bevindt zich een fragment dat na ontsteking omhoog vliegt. Dit wordt veroorzaakt door een zogenaamde liftingcharge, bestaande uit een hoeveelheid kruit, die zich in het betreffende kokertje onder het fragment bevindt. Wanneer het fragment het kokertje heeft verlaten behoort het op een bepaalde hoogte uit elkaar te spatten. De knal die daar dan ontstaat zorgt ervoor dat lichteffecten (rood en groen) naar alle kanten verspreid worden. Er verbranden dan zogenaamde pyrotechnische materialen in de lucht. Deze materialen bestaan uit geperst poeder in balletjesvorm, ook wel Ster genaamd. Daarnaast bevat het fragment zogenaamd knal sas. Dat is kruit met een andere substantie dat de knal veroorzaakt.
Ik heb geconstateerd dat de door mij onderzochte exemplaren aan de regels voldeden. Deze houden in dat er een norm voor de maximum hoeveelheid kruit wordt gegeven. De regels geven geen waarde voor de toegestane kracht van de knal zelf.
Indien een fragment lager bij de grond ontplaft zal deze voor de waarnemers ervan krachtiger lijken omdat zij dan nu eenmaal dichterbij zijn. Indien de knal op de voorgeschreven hoogte plaats vindt en de omstanders de voorgeschreven afstand in acht hebben genomen kan er volgens mij geen schade ontstaan.
Oorzaken voor een te vroege ontploffing zouden kunnen zijn:
- het betreffende kokertje bevatte te weinig liftingcharge waardoor het fragment niet de beoogde hoogte kon bereiken
- de afstand in het kokertje tussen de liftcharge en het fragment was te groot.
Dit zijn beide voor zover ik kan beoordelen geen onmogelijke oorzaken.
Ik heb niet onderzocht wat de mogelijke schade effecten kunnen zijn, indien het fragment te laag bij de grond ontploft. Ik kan ook niet verklaren of materiaal dat door de kan verspreid wordt, dat zijn dan de sterren, zich zodanig verplaatsen dat deze schade kunnen veroorzaken. Ik heb wel geconstateerd dat de sterren na een meter of twaalf uitdoven en dat de snelheid er dan ook uit is. Ik heb niet geconstateerd dat 1 of meerdere van de sterren niet in de lucht ontbrandden.
Op een vraag van mevrouw Haersma Buma antwoord ik dat de lichteffecten die door de knal ontstaan wellicht als vuurzee zouden kunnen worden omschreven.
j. Biesboer heeft in zijn rapport in de paragraaf “situatieomschrijving” onder meer het volgende geschreven:
De afstand tussen de plaats waar het vuurwerk werd afgestoken en de positie van het slachtoffer, op het moment dat zij aan haar oog gewond raakte, bedroeg circa 9 – 10 meter, zo is vastgesteld.
Bij gelegenheid van zijn getuigenverhoor heeft [getuige 1] over deze afstand het volgende verklaard:
Ik heb het net op de gang met mevrouw [appellante] kort over haar getuigeverhoor gehad. Het viel haar mee. Daarnaast vroeg zij mij of ik de diepte van mijn voortuin kan schatten. Dat kan ik niet, ondanks het feit dat ik daar al 5 jaar woon. Biesboer heeft toentertijd met een maatrol de afstand gemeten tussen de plaats waar [appellante] stond en de plaats waar de Sky Dancer werd afgestoken. Hij zei mij dat er volgens hem voldoende afstand door [appellante] was gehouden.
De stoep die direct aan mijn voortuin grenst is ongeveer 3 meter breed. Het betreffende vuurwerk stond op deze stoep dichterbij mijn woning dan bij het fietspad.
[getuige 2] heeft bij gelegenheid van zijn verhoor over de afstand het volgende verklaard:
Tijdens de schorsing van het getuigeverhoor vandaag heb ik met mevrouw [appellante] niet over haar getuigeverklaring gesproken. Ik stond wel bij het gesprek tussen [appellante] en [getuige 1]. Het klopt dat zij hem iets vroeg over de diepte van de voortuin, maar ik had niet direct in de gaten dat dat met het getuige verhoor te maken had.
