Uitspraak
Arrest d.d. 28 juni 2011
Zaaknummer 200.046.229/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.P. Wempe, kantoorhoudende te Drachten,
tegen
[B.V. Z],
gevestigd te Sneek,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [B.V. Z],
advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 7 december 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Op 9 februari 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben beide partijen een akte genomen, waarbij ook producties in het geding zijn gebracht.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Vaststaande feiten
1. Tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten in rechtsoverwegingen2.1 tot en met 2.6 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog is komen vast te staan, komen de feiten op het volgende neer.
1.1. [de registeraccountant] RA is registeraccountant. Hij oefent zijn beroep uit in [B.V. Z]. In 1998 is [appellant] klant geworden bij [B.V. Z]. [appellant] heeft twee bedrijven, [bouwbedrijf X] en [Y]. Vanaf 2001 verzorgde [B.V. Z] de volledige administratie, behoudens facturering, van de bedrijven van [appellant] en had hij opdracht de jaarrekeningen samen te stellen.
1.2. In juni 2002 zijn bij [appellant] financieringsproblemen ontstaan doordat een belangrijke klant een aanzienlijke vordering van [appellant] onbetaald liet. De bank van [appellant], Rabobank Sneek-Zuidwest Friesland (hierna: de Rabobank) stemde niet in met verlenging van een tijdelijk krediet van € 30.000,00, bovenop het verstrekte krediet van € 80.000,00, na augustus 2002.
1.3. In een brief van 14 november 2002 heeft [appellant] de opdracht aan [B.V. Z] per 1 januari 2003 opgezegd. In deze brief heeft [appellant] onder meer aangegeven dat hij de jaarstukken 2002 door zijn nieuwe accountant wil laten opstellen.
1.4. [B.V. Z] heeft de concept-jaarrekeningen 2001 op 19 november 2002 naar [appellant] gestuurd. De concept-jaarrekeningen zijn kort daarna met [appellant] besproken.
1.5. Per 4 januari 2003 had [B.V. Z] een vordering van € 9.258,20 op [appellant] in verband met in de periode van 19 november 2002 tot en met 4 januari 2003 verzonden facturen voor verrichte werkzaamheden.
1.6. In januari 2003 heeft [de registeraccountant] in een telefoongesprek met [appellant] een beroep gedaan op zijn retentierecht.
1.7. In een brief van 11 februari 2003 aan [B.V. Z] heeft [appellant] een betalingsvoorstel gedaan. Het voorstel komt er op neer dat [appellant] per omgaande een bedrag van € 1.354,81 betaalt en het resterende bedrag vanaf week 8 van 2003 in tweewekelijkse termijnen van € 2.000,00. In de brief is onder meer vermeld:
"De boekhouding van 2002 zal direct na ontvangst van de laatste termijn worden overgedragen aan administratiekantoor [Q] te [plaats] c.q. aan ondergetekende. Wij verzoeken u de jaarrapporten van zowel [bouwbedrijf X] als [Y] definitief uit te draaien.
Direct na ontvangst van € 1.351,81 zullen de stukken welke benodigd zijn voor het invoeren van de beginbalans opgestuurd worden naar ons kantoor. "
1.8. Op 5 maart 2003 heeft [appellant] € 950,00 betaald en op 26 maart 2003 € 370,00.
In een brief van 27 maart 2003 aan [appellant] heeft [B.V. Z] het voorstel van [appellant] van de hand gewezen en zich haar retentierecht voorbehouden.
1.9. Nadat [B.V. Z] haar vordering op [appellant] ter incasso uit handen had gegeven, heeft [appellant] in een brief van zijn rechtsbijstandsverzekeraar van 6 juni 2003 aangegeven dat [B.V. Z] fouten heeft gemaakt bij zijn werkzaamheden en dat zij zich ten onrechte op een retentierecht heeft beroepen.
1.10. In een brief van 28 november 2003 aan [appellant] schreef [de accountmanager], accountmanager van de Rabobank, onder meer:
"Naar aanleiding van uw verzoek om uitbreiding van de financiering delen wij u het volgende mee.
