Uitspraak
Arrest d.d. 9 augustus 2011
Zaaknummer 200.089.504/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Stichting Zorgverlening De Friese Wouden,
gevestigd te Drachten,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: De Friese Wouden,
advocaat: mr. S. Veenstra, kantoorhoudende te Drachten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. D.J. van der Bij, kantoorhoudende te Drachten.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 13 mei 2011 door de voorzieningenrechter van sector kanton, locatie Leeuwarden van de rechtbank Leeuwarden (verder: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 juni 2011 is door De Friese Wouden hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 juni 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, het vonnis van de kantonrechter ex artikel 254 lid 4 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres gewezen te vernietigen en opnieuw recht doende, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, geïntimeerde alsnog in haar vorderingen jegens appellante niet-ontvankelijk te verklaren, althans geïntimeerde haar vorderingen te ontzeggen dan wel af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."
Er is van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"Geïntimeerde verzoekt u het hof:
- het bestreden vonnis te bekrachtigen;
- appellant te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, waaronder het salaris van
gemachtigde;
- een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De Friese Wouden heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder de overwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het beroepen vonnis (hetwelk in kopie aan dit arrest is gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
2. In hoger beroep staat voorts het volgende vast:
- Cavari Clinics heeft naar aanleiding van een aanvraag door de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] bij brief d.d. 18 januari 2011 offerte aan De Friese Wouden gedaan voor een mulidisciplinaire diagnostische expertise bij [geïntimeerde]. Het bedrag waarvoor men bereid was het onderzoek te verrichten bedroeg € 3.950,--(exclusief BTW).
- Bij brief van 8 juli 2010 maakt de GZ-psycholoog [naam GZ-psycholoog] aan de huisarts [naam huisarts] van [geïntimeerde] melding van de beëindiging van het contact met [geïntimeerde], dat op verzoek van de huisarts vanaf maart 2010 was opgestart (productie 19 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg).
3. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een loonvordering in kort geding de rechter niet alleen dient te onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 28-05-2004, LJN: AP0263).
4. De kantonrechter heeft enkel de aannemelijkheid van toewijzing van de vordering in de bodemprocedure onderzocht en heeft, nadat hij tot het oordeel was gekomen dat De Friese Wouden ten onrechte de loonbetaling aan [geïntimeerde] heeft opgeschort, de gevorderde voorzieningen toegewezen.
Met betrekking tot de grieven:
5. De grieven komen tegen die beslissing op en leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Ze zullen gezamenlijk worden behandeld.
6. Doorslaggevend voor het oordeel van de kantonrechter is - blijkens hetgeen onder 5.3 van het beroepen vonnis is overwogen - het advies van de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] d.d. 16 december 2010, als weergegeven onder 2.15 van de vaststaande feiten, welk advies - voor wat betreft de medische expertise - niet door De Friese Wouden is opgevolgd. Dientengevolge is - in de woorden van de kantonrechter - niet iedere onduidelijkheid over de oorzaak van de klachten van [geïntimeerde] weggenomen, zodat niet kan worden uitgesloten dat, indien uit die expertise was gebleken dat de klachten (ook) een andere oorzaak hebben een ander opbouwschema zou moeten worden opgesteld op basis waarvan [geïntimeerde] wel tot volledige werkhervatting zou hebben kunnen komen.
7. Het hof kan de kantonrechter in die gedachtegang niet volgen. Evident is dat de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 2] (producties 5, 7, 8 en 9 bij de inleidende dagvaarding) en de verzekeringsarts [naam verzekeringsarts] (productie 14 bij de inleidende dagvaarding), die beide bekend waren met het ziekteverleden (borstkanker) van [geïntimeerde], tot het oordeel zijn gekomen dat [geïntimeerde] de voorgestelde re-integratieactiviteiten kon ondernemen en dat dat oordeel door de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] is onderschreven. Dat [naam bedrijfsarts] daarnaast "zorgvuldigheidshalve" aan De Friese Wouden heeft geadviseerd een (naar later is gebleken) kostbare medische expertise te vragen, doet er niet aan af dat hij daarvoor - zonder enig voorbehoud - aangeeft het met de conclusies van [naam bedrijfsarts 2] en DO (Hof: lees het deskundigenoordeel waaraan het onderzoek door de verzekeringsarts [naam verzekeringsarts] ten grondslag lag)) eens te zijn.
