Uitspraak
Arrest d.d. 31 mei 2011
Zaaknummer 200.081.381/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Elja Beton- en Waterbouw B.V.
gevestigd te Rijssen,
appellante,
in eerste aanleg: tussenkomende partij,
hierna te noemen: Elja,
advocaat: mr. M. van Stigt Thans, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. Waterschap Reest en Wieden,
gevestigd te Meppel,
hierna te noemen: het waterschap,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. L.C. van der Veer, kantoorhoudende te Meppel
2. HoSt B.V.,
gevestigd te Hengelo,
hierna te noemen: Host,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. H.P. de Lange, kantoorhoudende te Heerenveen
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 23 december 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploten van 18 en19 januari 2011 is door Elja hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 1 februari 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Elja zoals geformuleerd in eerste aanleg alsnog toe te wijzen."
Er is voor eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door Host verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - zonodig onder verbetering van gronden - te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep alsmede Elja te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep."
Het waterschap heeft zich bij haar memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Elja heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van genoemd vonnis, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep relevant, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. Het Waterschap heeft als aanbestedende dienst op 26 juli 2010 een openbare Europese aanbestedingsprocedure, overeenkomstig Hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna ARW 2005) georganiseerd voor het realiseren van een gistingsinstallatie voor secundair zuiveringslib ter plaatse van het rwzi Echten.
1.2. Blijkens de Inschrijvingsleidraad (hierna: de Leidraad) geldt als gunningscriterium de meest economische voordelige inschrijving (hierna: EMVI), zoals opgenomen in hoofdstuk 5 van de Leidraad.
1.3. In de aanbestedingsprocedure is ook een achttal geschiktheidscriteria geformuleerd, waaraan een geldige inschrijving dient te voldoen. Deze zijn verwoord in § 4.1 van de Leidraad. Minimumeis 2 luidt als volgt:
“De inschrijver dient in de afgelopen vijf jaar minimaal twee werken succesvol te hebben uitgevoerd waarbij een installatie is gerealiseerd voor de anaërobe vergisting van vloeibare afvalstoffen met een ingaand droge stof gehalte van meer dan 3% als rekenkundig jaargemiddelde (zoals bijvoorbeeld industrieel of communaal zuiveringslib). De werken dienen ieder een aanneemsom van minimaal € 2.000.000,- exclusief BTW te hebben.”
1.4. Met betrekking tot deze minimumeis staat tussen partijen vast dat het betreft bewezen deskundigheid die benodigd is om het aan te besteden werk tot een goed einde te brengen. De inschrijver mag die deskundigheid bewijzen door indiening van een zogeheten eigen verklaring (art. 2.14.1 ARW 2005).
1.5. In § 4.2 van de Leidraad wordt een toelichting op de te leveren bewijsstukken gegeven. Ten aanzien van de hiervoor aangehaalde minimumeis 2 geldt de volgende bewijslast:
De inschrijver dient de referenties toe te lichten met een door hem opgestelde verklaring.
Daarbij dient per werk te worden vermeld:
. De naam van de opdrachtgever.
. De naam van het project.
. Een korte beschrijving van de werkzaamheden.
. Een korte beschrijving van de toegevoerde afvalstoffen (inclusief
droge stof gehalte).
. De plaats waar het project is gerealiseerd.
. De aanneemsom, exclusief BTW.
. De datum waarop het werk in opdracht is gegeven.
. De datum waarop het werk is gerealiseerd.
Dochters mogen zich beroepen op de ervaring van de moedermaatschappij, mits de moedermaatschappij daarbij expliciet verklaart dat de desbetreffende dochter ten tijde van de realisatie van het project over de kennis en ervaring van de moedermaatschappij kan beschikken.
De inschrijver mag zich ook beroepen op de ervaring die is opgedaan door samenwerking met andere bedrijven, mits deze samenwerking formeel is vastgelegd en mits de combinanten expliciet verklaren:
(a) dat de leden van de combinatie zich gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de volledige en juiste uitvoering van de overeenkomst in al zijn onderdelen en
(b) welke combinant als vertegenwoordiger namens de combinatie zal optreden en bevoegd is de combinatie te binden en
(c) dat de deelnemende vennootschap alle middelen volledig ter beschikking zal stellen aan de inschrijvende combinatie, zodat die daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de aan te besteden opdracht noodzakelijke middelen van de vennootschap.