(…)
Over de jaren 2001 en 2002 ontbreekt ons elk financieel inzicht. Een verantwoord kredietbeheer op basis van de actuele financiële positie van uw onderneming wordt ons op deze wijze onmogelijk gemaakt. Deze situatie is voor ons niet langer acceptabel en ik verzoek u hierbij dan ook dringend, mede in het belang van de continuïteit van uw onderneming, op zeer korte termijn alsnog zorg te dragen voor een afschrift van de definitieve accountantsrapporten 2001 èn 2002.
u zult begrijpen dat wij uw financieringsverzoek op dit moment dan ook niet kunnen honoreren."
1.11. [appellant] heeft in juli 2005 een klacht bij de (toenmalige) Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten ingediend tegen
[de registeraccountant]. De klacht houdt in dat [de registeraccountant] het retentierecht op onzorgvuldige wijze heeft ingeroepen. De Raad van Tucht heeft de klacht ongegrond verklaard. In een beslissing van 2 augustus 2007 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBB) op het door [appellant] ingestelde hoger beroep de klacht alsnog gegrond verklaard en heeft het [de registeraccountant] de maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd. In deze beslissing heeft het CBB onder meer overwogen dat het uitoefenen van het retentierecht in beginsel toelaatbaar te achten is, onder de voorwaarde dat de accountant een zorgvuldige belangenafweging maakt tussen zijn belang en dat van de cliënt. Het CBB oordeelde dat [de registeraccountant] ermee bekend was dat de Rabobank in oktober 2002 voor een besluit over de verlenging van de financiering verlangde te kunnen beschikken over de jaarrekening 2001 en dat de bank niet bereid was gebleken het krediet te verlengen op basis van de concept jaarrekening. Voorts nam het CBB in aanmerking dat [appellant] een betalingsvoorstel heeft gedaan, een eerste betaling heeft verricht en dat [de registeraccountant] niet op het voorstel heeft gereageerd, maar de vordering ter incasso uit handen heeft gegeven aan een deurwaarder. Het CBB overwoog verder:
"Onder deze omstandigheden heeft betrokkene zich naar het oordeel van het College in redelijkheid, naar tuchtrechtelijke maatstaven gemeten, niet op zijn retentierecht met betrekking tot de jaarrekening 2001 kunnen beroepen. Betrokkene kende de oorzaak van de liquiditeitsproblemen van appellant, had daar althans niet van onwetend behoren te zijn en had moeten begrijpen dat voor de continuïteit van de onderneming van appellant van groot belang was te kunnen beschikken over de financiële gegevens die door betrokkene werden gehouden. Appellante was voor zijn administratie volledig van betrokkene afhankelijk. Tot de liquiditeitsproblemen van appellant waren de rekeningen van betrokkene steeds voldaan. In het bijzonder moet betrokkene worden aangerekend dat zijn reactie op het betalingsvoorstel van 11 februari 2003 achterwege is gebleven hoewel dat vergezeld ging van een eerste betaling. Bij de ten uitvoerlegging van dit voorstel zou zowel aan het belang van betrokkene bij voldoening van de betreffende facturen als het belang van appellant in belangrijke mate worden tegemoet gekomen."
Procedure in eerste aanleg
2. [B.V. Z] heeft [appellant] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van
€ 9.836,98 in verband met openstaande facturen, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [appellant] heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld. Deze vordering strekt tot betaling van schadevergoeding ad € 23.835,00. Aan deze vordering legt [appellant] ten grondslag dat hij schade heeft geleden als gevolg van door [B.V. Z] gemaakte fouten en diens (onzorgvuldige) uitoefening van het retentierecht.
3. De rechtbank heeft de vordering van [B.V. Z] in conventie grotendeels toegewezen en de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
Reikwijdte van het appel / nieuwe grieven?