Ik schat de diepte van de zelf op 8 a 10 meter van voorgevel tot erfafscheiding. Voor de woning bevindt zich een pleintje, er is inderdaad ook een trottoir dat ik 2 a 3 meter breed schat. Wij hebben het vuurwerk op dit trottoir afgestoken op ongeveer 1 a 1,5 meter van de erfafscheiding, dat is ongeveer halverwege de stoep.
[appellante] heeft als getuige het volgende verklaard over de afstand:
De situatie ter plaatse kan ik als volgt omschrijven. De afstand van de voorgevel tot de erfgrens bij de stoep bedroeg 6 a 8 meter. De stoep is daar ongeveer 4 meter breed. Het betreffende vuurwerk stond op de stoep dichterbij de tuin dan bij de straat. Ik stond zelf vlakbij de voorgevel bij het raam. Ik schat de afstand tussen mij en het vuurwerk zo’n 6 tot 8 meter.
13. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 januari 2007 het vermoeden geformuleerd dat [getuige 1] de Sky Dancer heeft ontstoken vlak voordat [appellante] letsel opliet. In het eindvonnis van 10 oktober 2008 heeft de rechtbank overwogen dat dit vermoeden niet is ontzenuwd. Evuco komt met de grieven II en VIII in het incidenteel appel tegen deze overwegingen op. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken.
14. Het hof stelt vast dat uit de hiervoor aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] volgt dat [appellante] zeer kort nadat [getuige 1] vuurwerk had aangestoken door vuurwerk is getroffen in haar oog. De genoemde personen zijn daar duidelijk over in hun verklaringen. Het hof acht dan ook bewezen dat (zeer) kort nadat [getuige 1] een stuk vuurwerk had aangestoken [appellante] door vuurwerk in het oog is getroffen. Daarmee staat echter nog niet vast dat het desbetreffende vuurwerk de Sky Dancer is geweest. Dat dat het geval is geweest, heeft alleen [getuige 1] verklaard. Geen van de andere getuigen hebben verklaard dat zij hebben gezien dat [getuige 1] de Sky Dancer heeft aangestoken en dat [appellante] kort daarna in het oog is getroffen. Dat betekent echter niet dat niet bewezen is dat het bewuste vuurwerk de Sky Dancer is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dat bewijs wel geleverd. Het hof baseert dat op het volgende:
- Allereerst heeft [getuige 1] in zijn beide (in rechtsoverweging 12 onder b. aangehaalde) verklaringenondubbelzinnig aangegeven dat [appellante] gewond is geraakt kort nadat hij de Sky Dancer had aangestoken. [getuige 1] heeft de resten van Sky Dancer aan Biesbroek ter beschikking gesteld (vergelijk rechtsoverweging 12 onder c.) en daarmee zijn verklaring dat de Sky Dancer het ongeval heeft veroorzaakt feitelijk onderbouwd.
- Vervolgens heeft vuurwerkdeskundige Dirkse (rechtsoverweging 12 onder i.) een duidelijke beschrijving gegeven van de effecten van de Sky Dancer. Deze omschrijving komt er op neer dat na de ontsteking fragmenten de lucht in worden geschoten, deze fragmenten daar in de lucht met een knal ontploffen en een lichteffect te zien geven. Deze effecten komen, anders dan Evuco meent, op hoofdlijnen overeen met de omschrijving die de betrokkenen geven van het door [getuige 1] ontstoken vuurwerk. De getuigen maken - weliswaar in verschillende bewoordingen - melding van het in de lucht brengen van diverse fragmenten (door hen omschreven als “mortieren”, “vuurballen”, “lichtkogels”, “puntjes” of “vuurpijlen”), die in de lucht met een knal tot ontploffing kwamen en vervolgens een lichteffect gaven. Dat de getuigen, waarvan gesteld noch gebleken is dat zij deskundig zijn op het gebied van vuurwerk, ieder een eigen omschrijving hebben gegeven van het door de vuurwerkdeskundige gebezigde begrip “fragment”, en dat deze omschrijving mogelijk niet geheel adequaat is, doet er niet aan af dat hun omschrijving, naar het oordeel van het hof, voldoende duidelijk maakt dat er met enige regelmaat “iets” uit het door [getuige 1] ontstoken vuurwerk de lucht in werd geschoten om daar met een knal en lichteffecten te ontploffen. De verklaringen bieden daarmee steun aan de verklaring van [getuige 1] dat hij op het bewuste moment (kort voordat [appellante] getroffen werd) een Sky Dancer heeft ontstoken;
- Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt al dat het hof geen doorslaggevende betekenis toekent aan het feit dat [getuige 5] het door haar broer ontstoken vuurwerk heeft omschreven als een “vuurwerkpot met puntjes”. Uit de context van de verklaring van [getuige 5] (rechtsoverweging 12 onder g.) volgt, anders dan Evuco meent, dat [getuige 5] met het woord “puntjes” een omschrijving heeft willen geven van het begrip fragmenten en niet een omschrijving van de vorm van de vuurwerkpot of van daarop aangebrachte tekens. Voor de verklaring van mevrouw [getuige 6] (rechtsoverweging 12 onder h.), inhoudende dat er “pijlen” uit de door [getuige 1] ontstoken pot kwamen, geldt mutatis mutandis hetzelfde.