1.6. In de Tweede Nota van Inlichtingen van 23 september 2010 heeft de aanbestedende dienst een aanvulling gegeven op de Leidraad. Met betrekking tot combinanten of samenwerking is volgende aangegeven: “De tekst: “de inschrijver mag zich ook … middelen van de vennootschap” wordt vervangen door de volgende tekst: "Een inschrijver mag zich beroepen op ervaring van een derde. Dat kan op twee manieren:
1. (…) of
2. Door in te schrijven met een onderaannemer:
Inschrijver dient dan een door hem en onderaannemer rechtsgeldige ondertekende intentieverklaring te overleggen, waarin is opgenomen dat de onderaannemer alle middelen volledig ter beschikking zal stellen aan de inschrijver, zodat die daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de aan te besteden opdracht noodzakelijke middelen van de onderaannemer.”
1.7. Elja heeft een eigen verklaring ingediend ter voldoening aan minimumeis 2. In dat verband heeft zij aangegeven dat zij zich wenst te beroepen op de voor de uitvoering van deze aanbestedingsprocedure noodzakelijke vakkundigheid, ervaring en middelen van Ogin Biogas B.V. (hierna te noemen: Ogin Biogas).
Om dit mogelijk te doen zijn heeft Elja op 12 oktober 2010 een onherroepelijke terbeschikkingstellingsovereenkomst gesloten met Ogin Biogas. Deze heeft zich toen tegenover Elja verplicht om haar vakkundigheid, ervaring en bedrijfsmiddelen aan Elja ter beschikking te stellen voor de uitvoering van de opdracht.
Elja heeft zich in haar eigen verklaring beroepen op een tweetal volgens haar door Ogin gerealiseerde zuiveringsprojecten, namelijk één te Tirns (voormalige gemeente Wymbritseradiel) toebehorend aan [Maatschap], en een te Zeewolde, toebehorend aan [Landbouwonderneming]
1.8. Het waterschap heeft de eigen verklaring van Elja goed bevonden en haar inschrijving geldig verklaard.
1.9. Vervolgens heeft het Waterschap de geldige inschrijvingen getoetst aan het gunningcriterium.
Dit heeft er toe geleid dat zij Host bij brief van 8 november 2010 heeft bericht dat zij heeft besloten om tot gunning aan Elja over te gaan. In de bijgevoegde bijlage zijn de gronden voor het gunningbesluit aangegeven en is aangegeven dat Host op de tweede plaats is geëindigd.
1.10. Het waterschap heeft om nadere informatie betreffende de referentieprojecten verzocht. Beide opdrachtgevers/eigenaars hebben op 18 november 2010 aan Ogin Biogas B.V. een verklaring ingezonden, die aan het waterschap ter hand is gesteld en door deze, onder de noemer van tevredenheidsverklaringen, bij de gedingstukken is gevoegd.
1.11. Na het aanvragen van het onderhavige kort geding waarbij zij de geldigheid van de inschrijving van Elja ter discussie heeft gestel en daarmee de juistheid van de gunningsbeslissing, heeft Host een verzoek voorlopig getuigenverhoor ingediend (met het waterschap als gerekwestreerde) om de [getuige 1] en [getuige 2] onder ede te horen. Dit verzoek is bij beschikking van 10 december 2010 door de rechtbank ingewilligd.
