Uitspraak
Arrest d.d. 26 juli 2011
Zaaknummer 200.085.337/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. Th. Pluijter, kantoorhoudende te Groningen,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging,
advocaat: mr. F.B. Flooren, kantoorhoudende te Groningen,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 4 maart 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 maart 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 april 2011.
In de dagvaarding zijn de tegen genoemd vonnis opgeworpen grieven opgenomen. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"te vernietigen het vonnis door de Voorzieningenrechter te Groningen op 4 maart 2011 uitgesproken tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde en opnieuw rechtdoende geïntimeerde ([geïntimeerde]), uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:
1. naleving van de uitspraak van de Rechtbank Groningen, de dato 14 september 2010, onder nummer 116437 / FA RK 10-445;
2. het overleggen van bewijs indien het kind vanwege ziekte of anderszins niet instaat is de man te bezoeken;
3. het berichten van de man als het kind is hersteld of anderszins in staat is wederom de man
te bezoeken;
4. bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 200,-- per keer als zij een gevolg geeft aan genoemde uitspraak, gemaximeerd tot een bedrag van € 2.400,--, dan wel voor een bedrag en periode welke het Hof in goede justitie meent te kunnen opleggen;
5. de proceskosten in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis in kort geding van de Rechtbank Groningen d.d. 4 maart 2011 (zaak/rolnummer: 124194 / KG ZA 11-38) te bekrachtigen, eventueel met verbetering van gronden."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten waarbij de raadsman van [appellant] een pleitnota heeft overgelegd.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. Overeenkomstig de door het hof met partijen gemaakte afspraak heeft de raadsman van [appellant] het hof bij faxbericht van
14 juli 2011 ingelicht over het verloop van de zitting bij de rechtbank Groningen van diezelfde dag. De raadsman heeft in zijn faxbericht meegedeeld dat hij daarvan een kopie heeft gezonden aan de raadsvrouwe van [geïntimeerde].
De grieven
[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de door de voorzieningenrechter in de r.o. 2.1. tot en met 2.4. vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal deze feiten herhalen aangevuld met enige feiten tevens die tussen partijen als vaststaand hebben te gelden.
1.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad uit welke relatie [in 2009] is geboren [kind]. [appellant] heeft [kind] erkend.
De relatie is geëindigd. [kind] verblijft bij [geïntimeerde].
1.2. Bij beschikking van de rechtbank Groningen van 14 september 2010 is tussen [appellant] en [kind] een voorlopige omgangsregeling vastgesteld op grond waarvan [appellant] gerechtigd is [kind] eens in de veertien dagen bij zich te ontvangen op zaterdag van 12.00 uur tot 18.00 uur, waarbij een derde zorg draagt voor het brengen en halen van het kind.
1.3. [geïntimeerde] heeft haar medewerking aan de omgangsregeling tussen [appellant] en [kind] beëindigd.
1.4. De hiervoor onder 1.2. vermelde beschikking is door dit hof bij beschikking van
7 juli 2011 bekrachtigd.
1.5. De rechtbank Groningen heeft - blijkens het hiervoor vermelde faxbericht van de raadsman van [appellant] - op 14 juli 2011 bepaald dat na een zestal begeleide omgangsmomenten tussen [appellant] en [kind] de hiervoor onder 1.2. vermelde beschikking voorlopig moet worden nagekomen. De Raad voor de Kinderbescherming is opgedragen een onderzoek te starten.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellant] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
I. [geïntimeerde] gehouden is om de op 14 september 2010 door de rechtbank te Groningen vastgestelde voorlopige omgangsregeling na te leven;
II. indien [kind] vanwege ziekte of anderszins niet in staat is [appellant] te bezoeken, [geïntimeerde] daarvan bewijs overlegt;
III. indien [kind] hersteld of anderszins weer in staat is wederom de man te bezoeken, zij [appellant] hierover bericht;
IV. [geïntimeerde] aan [appellant] een dwangsom verbeurt van € 200,00 voor iedere keer dat zij geen gevolg aan het in de onderhavige procedure te wijzen vonnis geeft, zulks tot een maximum van € 2.000,00 dan wel voor een bedrag en periode in goede justitie te bepalen.