15. De slotsom is dat het hof, met de rechtbank, bewezen acht dat [getuige 1] de Sky Dancer ontstoken heeft kort voordat [appellante] door vuurwerk in het oog werd getroffen. De grieven II en VIII in het incidenteel appel falen dan ook.
16. Met grief IV in het incidenteel appel komt Evuco op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat als vaststaand moet worden aangenomen dat één van de shots van de door [getuige 1] afgestoken Sky Dancer op een hoogte van minder dan vijf meter uiteen is gespat. Uit de toelichting op de grief volgt dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft naast grief II in het incidenteel appel. Grief IV in het incidenteel appel deelt dan ook het lot van grief II in het incidenteel appel. Overigens volgt uit alle in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van de betrokkenen dat een fragment (door de rechtbank omschreven als shot) van het door [getuige 1] kort voor de verwonding van [appellante] ontstoken vuurwerk op geringe hoogte is ontploft.
17. In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de Sky Dancer een gebrekkig product (in de betekenis van artikel 6:186 BW Pro) is wanneer één van de shots op een hoogte van minder dan vijf meter uiteen is gespat en dat de Sky Dancer, nu een shot op minder dan vijf meter is ontploft, gebrekkig is. De rechtbank heeft in dit vonnis het verweer van Evuco verworpen, dat de Sky Dancer beschadigd is door het klem zetten tussen de stenen door [getuige 1], waardoor van normaal gebruik geen sprake zou zijn. Met de grieven III en V en VI in het incidenteel appel komt Evuco op tegen deze oordelen. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken.
18. Uit de toelichting op deze grieven van Evuco leidt het hof dat Evuco zich niet verenigt met de door haar in de grieven bestreden overwegingen van de rechtbank, omdat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het door Evuco gestelde onvoorzichtige gebruik van het vuurwerk. Evuco heeft niet bestreden dat in het geval het door Evuco gestelde onvoorzichtige gebruik wordt weggedacht, gelet op de door de rechtbank aangehaalde gebruiksaanwijzing van de Sky Dancer en artikel 1.2.1 van het Vuurwerkbesluit, de Sky Dancer gebrekkig is wanneer één van de shots op minder dan vijf meter hoogte ontploft. Er kan in appel dan ook van worden uitgegaan dat de door [getuige 1] ontstoken Sky Dancer - waarvan vaststaat dat één van de shots op minder dan vijf meter hoogte is ontploft - gebrekkig is wanneer geen sprake is geweest van onoordeelkundig gebruik. Het hof tekent daarbij aan dat het dan onoordeelkundige gebruik betreft dat niet redelijkerwijs te verwachten is in de zin van artikel 6:186 lid 1 sub b BW Pro. Ook verkeerd/onoordeelkundig gebruik van een product dat redelijkerwijs te verwachten was, is redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product in de zin van genoemde bepaling (vgl. Hoge Raad 2 februari 1973, LJN AB6726, NJ 1973, 315).