Op 16 december 2010 is [getuige 1] als getuige gehoord. Hij heeft onder meer het volgende verklaard:
‘De opdracht is gegeven aan Ogin, volgens mij Biogas Flevoland B.V. (…) Eerst begon er een discussie met Ogin over de oplevering, omdat bepaalde onderdelen niet goed werden afgemaakt en Ogin schoof dat toen hoofdzakelijk op de onderaannemer.(…) Er zaten zichtbaar scheuren in het dak en er waren lekkages in het gasmembraan ‘het onderdak’. (...) uiteindelijk was dit nog maar een klein probleem. .. Er was hoofdzakelijk één heel groot probleem, essentieel voor het goed functioneren van de installatie. Het ging erom dat je met die installatie wel zeven- of achtduizend uren per jaar op het vermogen kunt draaien dat afgesproken is. Ik kan daar niet heel technisch over zijn, ik heb dat hoofdzakelijk overgelaten aan de biologisch adviseurs. De installatie was een aantal maanden in bedrijf en dat werd ook begeleid door Ogin. Ik denk dat we wel drie à vier maanden pogingen hebben ondernomen om de installatie stabiel op te starten. Als je het beloofde vermogen op 100 stelt, dan waren we in die maanden al tevreden als we eens een keer 75 haalden, maar op een gegeven moment vielen we terug naar 30%. (...) De eerste maanden na oplevering hadden we bijna dagelijks telefonisch contact met Ogin, daarna denk ik drie of vier keer per week.
De motoren zijn gaan draaien eind augustus 2008, dat was dus de oplevering, ik denk dat wij in februari 2009 zijn gestopt met de begeleiding door Ogin. (...)Toen wij een einde maakten aan het Ogin verhaal, stond de laatste termijn van de aanneemsom open. We hebben geweigerd die te betalen vanwege alle problemen. In 2010 heeft Ogin dat gecrediteerd. (…) Inmiddels zijn de problemen die we met Ogin hadden opgelost door een ander bedrijf. In februari 2009 zijn we in zee gegaan met Biogas Plus. (…) Eerst heeft Biogas Plus geprobeerd de installatie van Ogin op niveau te brengen. Dat bleek ook hen niet te lukken. Vervolgens is het plan geweest om met minimale investeringen het geprognosticeerde rendement te halen. Dat is meer dan goed gelukt, het rendement in het eerste jaar na de verbouwing is 94 %. (…) De extra investering door het inschakelen van Biogas Plus en het verbouwen van de installatie liggen, uit mijn hoofd tussen de 2,5 en 3 ton. Het beeld is inderdaad dat Biogas Plus de installatie op orde heeft gebracht en dat dit daarvoor niet het geval was.
Het waterschap heeft mij een keer gebeld. Ik heb geen idee wie dat was. Die hebben gevraagd hoe het bij ons is gelopen, ik heb toen ook mijn verhaal verteld. Ik weet niet meer of ik toen Biogas Plus heb genoemd. Ik heb het wel veel korter verteld, maar ik heb wel verteld dat het eerst niet goed was en pas later in orde is gemaakt. Ik weet niet meer wat er verder precies gezegd is, het ging gewoon even snel tussendoor.(...)
[directeur Ogin Biogas] (directeur Ogin Biogas, hof.) heeft mij toen gevraagd een verklaring te tekenen dat ik tevreden was met de installatie en er stonden nog een aantal dingen in. Dit heeft geleid tot de verklaring van 18 november 2010
Op de vraag van mr. De Lange wat de verhouding is tussen het ondertekenen van deze verklaring en mijn e-mail van 23 november 2010 aan [de heer X], verklaar ik:
[de heer X] werkt nu bij Host en die ken ik al van de tijd dat hij bij een laboratorium werkte. Ik heb die overeenkomst van Ogin getekend, en dat ging niet heel makkelijk. Ik heb dat in eerste instantie geweigerd. Toen zat een paar dagen later de heer [directeur Ogin Biogas] ’s ochtends vroeg volkomen onverwacht in mijn kantoor, waar hij ook al koffie had gekregen. Mijn vader belde mij dat [directeur Ogin Biogas] op kantoor zat. Ik heb het toen min of meer telefonisch met [directeur Ogin Biogas] afgehandeld, omdat ik geen tijd had om te komen. Het komt erop neer dat [directeur Ogin Biogas] mij voorstelde om alles eruit te schrappen waar ik het niet mee eens was, en te laten staan dat de installatie geleverd was en dat de mensen van Ogin erg hun best hadden gedaan en wat ze hebben gedaan. Dat was feitelijk zo, voor mijn gevoel had ik toen geen motivering meer om mijn handtekening te weigeren en dan teken je. Ik heb niet gedacht aan het waterschap. Het ging er mij om de zaak netjes en normaal af te handelen. Ik heb er voor gezorgd dat er geen onwaarheden instaan. Ik heb er niet aan gedacht dat een onvolledige verklaring een onjuist beeld kan scheppen.( ...)
