Uitspraak
Arrest d.d. 31 mei 2010
Zaaknummer 200.080.474/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. V.S.A.W. Wegter, kantoorhoudende te Assen,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.G. Besling, kantoorhoudende te Assen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 10 december 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 januari 2011 is door de vrouw hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de man tegen de zitting van 18 januari 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
1. te vernietigen het vonnis van 10 december 2010 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen in kort geding gewezen;
2. opnieuw rechtdoende de vordering van geïntimeerde als eiser in eerste aanleg alsnog af te wijzen en hem deze geheel te ontzeggen, althans de vordering af te wijzen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit kort geding, van zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door de man verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar appel niet ontvankelijk te verklaren, dan wel haar dit te ontzeggen, met bevestiging van het vonnis van 10 december 2010, al of niet onder aanvulling en/of verbetering der gronden."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De vrouw heeft drie grieven opgeworpen (genummerd 1, 2 en 4).
De beoordeling
De feiten
1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.3) en 5.3 en 5.5 een aantal feiten weergegeven waarvan in dit kort geding kan worden uitgegaan. Nu hierover geen geschil bestaat, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Samengevat, staat het volgende vast.
1.1 Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Dit huwelijk is op 19 juli 2005 geëindigd door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 8 juni 2005 in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Uit het huwelijk zijn drie minderjarige kinderen geboren, die hun hoofdverblijf hebben bij de vrouw: [kind 1] (geboren [in 1997]), [kind 2] (geboren [in 1999]) en [kind 3] (geboren [in 2001]).
1.3 In een door de rechtbank Assen gegeven beschikking van 6 oktober 2010 is een tussen partijen in juli 2010 overeengekomen convenant vastgelegd, waarin op het punt van de omgang tussen de man en de kinderen is bepaald dat de kinderen eens in de veertien dagen, in de oneven weekenden, van vrijdag tot en met zondag ongeveer 19.30 bij de man verblijven. In het convenant is verder bepaald:
De vrouw en de man zijn zelf verantwoordelijk voor de invulling van de weekenden en bepalen derhalve zelf wat zij in een weekend doen als de kinderen bij hen verblijven. De vrouw en de man overleggen rechtstreeks met de kinderen over de invulling van hun weekend. Eventuele vragen hierover stellen de kinderen zelf aan de betreffende ouder, deze geeft rechtstreeks antwoord aan de kinderen.
1.4 De vrouw heeft [kind 1] in het weekend van 1 tot en met 3 oktober 2010 niet bij de man gebracht, omdat [kind 1] een volleybalwedstrijd moest spelen.
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
2. De man heeft de vrouw gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Assen en gevorderd, samengevat, veroordeling van de vrouw tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom. De man baseert deze vordering op het feit dat de vrouw in het weekend van 1 tot en met 3 oktober 2010 [kind 1] niet bij de man heeft gebracht, omdat hij ([kind 1]) een volleybalwedstrijd moest spelen.
2.1 De vrouw heeft verweer gevoerd en (in reconventie) gevorderd te bepalen dat, totdat een beschikking is gegeven ten aanzien van een nog door de vrouw in te dienen verzoek tot wijziging van de zorg- en contactregeling tussen de man en [kind 1] en [kind 2] een regeling zal gelden, die inhoudt dat [kind 1] en [kind 2] recht hebben op omgang met de man gedurende een weekend per twee weken van vrijdagavond tot zondagavond, alsmede gedurende helft van de vakanties en feestdagen.
2.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering van de man, onder matiging van de gevorderde dwangsom, toegewezen en die van de vrouw afgewezen.
De bespreking van de grieven
3. Het hof stelt voorop dat blijkens het petitum van de appeldagvaarding het hoger beroep zich uitsluitend richt tegen de toewijzing van de vordering van de man (in oorspronkelijk conventie) en derhalve niet tegen de afwijzing van de vordering van de vrouw (in oorspronkelijk reconventie).
4. Met grief 1 stelt de vrouw het verschil van mening tussen haar en de man omtrent de uitleg van de overeengekomen omgangsregeling aan de orde. Het gaat dan om de vraag of de man gehouden is eraan mee te werken dat de kinderen hun sporten mede beoefenen op de dagen waarop hij omgang met hen heeft. Het standpunt van de man komt erop neer dat dit niet het geval is en dat hij uiteindelijk zelf beslist hoe hij de omgangsdagen met de kinderen doorbrengt.
5. Het hof overweegt dat in de omgangsregeling is bepaald:
De vrouw en de man zijn zelf verantwoordelijk voor de invulling van de weekenden en bepalen derhalve zelf wat zij in een weekend doen als de kinderen bij hen verblijven. De vrouw en de man overleggen rechtstreeks met de kinderen over de invulling van hun weekend. Eventuele vragen hierover stellen de kinderen zelf aan de betreffende ouder, deze geeft rechtstreeks antwoord aan de kinderen.
6. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de uitleg die de vrouw daaraan geeft, namelijk dat het aan de kinderen moet worden overgelaten of zij gaan sporten in de weekeinden dat ze bij de man verblijven, niet kan worden gevolgd. Deze uitleg wordt echter niet door de vrouw verdedigd. Zoals zij in de toelichting op de onderhavige grief heeft uiteengezet, verdedigt de vrouw de uitleg dat de ouder waar de kinderen in het weekend verblijven in overleg met hen de weekenden invult.
7. Met de vrouw is het hof van oordeel dat de man zich in bedoeld overleg, bij een redelijke uitleg van de regeling en gelet op het belang van de kinderen, niet op het standpunt kan stellen dat de kinderen in de omgangsweekenden niet hun sporten mogen beoefenen. Zoals de vrouw terecht heeft aangevoerd, delen de man en de vrouw het ouderlijk gezag en zijn zij gezamenlijk verantwoordelijk voor het geestelijke en fysieke welzijn van de kinderen. Tot die verantwoordelijkheid behoort naar het oordeel van het hof tevens om de kinderen in staat stellen hun sport(en) te beoefenen, nu sport zowel in fysiek als sociaal opzicht een belangrijk element in het leven van veel kinderen is. Dit geldt zeker als de kinderen zelf graag willen sporten, zoals in het onderhavige geval. Van algemene bekendheid is dat sport nu eenmaal vaak (mede) in de weekenden plaatsvindt. Als dan daarvan het gevolg is dat de kinderen in de omgangsweekenden niet voortdurend bij de man thuis kunnen zijn, dan zal hij dat in het belang van de kinderen tot in redelijke mate hebben te aanvaarden. Het moge zo zijn dat de man de kinderen maar eens in de veertien dagen een weekend bij zich heeft, er staat tegenover dat de scheiding tussen hun ouders voor de kinderen onnodig extra leed veroorzaakt indien het tot gevolg geeft dat zij hun sport niet ten volle kunnen beoefenen. De man kan bovendien de kinderen bij het sporten vergezellen. Daar komt bij dat de vrouw heeft aangeboden te helpen met brengen en halen. Van alle betrokkenen mag daarbij wel worden verwacht dat in redelijkheid een balans wordt gevonden tussen de behoeften van de kinderen en de gerechtvaardigde wens van de man om ook thuis bij de kinderen te kunnen zijn of een andere invulling aan de weekenden te kunnen geven. Het is echter niet aan de voorzieningenrechter om daarin minutieuze regels te ontwikkelen, maar in eerste instantie aan het gezond verstand van de ouders en hun verantwoordelijkheidsbesef om tot een voor ieder aanvaardbare regeling te komen. Slagen zij daarin onverhoopt niet, dan ligt in de rede opnieuw de mediator of de bodemrechter te adiëren.
De grief slaagt.
8. De vrouw heeft in de toelichting op grief 4 (feitelijk is dat de derde grief) onder meer aangevoerd dat het opleggen van een dwangsom in het onderhavige geval disproportioneel is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit het over en weer gestelde blijkt dat het onderhavige incident het enige voorval is dat tussen partijen inzake de omgang tot nu toe heeft plaatsgevonden en de omgang overigens zonder incidenten verloopt. Voorts is niet gebleken van enige onwil bij de vrouw, maar van een verschil van visie tussen haar en de man omtrent de vraag of de man bereid moet zijn de kinderen tijdens de omgangsdagen in staat te stellen hun sport uit te oefenen. Hierbij stelt juist de man zich niet op in het belang van de kinderen, zoals het hof bij grief 1 heeft overwogen. Van een “aan de laars lappen van de omgangsregeling door de vrouw”, zoals de man stelt, is dan ook geenszins gebleken. Om onder die omstandigheden de overeengekomen omgangsregeling met een dwangsom te verzwaren, acht het hof onterecht. Het stelt bovendien de verhoudingen onnodig op scherp en is daarom niet in het belang van de kinderen (vergl. HR 24-03-2000, NJ 2000/356). Het voorgaande klemt temeer nu het convenant in een geschillenregeling voorziet, waarvan de man klaarblijkelijk geen gebruik heeft gemaakt. Ook deze grief slaagt.
9. Het slagen van de grieven 1 en 4 leidt tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Bij de bespreking van grief 2 heeft de vrouw geen belang.
10. De kosten van zowel de eerste aanleg als die van het hoger beroep zal het hof tussen partijen compenseren als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het appel onderworpen (dat wil zeggen: voor zover in conventie gewezen)
en opnieuw rechtdoende:
weigert alsnog de door de man gevorderde voorziening;
compenseert de kosten van de eerste aanleg (in conventie) en het hoger beroep aldus, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 mei 2011 in bijzijn van de griffier.