19. Het staat vast dat [getuige 1] de vuurwerkpot tussen stenen heeft (vast)gezet, om het omvallen van de pot te voorkomen. Volgens Evuco is het vastzetten van een pot tussen stenen niet te beschouwen als normaal gebruik van een vuurwerkpot. Evuco stelt dat niet uitgesloten is dat bij het vastzetten van de pot een (interne) beschadiging van de pot is ontstaan, die de explosie op te lage hoogte van de lichtkogel kan hebben veroorzaakt.
20. Het hof volgt Evuco niet in haar betoog. Het hof stelt voorop dat hij het alleszins aannemelijk acht dat gebruikers van vuurwerk maatregelen treffen om te voorkomen dat het vuurwerk bij of na het afsteken omvalt. Evuco diende er dan ook rekening mee te houden dat ook gebruikers van de Sky Dancer deze pot zouden willen vastzetten. Daaraan doet niet af dat de pot vanwege haar formaat voldoende stabiel is, zoals Evuco betoogt. Evuco diende er rekening mee te houden dat gebruikers die er een gewoonte van maken om hun vuurwerk vast te zetten, uit macht van die gewoonte ook op het eerste gezicht stabiele potten vastzetten. Het hof laat dan nog daar dat Evuco zelf heeft aangegeven dat de pot inkepingen bevatte, waardoor het mogelijk was deze vast te zetten aan de doos waarin het pakket was verpakt.
21. Evuco heeft er op gewezen dat op de achterzijde van deze doos de instructie is aangebracht om de doos als afvuurinrichting te gebruiken voor (onder meer) de Sky Dancer. Aan Evuco kan worden toegegeven dat [getuige 1] deze instructie niet heeft opgevolgd. Daar staat tegenover dat [getuige 1] niet in strijd heeft gehandeld met de gebruiksaanwijzing op de Sky Dancer zelf met de tekst:
Effect hoger dan 5 meter. Buiten gebruiken, niet in de hand houden op vlakke bodem plaatsen, aansteken en 6 meter afstand nemen.
Deze gebruiksaanwijzing verwijst niet naar het gebruik van de doos van het pakket als afvuurinstallatie, raadt het gebruik van andere methoden om de Sky Dancer te stabiliseren ook niet af en waarschuwt niet voor eventuele beschadigingen bij het vastzetten van de pot met stenen. Onder deze omstandigheden is, rekening houdend met hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de voorkeur van een voorzichtige gebruiker van vuurwerk om dat vuurwerk te fixeren, het vastzetten van de Sky Dancer met een aantal stenen naar het oordeel van het hof in beginsel niet te beschouwen als (onoordeelkundig) gebruik dat door de producent redelijkerwijs niet te verwachten valt. In beginsel, omdat wanneer de Sky Dancer op een zodanige wijze is gefixeerd met een aantal stenen dat de pot hardhandig met deze stenen in aanraking is gekomen, van niet te verwachten onoordeelkundig gebruik wellicht wel sprake zou zijn. Dat dit het geval is geweest, heeft Evuco echter niet gesteld. Het volgt ook niet uit de verklaringen van de getuigen van het incident. De getuigen geven aan dat stenen rond(om) de pot (niet eens: tegen de pot aan) zijn geplaatst. [appellante] heeft, onbestreden door Evuco, gesteld dat op de buitenzijde van de pot geen zichtbare beschadigingen zijn aangetroffen.
22. De slotsom is dat de Sky Dancer is gebruikt overeenkomstig het redelijkerwijs te verwachten gebruik van dit product. Onder die omstandigheden is er geen reden Evuco toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat een (interne) beschadiging van de pot ertoe kan leiden dat een fragment van de Sky Dancer op geringe hoogte ontploft. Het hof zal dit bewijsaanbod dan ook passeren.