2.1. [geïntimeerde] heeft de vorderingen betwist.
2.2. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
Het spoedeisend belang
2.3. Het in eerste aanleg door [appellant] gestelde spoedeisend belang is door [geïntimeerde] niet betwist. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep op 13 juli 2011 is het spoedeisend belang van [appellant] bij zijn vorderingen opnieuw aan de orde gekomen, toen bleek dat de rechtbank Groningen ter zitting van 14 juli 2011 zou voortgaan met de behandeling van het verzoek van [appellant] tot vaststelling van een omgangsregeling. Gelet op de inhoud van voormeld faxbericht van 14 juli 2011 heeft [appellant] ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen nu de omgangsregeling waarvan hij nakoming vordert, vooralsnog in stand blijft.
De behandeling van de grieven
3. [appellant] is met de grieven I tot en met III opgekomen tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat vooralsnog onvoldoende is gebleken dat het belang van [kind] ermee is gediend dat het kind op regelmatige basis contact met [appellant] kan onderhouden en de beslissing dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen.
4. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en gewezen op de verstoorde communicatie tussen partijen en de spanningen die dit ook bij [kind] oproept.
5. Het hof overweegt dat de beschikking van de rechtbank Groningen van
14 september 2010 waarbij de voorlopige omgangsregeling is vastgesteld, door dit hof bij beschikking van 7 juli 2011 is bekrachtigd. Nu uit genoemd faxbericht van 14 juli 2011 blijkt dat de rechtbank Groningen heeft beslist dat - na een korte overgangsperiode - de voorlopige omgangsregeling gehandhaafd blijft totdat nader zal worden beslist, dient het hof zich in dit kort geding te richten naar de inhoud van de beschikking van de rechtbank Groningen van 14 september 2010. Het hof zal dan ook voorbij gaan aan hetgeen [geïntimeerde] omtrent de spanningen rond de bezoekregeling heeft aangevoerd.
De grieven I tot en met III slagen derhalve.
6. Nu de grieven slagen, zal het hof de vorderingen van [appellant] hebben te behandelen. Gelet op de devolutieve werking van het appel zal het hof daarbij tevens de door [geïntimeerde] ook in eerste aanleg gevoerde verweren dienen te betrekken.
7. Het hof stelt vast dat [appellant] in zijn vordering onder I nakoming vordert van de voorlopige omgangsregeling zoals deze bij voornoemde beschikking van
14 september 2010 tussen hem en de minderjarige [kind] is vastgesteld. Het hof neemt bij de beoordeling van de vordering sub I als uitgangspunt dat de bij rechterlijke uitspraak vastgestelde omgangsregeling door partijen dient te worden nageleefd. Nu [appellant] niet heeft toegelicht welk belang hij desondanks bij zijn vordering onder I heeft, dient deze als ongegrond te worden afgewezen.
8. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering sub II aangevoerd dat de bezoekregeling een aantal malen geen doorgang heeft kunnen vinden omdat [geïntimeerde] liet weten dat [kind] ziek was. [appellant] ontvangt daarvan geen verificatoir bewijs en wanneer hij om informatie vraagt, wordt daarop niet gereageerd. Zonder een doktersverklaring verwacht [appellant] dat een ongecontroleerde ziektemelding een probaat middel is in het frustreren van de omgangsregeling. Hij heeft dan ook belang bij deze bewijsstukken, aldus [appellant].
9. [geïntimeerde] heeft de vordering betwist en daartoe aangevoerd dat het vaak niet mogelijk is een doktersverklaring te verkrijgen.
10. Het hof is van oordeel dat deze vordering dient te worden afgewezen. Het hof kan zich de wens van [appellant] om er zeker van te zijn dat de omgangsregeling wegens ziekte van [kind] en niet om een andere reden geen doorgang kan vinden, indenken. De vordering houdt echter niet alleen een veroordeling van [geïntimeerde] in om iets te doen, maar verplicht tevens een derde om de door [appellant] gewenste verklaring op te maken en aan [geïntimeerde] af te geven. In de tussen partijen aanhangige procedure kan een derde daartoe echter niet worden veroordeeld.
11. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering sub III aangevoerd dat hij er belang bij heeft te weten wanneer [kind] na een ziekte weer is hersteld.
12. [geïntimeerde] heeft tegen deze vordering geen althans niet een voor het hof kenbaar verweer gevoerd.
13. Het hof is van oordeel dat wanneer [kind] kennelijk zo ziek is dat hij niet in staat is op een zaterdag van 12.00 tot 18.00 uur bij de man te verblijven, van [geïntimeerde] mag worden gevergd dat zij [appellant] op de hoogte houdt van het verloop van de ziekte van [kind] en van zijn herstel. Deze vordering zal dan ook worden toegewezen.
14. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering onder IV aangevoerd dat hij oplegging van een dwangsom wenselijk acht, omdat [geïntimeerde] zowel het recht van [appellant] tot omgang met [kind] als de beschikking van de rechtbank frustreert.
15. [geïntimeerde] heeft de vordering betwist en daartoe aangevoerd dat [appellant] in deze vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat hij tegen de afwijzing van deze vordering geen grief heeft ontwikkeld. Indien dit verweer zou worden gepasseerd, heeft [geïntimeerde] primair aangevoerd dat zij in de onmogelijkheid verkeert de beschikking uit te voeren zodat de vordering dient te worden afgewezen en subsidiair dat de dwangsom in omvang en maximum dient te worden gematigd, nu zij met haar kinderen van een bijstandsuitkering moet rondkomen en er geen ruimte is voor de voldoening van extra kosten.
16. Het hof overweegt dat uit de grieven van [appellant] voldoende duidelijk blijkt dat hij het niet eens is met het vonnis van de voorzieningenrechter en de overwegingen waarop de beslissing rust, en dat hij verlangt dat het hof zijn vorderingen alsnog toewijst. [appellant] kan dan ook in deze vordering worden ontvangen.
17. In r.o. 5. is al overwogen dat het hof zich dient te richten naar de inhoud van de beschikking van de rechtbank van 14 september 2010. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof niet en in elk geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat is de in deze beschikking vastgestelde omgangsregeling na te komen. [geïntimeerde] heeft wel gesteld dat zij geen derden kan vinden die [kind] willen brengen en halen, maar zij heeft deze stelling niet en in elk geval onvoldoende onderbouwd. Bovendien valt niet uit te sluiten dat [appellant] wel in staat is een derde te vinden die bereid is [kind] te brengen en te halen. Gelet op de houding die [geïntimeerde] tot nu toe bij de naleving van de omgangsregeling heeft ingenomen, acht het hof de vaststelling van een dwangsom geïndiceerd. Het hof zal mede gelet op de financiële omstandigheden van [geïntimeerde] de hoogte van de te verbeuren dwangsom en het maximum vaststellen als hierna in het dictum te vermelden.
De slotsom
18. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover in dit vonnis de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen. De vorderingen van [appellant] zullen deels worden toegewezen en deels afgewezen zoals hiervoor is overwogen.
19. Gelet op de verhouding die tussen partijen heeft bestaan, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. Het hof vindt in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de houding van [geïntimeerde] en de kosten die met de procedures zijn gemoeid, thans geen grond om tot een andersluidend oordeel te komen.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om, indien [kind] na een ziekte hersteld of anderszins weer in staat is [appellant] te bezoeken, [appellant] hierover te berichten;
bepaalt dat [geïntimeerde] aan [appellant] een dwangsom verbeurt van € 50,00 voor iedere keer dat zij geen gevolg geeft aan de door de rechtbank Groningen in haar beschikking van 14 september 2010 vastgestelde omgangsregeling dan wel aan de veroordeling in het dictum van dit arrest zulks tot een maximum van € 1.000,00;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en D.J. Buijs
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 juli 2011 in bijzijn van de griffier.