Het komt er dus inderdaad op neer dat ik alleen maar verklaard heb dat de installatie opgeleverd is en dat ze hun best hebben gedaan bij Ogin, maar niet dat ik tevreden was. (…)"
1.12. Op 16 december 2010 is ook de heer [getuige 2] als getuige gehoord. Hij heeft onder meer verklaard:
"Er zijn meerdere bedrijven van Ogin, volgens mij heb ik destijds een contract gesloten met Biogas Flevololand B.V., dat is uiteraard de b.v. die ik bedoel in deze verklaring, dat is degene die gebouwd heeft. (…)
In hoofdlijnen is gebouwd wat overeengekomen was. Tijdens de bouw is er op ondergeschikte punten wel een en ander aangepast. De oplevering heeft langer geduurd dan gepland, volgens mij omdat Ogin tijdens de bouw in financiële problemen kwam en de onderaannemers daardoor minder animo kregen om door te bouwen. Er is op een gegeven moment ook een beslag geweest van een onderaannemer onder ons.
Het is op een gegeven moment wel tot een oplevering gekomen. De installatie moest 80 % doen en dat werd zeker gehaald. Op zich ben ik tevreden geweest over het werk van Ogin, het had alleen sneller gemoeten. (…) Ik denk dat er een vertraging van ongeveer een half jaar is opgetreden. (…)Toen op een gegeven moment de onderaannemers niet meer kwamen opdagen, heb ik overleg gehad met [directeur Ogin Biogas] en is het gekomen tot een lening tussen ons en Ogin om de onderaannemers te kunnen betalen. Dat was een oplossing in plaats van een half afgebouwde installatie door een andere afnemer laten afmaken. Ik heb toen 2 ton uitgeleend. De lening staat nog steeds volledig open. Ik heb in dit verband geen toezegging van de heer [directeur Ogin Biogas] gehad, maar ik moet zeggen dat ik er ook nog niet naar heb gevraagd. In het ergste geval is de installatie 2 ton duurder geworden. Ik ga er nog steeds vanuit dat ik mijn geld terug krijg. (…)"
De procedure in eerste aanleg
2. Host heeft in kort geding de gunningbeslissing aangevochten en gevorderd dat de voorzieningenrechter het waterschap zal verbieden de opdracht aan een ander dan aan Host te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,-- per dag, daartoe aanvoerende dat de inschrijving van Elja ten onrechte geldig is verklaard.
2.1. Elja heeft toelating als tussenkomende partij gevorderd en is als zodanig toegelaten.
2.2. In de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Host grotendeels toegewezen, zij het dat dwangsom is gedecimeerd.
De standpunten in hoger beroep
3. In de eerste grief betoogt Elja dat de voorzieningenrechter de minimumeis ten onrechte te streng heeft uitgelegd en buiten de rechtsstrijd is getreden door te overwegen dat ter beoordeling voorligt of naar objectieve maatstaven bezien de twee referentiewerken vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid zijn uitgevoerd.
In haar tweede grief voert Elja aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte waarde heeft gehecht aan de getuigenverklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor. Volgens Elja hadden deze buiten beschouwing dienen te blijven omdat ze zijn afgelegd in een procedure die de toets van een de algemene beginselen van een goede procesorden niet kan doorstaan. Het waterschap heeft volgens Elja te weinig tijd voor deugdelijk feitenonderzoek na het voorlopig getuigenverhoor verkregen. Elja is geheel overvallen met de informatie die de getuigen hebben gegeven, en heeft niet de gelegenheid gehad om op zorgvuldige wijze conclusies te trekken en eventueel tegenbewijs te leveren. Subsidiair betoogt Elja dat de voorzieningenrechter onjuiste conclusies heeft getrokken uit de getuigenverklaringen.