23. De grieven die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de Sky Dancer gebrekkig was, falen.
24. In rechtsoverweging 3.8.1 van het tussenvonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank overwogen dat nu de Sky Dancer gebrekkig is geweest en vaststaat dat [appellante] direct nadat dit gebrek zich voordeed letsel heeft opgelopen het causale verband tussen dit gebrek en de schade van [appellante] in beginsel gegeven is. Met grief VII in het incidenteel appel komt Evuco op tegen dit oordeel. Volgens Evuco gaat de rechtbank er ten onrechte vanuit dat de Sky Dancer gebrekkig is en dat [appellante] letsel heeft opgelopen kort nadat de Sky Dancer is ontstoken en heeft zij op grond van de vaststaande feiten voorshands ten onrechte aangenomen dat causaal verband bestaat tussen het letsel van [appellante] en het gebrek aan de Sky Dancer. Met grief IX in het in het incidenteel appel komt Evuco op tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 10 oktober 2008, inhoudend dat Evuco niet geslaagd is tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door de rechtbank aangenomen causaal verband.
25. Het hof acht bij de bespreking van deze grieven de volgende vaststaande feiten en omstandigheden van belang:
- Een fragment van de Sky Dancer is op een hoogte van minder dan één meter tot ontploffing gekomen (vgl. de bespreking van de grieven II, IV en VIII in het incidenteel appel);
- De Sky Dancer werd afgestoken op het trottoir voor de woning van [getuige 1]. [appellante] bevond zich op dat moment in de tuin tegen de voorgevel van de woning, op een afstand van 8 à 10 meter van de plaats waar de Sky Dancer werd afgestoken (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [appellante] zelf en de daar aangehaalde paragraaf "situatieschets" uit het rapport van Biesbroek);
- Na de ontploffing van een fragment van de Sky Dancer worden naar alle kanten lichteffecten verspreid. Deze fragmenten doven na een meter of 12 uit
(vgl. de in rechtsoverweging 12 onder i. aangehaalde verklaring van vuurwerkdeskundige Dirkse;
- Bij deze ontploffing van het fragment op minder dan 5 meter schoten lichtfragmenten alle kanten uit, ook in de richting van de tuin van [getuige 1], waar [appellante] zich op dat moment bevond (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7] en [getuige 6]);
- In de omgeving van de tuin van [getuige 1] werd op dat moment ook ander vuurwerk afgestoken, maar dat gebeurde op enige afstand (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7] en [getuige 5]);
- [appellante] is zeer kort na het ontsteken van de Sky Dancer door vuurwerk in het oog geraakt (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6]).
26. Gelet op de in de vorige rechtsoverweging vermelde feiten en omstandigheden acht het hof bewezen dat [appellante] getroffen is door een onderdeel van het op te lage hoogte ontplofte fragment uit de Sky Dancer. Zij bevond zich ten tijde van de ontploffing van dat fragment binnen het "schootsveld" en is op dat moment door vuurwerk geraakt. Dat zij op hetzelfde moment door ander vuurwerk dan door de Sky Dancer geraakt is, acht het hof hoogst onwaarschijnlijk, mede gelet op de afstand tussen [appellante] en het op dat moment elders afgestoken vuurwerk. Daaraan doet niet af dat de getuigen [getuige 4] en [getuige 6] de mogelijkheid openhouden dat [appellante] door een "afgezwaaide vuurpijl" van een derde is geraakt. Voor de veronderstelling dat die mogelijkheid zich - met zelfs maar een geringe mate van waarschijnlijkheid - heeft gerealiseerd, bieden noch de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 6] noch de verklaringen van de andere getuigen voldoende grond.
27. De slotsom is dat het hof het causale verband tussen het gebrek van de Sky Dancer en het letsel van [appellante] bewezen acht. De grieven VII en IX in het incidenteel appel falen om die reden.
28. De overige grieven betreffen de omvang van de schade. Met grief 1 in het principaal appel komt [appellante] op tegen de afwijzing door de rechtbank in het eindvonnis van 1 oktober 2008 van de kosten van het afsluiten van een éénonogigenverzekering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante] haar vordering onvoldoende onderbouwd, door te verzuimen stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat zij de kosten van deze verzekering daadwerkelijk heeft gemaakt.