Nu ook de rapportage van de GZ-psycholoog Van der Wiel(zie hiervoor onder de vaststaande feiten) in grote lijnen aansluit bij hetgeen [naam bedrijfsarts 2] en [naam verzekeringsarts] omtrent de balans tussen belasting en belastbaarheid bij [geïntimeerde] hebben aangegeven, valt voorshands, niet in te zien dat De Friese Wouden door het enkel niet opvolgen van het zorgvuldigheidshalve door [naam bedrijfsarts] gegeven aanvullende advies, in haar uit artikel 7: 611 BW voortvloeiende verplichtingen zou zijn tekort geschoten.
8. Het hof stelt vast dat De Friese Wouden in het gesprek met [geïntimeerde] op 13 december 2010, bevestigd bij brief van 21 december 2010, er andermaal op heeft aangedrongen dat [geïntimeerde] zich aan de gemaakte re-integratie afspraken dient te houden, met de waarschuwing dat anders haar loon voor wat betreft de niet hervatte uren zal worden stopgezet.
Nadat de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] vervolgens op 16 december 2010 had gerapporteerd het eens te zijn met de conclusies van de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 2] en de verzekeringsarts [naam verzekeringsarts] (in het kader van het deskundigenoordeel van de UWV) en [geïntimeerde] desondanks niet conform het re-ingratieplan méér is gaan werken en daartoe zelfs geen poging heeft gedaan, heeft De Friese Wouden bij brief van 26 januari 2011 [geïntimeerde] andermaal (onder verwijzing naar het “Sanctiebeleid De Friese Wouden, behorend bij het door haar gehanteerde verzuimbeleid) gedreigd met opschorting van het salaris voor de uren die zij niet werkt. Daarbij is tevens een eerste officiële waarschuwing gegeven. Ook daarna heeft [geïntimeerde] zelfs geen poging ondernomen om conform het re-integratieplan geleidelijk meer uren te gaan werken.
Bij brief van 11 februari 2011 is [geïntimeerde] andermaal gesommeerd haar re-integratie conform het voorliggende plan te vervolgen. Daarbij is een tweede officiële waarschuwing gegeven en is aangegeven, dat bij niet voldoen aan die sommatie, de loonbetaling voor wat betreft de uren waarop niet werd gere-integreerd zou worden gestaakt.
9. Nu ook aan die laatste sommatie door [geïntimeerde] geen gevolg is gegeven, was De Friese Wouden – naar het voorlopig oordeel van het hof – gerechtigd de loonbetaling voor de niet gewerkte re-integratie uren te staken. Zeker in het licht van het feit dat [geïntimeerde] – ondanks anders luidend advies van de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 2] (zie productie 9 bij de inleidende dagvaarding) niet verder is gekomen dan de 3 x 3 uren waarop ze sedert 16 augustus 2010 zat, kan op voorhand niet worden geoordeeld dat De Friese Wouden “te snel” tot het toepassen van een loonsanctie (opschorting en vervolgens stopzetting) is overgegaan.
10. De conclusie is derhalve dat het te weinig aannemelijk is dat de bodemrechter, in een eventueel bij hem aan te spannen procedure, zal oordelen dat de loonvordering van [geïntimeerde] op goede gronden is ingesteld, om de vordering in kort geding te honoreren. Het hof stelt daarenboven vast dat De Friese Wouden onweersproken heeft gesteld dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico.
11. De grieven treffen in zoverre doel en behoeven voor het overige geen behandeling.
Slotsom:
12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de gevorderde voorzieningen zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (salaris advocaat in appel: 1 punt tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis d.d. 13 mei 2011, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de gevorderde voorzieningen af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in beide instanties, tot op heden aan de zijde van De Friese Wouden in eerste aanleg begroot op nihil aan verschotten en op € 500,-- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 728,26 aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de procesadvocaat;
verklaart dit arrest voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.