4. Host heeft beide grieven gemotiveerd bestreden en heeft voorts nog gewezen op de door haar expliciet gehandhaafde stelling - die door de voorzieningenrechter onbesproken is gelaten - dat Elja zich niet eens mag beroepen op beide referentiewerken, omdat deze zijn uitgevoerd door het inmiddels gefailleerde Biogas Flevoland B.V., niet zijnde Ogin Biogas met wie Elja een samenwerkingsovereenkomst (in de vorm van de terbeschikkingstellingsovereenkomst) heeft gesloten.
5. Het waterschap heeft gesteld dat de aanbestedingsprocedure zorgvuldig is gevoerd en dat het nog steeds staat achter de voorlopige gunningsbeslissing aan Elja. Voorts schrijft het waterschap: "het waterschap heeft kennisgenomen van de grieven aangevoerd door Elja Beton- en Waterbouw B.V. en zal zich terzake refereren aan uw oordeel"
De beoordeling van het hoger beroep
6. In deze zaak staat centraal of Elja geldig heeft ingeschreven danwel of haar inschrijving moet worden geëcarteerd omdat deze niet voldoet aan minimumeis 2 als verwoord in paragraaf 4.1 van de Leidraad.
Het staat vast dat Elja zelfstandig niet aan deze minimumeis - hoe die ook moet worden uitgelegd - voldoet. Weliswaar heeft Elja ook twee eigen referentieprojecten opgegeven, maar daarvan is in confesso dat die hoe dan ook niet aan genoemde minimumeis voldoen. Derhalve komt het erop aan of Elja tezamen met haar zakelijke partner Ogin Biogas B.V. aan deze minimumeis voldoet.
7. Ogin en Elja hebben niet als combinatie ingeschreven. Zij voldoen wat dat betreft dan ook niet aan de eisen die in de oorspronkelijke tekst van de Leidraad werden gesteld aan de mogelijkheden om bij het voldoen aan de in geding zijnde ervaringseis zich te beroepen op de kennis en kunde van een derde. Deze eis is evenwel in de tweede nota van inlichtingen gewijzigd (zoals hiervoor onder 1.6 is geciteerd). Dat de terbeschikkingstellingsovereenkomst die Elja met Ogin Biogas als zodanig voldoet aan dit gewijzigde criterium, staat in deze procedure niet ter discussie.
8. Wel heeft Host met kracht van argumenten gedocumenteerd betoogd dat Ogin Biogas als zodanig zelf niet aan de minimumeis voldoet, omdat de twee projecten waarop zij zich beroept niet door haar gerealiseerd zijn, maar door Ogin Biogas Flevoland B.V., een onderneming die op 23 maart 2010 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. Groen tot curator. Uit de verslagen van de curator blijkt niet dat Ogin Biogas de activiteiten van Ogin Biogas Flevoland B.V. heeft voortgezet of deze op andere wijze heeft overgenomen.
8.1. Deze stelling is opgenomen in de pleitaantekeningen van Host in eerste aanleg (randnummers 7 tot en met 9) , terwijl de voorzieningenrechter deze stelling heeft vermeld in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis.
8.2. Het hof dient deze stelling van Host, in het kader van de devolutieve werking van het appel, te beoordelen ingeval de grieven zouden opgaan.
8.3. Uit de overgelegde processtukken blijkt niet dat Host deze stelling expliciet heeft weersproken. Ook in de appeldagvaarding, tevens houdende de grieven, is zij niet op deze stelling van Host ingegaan.
8.4. Op grond van de voorliggende stukken komt het hof voorshands dan ook tot de conclusie dat Elja niet heeft aangetoond dat Ogin Biogas zich overeenkomstig de daarvoor in de Leidraad en de 2e nota van inlichtingen gestelde criteria mag beroepen op beide als zodanig door Elja opgevoerde projecten te Tirns en Zeewolde, zodat daarmee ook niet voldoende aannemelijk is dat Elja zich op beide referentieprojecten mocht beroepen. Dit heeft als consequentie dat Elja niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan de gestelde minimumeis 2 voldoet. Reeds op die grond moet dan ook de inschrijving van Elja voor ongeldig gehouden moet worden en strandt dit hoger beroep.