29. Het hof stelt vast dat [appellante] in de procedure in hoger beroep stukken in het geding heeft gebracht, waaruit volgt dat zij op 9 maart 2009 een bedrag van
€ 16.923,63 heeft betaald in verband met het afsluiten van een verzekering bij Nationale Nederlanden en dat Evuco niet heeft betwist dat deze verzekering een éénogigenverzekering betreft. Nu Evuco ook niet heeft betwist dat de kosten voor het afsluiten van een dergelijke verzekering schade vormen - naar het oordeel van het hof zijn deze kosten te beschouwen als redelijke kosten ter beperking van (verdere) schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub a BW Pro -, komen deze kosten voor toewijzing in aanmerking. De grief slaagt dan ook.
30. Grief X in het incidenteel appel ziet op de toewijzing door de rechtbank van verschillende schadeposten. Evuco komt allereerst op tegen de beslissing van de rechtbank om de schadeposten reiskosten, vergoeding ziekenhuisopnamen, no- claim risicoverzekering en opleidingskosten toe te verwijzen en verwijst daartoe naar wat zij in eerste aanleg over deze kosten heeft opgemerkt. Het hof verenigt zich met wat de rechtbank ten aanzien van genoemde schadeposten heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Voor zover de grief betrekking heeft op deze schadeposten, faalt deze.
31. De rechtbank heeft de vergoeding voor immateriële schade bepaald op
€ 30.000,00. In de toelichting op de grief betoogt Evuco dat, gelet op de toegewezen bedragen in vergelijkbare gevallen, een bedrag van € 15.000,00 volstaat. Het hof overweegt ten aanzien van de hoogte van het smartengeld dat vaststaat dat [appellante] als gevolg van het ongeluk met de Sky Dancer het zicht in het rechter oog geheel verloren heeft, dat dit oog verwijderd is en vervangen is door een prothese. Tevens staat vast dat zij in totaal 9 dagen in het ziekenhuis heeft moeten doorbrengen en tweemaal is geopereerd. Verder heeft zij een jaar vertraging opgelopen bij de door haar gevolgde opleiding voor het praktijkdiploma boekhouden. Het hof acht aannemelijk dat het missen van het rechter oog sterke gevoelens van onbehagen bij [appellante] (heeft) veroorzaakt en verlies van levensvreugde tot gevolg heeft (gehad). Dat sprake is van zichtbaar blijvend letsel, zoals littekens, - afgezien van de oogprothese - is niet aannemelijk geworden. [appellante] heeft wel gesteld dat het zicht van het linker oog is verminderd, maar uit de door haar overgelegde medische stukken volgt dat niet, zodat het hof deze stelling onvoldoende onderbouwd acht. Gelet op deze omstandigheden en tevens rekening houdend met de bedragen die in vergelijkbare gevallen door andere rechters plegen te worden toegekend, acht het hof een
vergoeding van € 25.000,00 op zijn plaats. Voor zover de grief klaagt tegen het door de rechtbank toegekende bedrag van € 30.000,00, slaagt de grief.
32. De rechtbank heeft over de door haar als "reeds verschenen schadeposten" gekwalificeerde posten de wettelijke rente toewijsbaar geacht vanaf 1 januari 2004 en de nog in de toekomst te lijden schade vanaf de dag van de dagvaarding. Met de grief komt Evuco terecht op tegen deze beslissing. Wettelijke rente over schadevergoeding die voortvloeit uit een onrechtmatige daad is verschuldigd vanaf het moment dat de schade ontstaat. Voor immateriële schade wordt daarbij uitgegaan van het moment dat het letsel is ontstaan, in dit geval 1 januari 2004. Wanneer de toekomstige schade wordt gekapitaliseerd, is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum
vgl. Hoge Raad 30 november 2007, LJN BA4606, JA 2008, 22). Voor reeds gemaakte kosten is het tijdstip waarop de kosten zijn gemaakt in beginsel doorslaggevend.