4. Het hof stelt vast dat de grief zich niet keert tegen de beslissing in conventie, behoudens voor zover het betreft het beroep op verrekening. De grief is evenmin gericht tegen de beslissing in reconventie, voor zover het betreft de schadepost “reiskosten [R]”. Het geschil in appel is dan ook beperkt tot de vordering tot schadevergoeding van [appellant] in verband met de uitoefening van het retentierecht door [B.V. Z].
5. De rechtbank heeft vastgesteld dat de stelling van [B.V. Z], dat de onbewerkte gegevens die zij onder zich had op het eerste verzoek van [appellant] aan hem zijn geretourneerd, door [appellant] is erkend. [appellant] is in de memorie van grieven niet opgekomen tegen deze vaststelling. In de brief van 1 februari 2011 van de advocaat van [appellant] aan het hof, overgelegd bij de ter gelegenheid van de comparitie genomen akte, is aangegeven dat het retentierecht ook betrekking had op onbewerkte stukken. Voor zover in deze stelling een nieuwe grief moet worden gezien, stelt het hof vast dat de grief niet in de memorie van grieven is opgeworpen, maar in een processtuk dat dateert van zes-en-een-half jaar nadien, in de slotfase van de procedure. Nu [B.V. Z] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met het aanvoeren van een nieuwe grief en onduidelijk is waarom deze grief niet in een eerdere fase van de appelprocedure had kunnen worden opgeworpen, zal het hof de grief als tardief passeren.
6. Vaststaat dat [B.V. Z] haar retentierecht niet alleen heeft uitgeoefend op de concept-jaarstukken 2001 (in elk geval in die zin dat zij geweigerd heeft deze jaarstukken van het predicaat “definitief” te voorzien), maar ook op de door haar verrichte administratieve bewerkingen over 2002. [appellant] heeft steeds betoogd dat het uitoefenen van het retentierecht door [B.V. Z] onzorgvuldig is geweest. Het lijkt er op dat hij daarbij het oog heeft gehad op alle door [B.V. Z] bewerkte stukken. Helemaal duidelijk is dat niet, omdat [appellant] zijn stellingen heeft toegespitst op de jaarstukken 2001. De rechtbank is in het vonnis van 28 juli 2004 ook alleen ingegaan op het retentierecht betreffende de jaarstukken 2001. Zij heeft het retentierecht op de andere bewerkte stukken onbesproken gelaten.
7. In de grief keert [appellant] zich alleen tegen wat de rechtbank heeft overwogen over het retentierecht op de jaarstukken 2001. Hij keert zich niet tegen het onbesproken laten door de rechtbank van het retentierecht op de andere stukken. Pas in de al genoemde brief van de advocaat van [appellant] aan het hof van 1 februari 2011 heeft [appellant] aangegeven dat ook op andere stukken retentierecht is uitgeoefend. Uit deze brief leidt het hof ook af dat [appellant] van oordeel is dat een deel van de schade - de kosten vanwege extra administratieve werkzaamheden - veroorzaakt is door het retentierecht op die andere stukken. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [appellant] een en ander herhaald en toegelicht. Voor zover in deze stellingen een grief gelezen moet worden tegen het niet in rekening brengen door de rechtbank van het retentierecht op andere stukken dan de jaarstukken 2001 - helemaal duidelijk is dat niet - geldt dat het hof ook deze grief als tardief buiten beschouwing zal laten op de hierboven met betrekking tot de andere nieuwe grief vermelde gronden.
8. Uit het bovenstaande volgt dat in appel nog slechts het retentierecht op de jaarstukken 2001 van belang is.
Bespreking van de grief
9. [B.V. Z] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet alleen betoogd dat zij bij de uitoefening van haar retentierecht niet onzorgvuldig heeft gehandeld, maar ook dat geen sprake is van causaal verband tussen de uitoefening van het retentierecht en de door [appellant] geleden schade. Wanneer dat laatste verweer van [B.V. Z] slaagt, kan in het midden blijven of [B.V. Z] onzorgvuldig gehandeld heeft. Het hof zal dit verweer dan ook eerst bespreken.