9. Het hof zal, gelet op het voorgaande ten overvloede, desalniettemin in gaan op beide grieven zijdens Elja.
10. Elja betoogt dat de voorzieningenrechter door te toetsen of de twee referentiewerken vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid zijn uitgevoerd, buiten de rechtsstrijd is getreden doordat deze vierledige eis niet in de verwoording van minimum eis 2 in paragraaf 4.1 van de Leidraad voorkomt.
Het betoog van Elja komt erop neer dat volgens haar het waterschap slechts een bescheiden abstracte eis op het vlak van de uitvoering heeft gesteld die, naar het hof parafraseert, op neerkomt dat tenminste twee installaties van het aangegeven type en grootte zijn gerealiseerd, waarbij het woord "succesvol" weinig betekenis toekomt.
11. Het hof stelt voorop dat een aanbestedingsprocedure als zodanig moet voldoen aan het transparantiebeginsel. Dit beginsel impliceert dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbesteding zo moeten zijn geformuleerd dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en dat de aanbestedende dienst in staat is om op objectieve wijze na te gaan of de offertes aan de criteria beantwoorden. Gegadigden moeten in staat worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden om mee te dingen en moeten de mogelijkheid hebben om objectieve toepassing van de bij de selectie en gunning gehanteerde methode te toetsen. Alle in dit geding betrokken partijen zijn van oordeel dat het waterschap aan deze eis heeft voldaan.
Ook Elja heeft betoogd dat minimumeis 2 aan dit criterium voldoet waarbij in haar uitleg de eis niet meer inhoudt dan dat in de afgelopen vijf jaar twee referentieprojecten van de daarin omschreven soort moeten zijn uitgevoerd, waarbij het woord succesvol niet veel meer inhoudt dan dat de werken moeten zijn voltooid.
12. Host heeft er evenwel terecht op gewezen dat op deze aanbestedingsprocedure de ARW 2005 van toepassing is verklaard en dat artikel 2.9.1 aanhef en sub a daarvan, dat handelt over technische bekwaamheid, als volgt luidt:
Ondernemers kunnen hun technische bekwaamheid op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken aantonen:
a. aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen 5 jaar zijn verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de werken, de plaats en het tijdstip waarop ze zijn uitgevoerd vermeld wordt, en waarin wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot ene goed einde zijn gebracht en die door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbesteder worden toegezonden.
Artikel 2.14.3, dat handelt over bewijsstukken en eigen verklaringen, luidt als volgt:
De aanbesteder kan een ondernemer verzoeken om onderbouwing van de inhoud van hun eigen verklaring en geeft daarbij aan welke bewijsstukken moeten worden overgelegd.
13. Het waterschap heeft aan laatstgenoemde bepaling toepassing gegeven door, nadat zijdens Host vraagtekens waren geplaatst bij de door Elja opgegeven referentieprojecten, Elja om een nadere toelichting te vragen in de vorm van verklaringen van de opdrachtgevers die ook door Elja zelf in haar memorie van grieven (punt 18) worden aangeduid als tevredenheidsverklaringen .
14. Het hof deelt dan ook niet de mening van Elja voor zover die erop neerkomt dat Elja niet meer hoefde te doen dan aan te geven dat zij (althans de derde op wiens bekwaamheden hij zich rechtsgeldig mag beroepen) een tweetal referentieprojecten had voltooid. Het woord "succesvol" in minimumeis 2 houdt in dit verband meer in, waarin naar 's hofs oordeel dient te worden aangehaakt bij artikel 2.9.1. sub a van het ARW 2005, derhalve dat de referentiewerken naar behoren, volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht. De voorzieningenrechter heeft dit vertaald als vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid.
15. Het hof deelt de kritiek van Elja dat deze vertaling niet geheel aansluit. Met name voor het door de voorzieningenrechter ingebrachte element van tijdigheid, zeker als cumulatieve eis, biedt noch de Leidraad noch het ARW 2005 een voldoende basis. Niet kan worden volgehouden dat reeds een overschrijding van een opleveringstermijn een referentiewerk als zodanig zou diskwalificeren. In die zin is de eerste grief dan ook terecht voorgedragen, zonder dat dit evenwel tot vernietiging van het vonnis kan leiden. De voorzieningenrechter heeft immers op het element termijnoverschrijding in het geheel niet getoetst. De overige door de voorzieningenrechter gehanteerde begrippen vallen naar 's hofs oordeel goeddeels samen met het naar behoren, volgens de regels der kunst uitvoeren en tot een goed einde brengen als gehanteerd in artikel 2.9.1. ARW 2005.