33. Wanneer bovenstaande regels worden toegepast op de toewijsbare schadeposten, dient te worden uitgegaan van de volgende ingangsdata:
- Voor de immateriële schade ad € 25.000,00 dient te worden uitgegaan van
1 januari 2004;
- Voor de éénogigenverzekering ad € 16,923,63 dient te worden uitgegaan van 9 maart 2009;
- Voor de overige schadeposten met een totaalbedrag van € 3.704,88 dient te worden uitgegaan van de datum waarop deze kosten zijn gemaakt, met uitzondering van de extra ziektekosten vanaf 2008. [appellante] heeft in eerste aanleg een berekening overgelegd van de wettelijke rente over de door haar gevorderde overige kosten tot en met 31 december 2007. In deze berekening wordt het (juiste) uitgangspunt gehanteerd dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat de kosten zijn gemaakt. Wanneer uit deze berekening de kosten worden geëcarteerd die door de rechtbank niet toewijsbaar zijn geoordeeld, resteert een rentebedrag van € 383,97 (€ 398,20 -/- € 14,23). Over dit bedrag is per 1 januari 2008 wettelijke rente verschuldigd (vgl. artikel 6:119 lid 2 BW Pro). De toekomstige kosten vanaf 2008 zijn door de rechtbank geschat op een bedrag van € 920,00. Het komt het hof redelijk voor om voor deze kosten uit te gaan van 1 januari 2008 als ingangsdatum van de wettelijke rente, nu deze kosten welbeschouwd door de rechtbank per die datum zijn gekapitaliseerd. Per saldo betekent dit dat voor de overige kosten rekening gehouden moet worden met een bedrag (inclusief de wettelijke rente tot en met 31 december 2007) van
€ 3.988,85 , waarover wettelijke rente verschuldigd is vanaf 1 januari 2008.
34. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de grief gedeeltelijk slaagt.
35. De slotsom is dat Evuco een bedrag van € 25.000,00 + € 16.923,63 + € 3.988,85 = € 45.912,48, vermeerderd met verdere wettelijke rente als hiervoor bedoeld aan [appellante] verschuldigd is. Daaruit volgt dat grief 2 in het principaal appel, die zich keert tegen toewijzing van een lager bedrag slaagt en grief XI in het incidenteel appel, die opteert voor afwijzing van de vordering, faalt. Er volgt ook uit dat de vordering van Evuco tot terugbetaling van wat op grond van de veroordeling in eerste aanleg is voldaan, niet toewijsbaar is.
36. De vordering van [appellante] is voor een groot deel toewijsbaar. De rechtbank heeft Evuco dan ook terecht in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld. Grief XII in het incidenteel appel, die gericht is tegen deze proceskostenveroordeling, faalt daarom.
37. Ook in het appel zal [appellante] grotendeels in het gelijk worden gesteld. Het hof zal Evuco om die reden veroordelen in de kosten van het principaal en het incidenteel appel (geliquideerd salaris van de advocaat:1,5 punt, tarief IV).
38. Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigen, nu de daartegen gerichte grieven niet slagen, en het eindvonnis van de rechtbank vernietigen, behoudens voor wat betreft de proceskosten en opnieuw rechtdoende het hiervoor berekende bedrag, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten toewijzen.
De beslissing:
Het gerechtshof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar appel voor zover dat is gericht tegen Evuco Vuurwerk B.V.;
verklaart Evuco Vuurwerk B.V. niet ontvankelijk in haar incidenteel appel;
verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn vordering de procedure over te nemen;
veroordeelt de curator in de kosten van deze vordering en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Evuco en [appellante] gevallen, op nihil;
bekrachtigt het vonnis van 24 juni 2007 en, voor wat betreft de beslissing over de proceskosten en de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van deze beslissing, het vonnis van 1 oktober 2008 van de rechtbank Leeuwarden tussen Evuco en [appellante] gewezen;
vernietigt het vonnis van 1 oktober 2008 van de rechtbank Leeuwarden tussen Evuco en [appellante] gewezen voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Evuco Vuurwerk v.o.f., [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 45.912,48 met de wettelijke rente over € 30.000,00 vanaf 1 januari 2004, over € 16.923,63 vanaf 9 maart 2009 en over € 3.988,85 vanaf 1 januari 2008, in alle gevallen tot aan het tijdstip van betaling;
- veroordeelt Evuco Vuurwerk v.o.f., [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 398,44 aan verschotten en op € 2.446,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- verklaart deze veroordelingen uitvoer bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 februari 2011 in bijzijn van de griffier.