Uitspraak
Arrest d.d. 16 augustus 2011
Zaaknummer 200.012.530/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de hoofdzaak van:
1. [appellante sub 1] ,
gevestigd te [plaats],
hierna te noemen: [B.V. X],
2. [appellante sub 2],
gevestigd te [plaats],
hierna te noemen: [B.V. Y],
3. [appellante sub 3],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [Z],
appellanten in het principaal appel, tevens geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Q],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Q],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel, tevens appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het verdere procesverloop
De inhoud van het tussenarrest d.d. 22 juni 2010 wordt hier overgenomen.
Op voordracht van [appellanten] zijn ter zitting vier getuigen gehoord;
de curatoren hebben afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquete;
[appellanten] hebben een conclusie na getuigenverhoor genomen, waarna de curatoren een memorie na enquête hebben genomen onder overlegging van producties;
[appellanten] hebben een akte uitlaten nadere producties genomen.
Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. In zijn tussenarrest van 22 juni 2010 heeft het hof voorshands bewezen geacht dat [appellanten] pas op 23 maart 2005 of kort daarvoor de jaarrekening van [Q], voorzien van de handtekening van [Z] en de vermelding van de datum van vaststelling door de algemene vergadering van aandeelhouders, aan de Kamer van Koophandel hebben gezonden, behoudens door [appellanten] te leveren tegenbewijs. Waar [appellanten] hebben gesteld dat zij de ondertekende jaarrekening over 2003 reeds op 19 november 2004 alsnog aan de Kamer van Koophandel hebben doen toekomen, hebben zij zoals het hof reeds heeft geoordeeld in zijn tussenarrest (r.o. 18) voldoende gesteld om tot dit tegenbewijs te worden toegelaten, hoewel van een eerdere publicatie als bedoeld in artikel 17 Handelsregisterwet Pro 1996 niet was gebleken.
2. Om aarzeling en twijfel te doen ontstaan ten aanzien van het feit dat voor het eerst op 23 maart 2005 of kort daarvoor de ondertekende jaarrekening is ingediend bij de Kamer van Koophandel hebben [appellanten] vier getuigen doen horen, te weten:
a. de heer [getuige 1] (destijds magazijnmedewerker in dienst van [BV1]);
b. de heer [getuige 2] (destijds administrateur/boekhouder in dienst van [BV1]);
c. [Z], geïntimeerde en bestuurder van de [vennootschappen van appellante];
d. de heer [getuige 3], sinds 14 maart 2005 advocaat van de [vennootschappen van appellante].
3. Getuige [getuige 1] verklaart dat hij op ‘enig moment’ naar de Kamer van Koophandel te Veendam is gegaan om daar een enveloppe af te geven. Hij verklaart niet welke stukken hij daarbij heeft afgegeven of bij benadering op welk moment. Dat [getuige 1] eerder in een onderhandse akte heeft verklaard dat hij in november 2004 een enveloppe heeft afgegeven bij de Kamer van Koophandel is voor het hof onvoldoende reden om zijn tegenover het hof onder ede uitdrukkelijk en herhaald afgelegde verklaring dat hij niet weet wanneer hij bij de Kamer van Koophandel te Veendam is geweest, te interpreteren als dat dit in november 2004 is geweest.
4. Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat, toen hij in maart 2005 bij de zaak werd betrokken, door hem de publicatie van de jaarstukken ter sprake is gebracht. Hij vernam van [Z] dat die stukken al twee keer waren ingediend. [getuige 3] kan echter niet meer verklaren dan wat hij vooral [Z] heeft horen zeggen in maart 2005, terwijl [Z] heeft verklaard dat [getuige 2] haar gezegd heeft dat de enveloppe was afgegeven en [getuige 2] dat op zijn beurt weer had vernomen van [getuige 1], die thans verklaart zich dit niet te herinneren. De verklaring van [getuige 3] heeft daarom slechts beperkte betekenis.