10. [appellant] stelt dat de Rabobank vanwege het achterwege blijven van de definitieve versie van de jaarstukken 2001 geweigerd heeft het tijdelijke krediet te verlengen en niet wilde instemmen met een verhoging van het krediet. Pas veel later, toen [appellant] wel adequate cijfers kon produceren, is alsnog een kredietverhoging gerealiseerd, aldus [appellant] (vgl. de akte van [appellant] van 16 maart 2010, blz. 3). In de brief van zijn advocaat bij de akte van 9 februari 2011 heeft [appellant] dit geconcretiseerd. Uit deze brief blijkt dat de kredietverhoging pas in april 2004 is gerealiseerd. Volgens [appellant] werd hij door het ontbreken van kredietruimte beperkt in zijn mogelijkheden om materialen in te kopen, waardoor stilstandschade is ontstaan, en kon hij zijn leveranciers niet tijdig betalen, waardoor hij geconfronteerd werd met buitengerechtelijke kosten en kosten vanwege het onderhouden van contacten met zijn schuldeisers.
11. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stellingen over het causaal verband tussen het ontbreken van de definitieve versie van de jaarstukken 2001 en het uitblijven van aanvullende financiering door de Rabobank onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat het aan [appellant] verstrekte overbruggingskrediet al eindigde in augustus 2002, ruimschoots voordat de concept jaarstukken 2001 gereed waren en voordat [B.V. Z] zich ten aanzien van die jaarstukken op haar retentierecht beriep. Reeds om die reden is van causaal verband tussen het niet voortzetten van het overbruggingskrediet en het retentierecht geen sprake. Vervolgens is onvoldoende aannemelijk geworden dat de Rabobank de kredietaanvraag van [appellant] wel gehonoreerd zou hebben wanneer [appellant] eind 2002/begin 2003 zou hebben beschikt over de definitieve jaarstukken 2001. Uit de door [appellant] in het geding gebrachte brief van [de accountmanager] van de Rabobank van 28 november 2003 volgt dat de Rabobank niet alleen wilde beschikken over de jaarstukken betreffende 2001, maar ook over die betreffende 2002. Dat volgt ook uit de verklaring van de heer [appellant] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep. [appellant] heeft toen onder meer verklaard:
"Eind december 2002 zat ik weer op het kredietmaximum. In de periode dat ik daarover in overleg met de bank was – najaar 2002 – heb ik [B.V. Z] gevraagd om de jaarstukken 2001 met spoed op te stellen. De bank had de jaarstukken nodig. Daarnaast wilde de bank inzicht in het jaar 2002. De bank wilde daar later – toen het jaar 2002 verstreken was – ook jaarstukken van hebben. Wij konden de jaarstukken niet produceren, omdat [B.V. Z] beschikte over de bewerkingen van de boekhouding over 2002."
Dat de Rabobank eind 2002/begin 2003 ook wilde beschikken over de jaarstukken betreffende 2002 acht het hof overigens ook alleszins aannemelijk. Het betekent wel dat de Rabobank de kredietaanvraag niet heeft afgewezen, enkel vanwege het ontbreken van de definitieve jaarstukken betreffende 2001. Dat leidt ertoe dat geen sprake is van conditio sine qua non verband tussen het uitoefenen van het retentierecht door [B.V. Z] op de jaarstukken 2001 en het niet honoreren van het verzoek om uitbreiding van de kredietfaciliteit. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de mogelijke onzorgvuldigheid van [B.V. Z] betreffende het uitoefenen van het retentierecht op de bewerkingen van de administratie over 2002 in hoger beroep niet meer ter discussie staat, zodat in het midden kan blijven of er causaal verband bestaat tussen dat retentierecht en de beslissing van de Rabobank.
12. Nu causaal verband tussen het [B.V. Z] in de grief verweten handelen en de schade van [appellant] ontbreekt, heeft [appellant] geen belang bij verdere bespreking van de grief.
De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank kan worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] belasten met de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II).
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [B.V. Z] gevallen, op € 385,00 aan verschotten en op € 2.235,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 juni 2011 in bijzijn van de griffier.