16. Voor zover de tweede grief erop neerkomt dat in de kortgedingprocedure geen in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen mogen worden ingebracht, vindt de stelling evenmin steun in het recht. In de kortgedingprocedure geldt een vrije bewijsleer. In die procedure mogen, evenals in een gewone procedure, ook schriftelijke, niet onder ede afgelegde verklaringen als bewijsmiddel worden ingebracht. In de kortgedingprocedure is over het algemeen, op praktische gronden, geen of slechts uiterst summier de gelegenheid om getuigen ter zitting te doen horen. Vergeleken bij een niet onder ede afgelegde verklaring, waarop de wederpartij in het geheel geen invloed heeft kunnen uitoefenen, heeft een in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring alleen maar meerwaarde nu bij de aflegging daarvan ook de (vermoedelijke) wederpartij aanwezig is en deze de getuige ook kan ondervragen.
Naar Host heeft gesteld waren ook Elja en haar advocaat bij de in het openbaar gehouden voorlopig getuigenverhoren aanwezig. Voor zover Elja, anders dan in het kort geding, in het voorlopig getuigenverhoor niet heeft verzocht mede als procespartij te mogen optreden, moet dat voor haar rekening blijven.
17. Voor zover Elja betoogt dat het waterschap, dan wel zij zelf door de resultaten van het voorlopig getuigenverhoor waren overvallen en niet voldoende tijd hebben gehad om daarop adequaat te reageren, oordeelt het hof dat, waar Elja klaagt dat het waterschap zou zijn "overvallen", dit standpunt door het waterschap zelf niet wordt ingenomen, zodat het hof ervan uitgaan dat hiervan geen sprake is geweest.
Voor zover Elja erover klaagt dat zij zich zelf overvallen voelde door - met name de getuigenverklaring van [getuige 1], overweegt het hof dat Elja ook in appel niet aangeeft wat zij dan zelf dan nog tegenover de duidelijke verklaringen van de in voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen zou hebben willen stellen.
Het hof verwerpt dan ook haar standpunt dat de getuigenverklaringen niet mochten worden toegelaten in de procedure.
18. Subsidiair betoogt Elja dat de voorzieningenrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan met name de verklaring van de getuige [getuige 1].
Het hof deelt dit betoog van Elja niet. De getuige [getuige 1], wiens verklaring hiervoor in essentie is geciteerd onder 1.11 geeft duidelijk aan wat er in zijn ogen schortte aan de door Ogin (althans Biogas Flevoland) geleverde installatie, namelijk dat die nooit de beloofde 100% heeft gehaald, na een tijdje niet boven de 30% uitkwam, dat de laatste termijn van de aanneemsom om die redenen niet is betaald waarmee Ogin heeft ingestemd en dat uiteindelijk een ander bedrijf, Biogas Plus, de installatie heeft voltooid. De getuige [getuige 1] heeft voort verklaard dat hij met het resultaat van Ogin niet tevreden was.
Elja heeft deze verklaring niet met kracht argumenten weerlegd. Het hof deelt dan ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat gelet op deze getuigenverklaring niet kan worden volgehouden dat bij het referentieproject in Tirns sprake is geweest van een succesvolle uitvoering in de hiervoor onder 1.3 aangegeven zin.
Grief II faalt in alle opzichten.
De slotsom
19. Nu de grieven niet tot vernietiging van het aangevallen vonnis kunnen leiden zal het hof dit vonnis, met aanvulling van gronden, bekrachtigen en Elja in de kosten van het geding in hoger beroep veroordelen, voor zover gevallen aan de zijde van Host. Voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft zal het hof die begroten op 1 punt naar tarief II. Het waterschap zal zijn eigen kosten dienen te dragen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Elja in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Host tot aan deze uitspraak op € 649,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat het waterschap zijn eigen kosten in appel draagt;
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 mei 2011 in bijzijn van de griffier.