5. [getuige 2] heeft verklaard dat hij belast was met de voorbereidingen van de jaarstukken en de publicatie daarvan. Hij verklaart dat hij in de loop van een ochtend kort na de eerste indiening van de jaarstukken werd gebeld door de Kamer van Koophandel met de mededeling dat de gegevens niet volledig waren. Hij verklaart dat hij in de hal van het bedrijf kopieën van de jaarstukken door [Z] heeft laten tekenen in aanwezigheid van een secretaresse die volgens [getuige 2] niet '[A]' heette. [getuige 2] verklaart dat hij de stukken in een enveloppe aan [getuige 1] heeft gegeven met de instructie deze in te dienen bij de Kamer van Koophandel te Veendam en dat [getuige 1] een door de Kamer van Koophandel gestempeld ontvangstbewijs nog diezelfde dag heeft afgegeven aan [getuige 2].
6. [Z] is niet, zoals [appellanten] terecht hebben betoogd, een partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv Pro, maar dat neemt niet weg dat zij bij de uitkomst van de bewijsopdracht een groot persoonlijk belang heeft. Het hof zal daarom haar verklaring met voorzichtigheid beoordelen. Zij verklaart dat [getuige 2] haar 'ergens in november 2004' heeft gevraagd de stukken te ondertekenen. Zij heeft die stukken ´blind´ getekend in de hal van het bedrijf, in bijzijn van secretaresse [B]. Zij twijfelde er niet aan dat het ging om de jaarstukken 2003, maar heeft dat niet zelf gecontroleerd. Zij kan daarom niet uit eigen wetenschap verklaren dat het om de jaarstukken 2003 ging. [Z] verklaart dat zij tegen [getuige 2] heeft gezegd: 'breng de stukken maar direct terug' of iets dergelijks. Zij verklaart verder: '[getuige 1] heeft van de door hem weggebrachte stukken, door de Kamer van Koophandel gestempelde, exemplaren mee teruggenomen.'
7. [Z] heeft dus niet zelf de bezorging bij de Kamer van Koophandel gecontroleerd. Bovendien verschillen de verklaring van [getuige 2] en [Z] onderling enigszins. Zo werden de stukken volgens [Z] ondertekend in aanwezigheid van [B] terwijl dit volgens [getuige 2] juist niet '[A]' was. Verder verklaart [getuige 2] dat hij na ondertekening van [Z] geen instructies ontving, terwijl [Z] verklaart dat zij tegen [getuige 2] heeft gezegd: 'breng de stukken maar direct terug' of woorden van gelijke strekking. Uit die verschillen volgt niet dat de getuigen leugenachtig verklaren maar wel dat voorzichtigheid op zijn plaats is bij de weging van de verschillende verklaringen.
8. [appellanten] wijzen veelvuldig op een door de Kamer van Koophandel gestempeld ontvangstbewijs dat, volgens [Z] en [getuige 2], door [getuige 1] aan [getuige 2] is afgegeven. Hoewel dit bewijs van ontvangst voor [appellanten] het ultieme bewijsmiddel zou vormen, laten zij na dit in rechte over te leggen.
9. Dat is te meer opmerkelijk daar de gestelde indiening op 19 november 2004 van de jaarstukken 2003 volgens [appellanten] werd uitgevoerd tot herstel van een fout waarbij in ieder geval in maart 2005 duidelijk was dat dit ontvangstbewijs van groot belang was met het oog op mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. [Z] verklaart dat zij die stukken in maart 2005 gezien ‘zal hebben’. Het bestaan van een dergelijk ontvangstbewijs is, zonder toereikende verklaring welke ontbreekt, onbegrijpelijk en onaannemelijk in het licht van het door mr. [getuige 3] in maart 2005 gegeven advies de jaarstukken nogmaals in te dienen.
10. Van belang is ook de e-mail van 21 april 2011 van de heer [D] van de Kamer van Koophandel Noord-Nederland aan [geïntimeerde sub 2]. Deze e-mail is een antwoord op de e-mail van 19 april 2011 van [geïntimeerde sub 2] aan de Kamer van Koophandel.
11. [D] zet uiteen dat de procedure bij het deponeren van een jaarrekening bij het handelsregister er op neerkomt dat de Kamer van Koophandel bij een tweede indiening van de jaarstukken betreffende een bepaald boekjaar (bijvoorbeeld met aanpassingen of aanvullingen) deze gegevens inboekt in het ‘geautomatiseerde handelsregisterbestand’ en dat daarbij de eerdere gegevens in dat registerbestand worden overschreven.
12. Daarnaast wordt de jaarrekening echter gescand en digitaal gearchiveerd. Daarbij blijft ook de eerder ingediende jaarrekening bewaard in het 'deponeringsarchief' bewaard. Deze eerdere jaarrekening wordt, aldus [D],‘ook bij een verbeterde opgave hieruit nooit verwijderd!’
13. [D] schrijft in de overgelegde e-mail aan de curatoren:
‘Uit het deponeringsdossier blijkt niet dat de jaarrekening van [Q] B.V. over boekjaar 2003 omstreeks half november 2004 opnieuw is aangeboden bij het handelsregister. Bedoelde jaarrekening is pas op 23 maart 2005 bij het handelsregister gedeponeerd.’
14. Aan de bezwaren van [appellanten] tegen de brief van Kamer van Koophandel gaat het hof voorbij. Het staat de curatoren vrij om gebruik te maken van die bewijsmiddelen die hen het meest aangewezen voorkomen. Doordat de curatoren tevens hun brief van 19 april 2011 overleggen waarop de e-mail van de Kamer van Koophandel een reactie is, is duidelijk welke vragen gesteld zijn. Die vragen zijn helder en niet tendentieus geformuleerd. Ook de feiten die daarbij zijn voor-gelegd aan de Kamer van Koophandel bevatten geen onjuistheden en zijn niet eenzijdig.
15. Dat [appellanten] onvoldoende gelegenheid en tijd hebben gehad om hunnerzijds aan de Kamer van Koophandel vragen te stellen is niet aannemelijk. De brief van de curatoren werd door de Kamer van Koophandel binnen twee dagen beantwoord. [appellanten] hadden hetzelfde kunnen doen zodat zij voldoende tijd en gelegenheid hadden (tegen)vragen voor te leggen aan de Kamer van Koophandel. Onwelwillendheid van de Kamer van Koophandel om vragen van [appellanten] te beantwoorden is niet gesteld of gebleken.
16. De brief van de Kamer van Koophandel, het ontbreken van het ontvangstbewijs waarnaar [appellanten] veelvuldig verwijzen, alsmede de magere bewijsvoering door getuigeverklaringen brengen het hof tot het oordeel dat [appellanten] niet zijn geslaagd in het hen opgedragen tegenbewijs.
17. Daarmee dient er in rechte van te worden uitgegaan dat de getekende stukken pas op 23 maart 2005 of kort daarvoor voor depot zijn ingediend bij de Kamer van Koophandel. De termijn van art. 2:394 lid 3 BW Pro is derhalve met een periode van bijna 2 maanden overschreden, welke overschrijding geen onbelangrijk verzuim is in de zin van art. 2:248 lid 2 BW Pro. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. Het hof heeft de weerlegging van dit vermoeden al afgewezen in zijn tussenarrest van 22 juni 2010.
18. Het vorenstaande houdt in dat grief III faalt.
19. Zowel grief VII in het principaal appel als de (enige) incidentele grief zien op de door de rechtbank vastgestelde matiging dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor 80% van het boedeltekort. Volgens de curatoren is [appellanten] voor 100% aansprakelijk, terwijl volgens [appellanten] hun aansprakelijkheid dient te worden gematigd tot nihil. Daarnaast wordt in grief VII ook de omvang van het totale tekort in het faillissement weersproken.
20. Nu het hof op de onder 19 aangeduide onderwerpen nog moet beslissen en partijen voor het overige vergaand duidelijkheid hebben gekregen aangaande hun rechtsposities, zal het hof een comparitie van partijen gelasten. Daarbij kan tevens de omvang van het tekort in het faillissement aan de orde komen, nu sinds de dagvaarding in eerste aanleg bijna vijf jaar zijn verstreken. Tijdens die verschijning kunnen partijen hun standpunten uiteen zetten maar kan ook een schikking worden beproefd.
21. Voor het overige houdt het hof iedere beslissing in deze zaak aan.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen - [Z] alsmede de beide curatoren in persoon, de overige partijen deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 13 september 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
verstaat dat de advocaat van de curatoren uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellanten] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Voor het overige houdt het hof iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, G. van Rijssen en R. Feunekes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.