Uitspraak
Arrest d.d. 6 september 2011
Zaaknummer 200.029.976/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te Rotterdam,
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. N.H.G. Beltman, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit,
tegen
de stichting
Stichting Noord Nederlands Orkest,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: het NNO,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie heeft gepleit mr. M. Dijsselhof, advocaat te Assen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 september 2005, 16 november 2006, 28 juni 2007, 14 februari 2008 en 4 december 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 maart 2009, gevolgd door een herstelexploot van 26 maart 2009, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van het NNO tegen de zitting van 7 april 2009.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij één productie is overgelegd en waarin [appellant] zijn eis heeft vermeerderd, luidt:
"de vonnissen op 4 december 2008, 14 februari 2008, 28 juni 2007, 16 november 2006 en 29 september 2005 tussen partijen gewezen door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een totaal bedrag ad € 209.792,33 aan achterstallige bruto salaris over de seizoenen 1991 tot en met 1 mei 2004, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119, de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro en de buitengerechtelijke kosten ad 10% over dat bedrag en tevens geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de pensioenschade, op te maken bij staat, die appellant lijdt als gevolg van premieafdracht die is gebaseerd op een salaris zonder de in deze procedure gevorderde looncomponenten, alsmede de schade die het gevolg is van de te laag vastgestelde WW-uitkering en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord, waarbij een productie in het geding is gebracht, is door het NNO verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het principaal appel:
[appellant] in diens hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans de door deze tegen de vonnissen van de kantonrechter te Groningen van resp. 29 september 2005, 16 november 2006, 28 juni 2007, 14 februari 2008 en 4 december 2008 opgeworpen grieven te verwerpen en het door hem gevorderde af te wijzen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden;
in het incidenteel appel:
de vonnissen van de kantonrechter te Groningen van resp. 29 september 2005, 16 november 2006, 28 juni 2007, 14 februari 2008 en 4 december 2008 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en verbetering van de gronden, [appellant] in zijn vorderingen alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen;
in het principaal en incidenteel appel:
[appellant] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
Door [appellant] is in het incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord met als conclusie:
"tot verwerping van de grieven in het incidenteel appel en het door NNO gevorderde af te wijzen, zonodig onder aanvulling op verbetering van de gronden, met veroordeling van het NNO in de proceskosten van beide instanties."
Voorts heeft het NNO een akte genomen waarop [appellant] een antwoordakte heeft genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [appellant] stukken overgelegd. Het NNO was daarmee niet bekend. [appellant] heeft toegelicht dat de onderhavige bescheiden (door het NNO opgestelde presentielijsten) door het NNO tijdens het geding in eerste aanleg ter griffie van de rechtbank zijn gedeponeerd. Het NNO kon wel bevestigen dat zij tijdens het geding in eerste aanleg stukken ter griffie heeft gedeponeerd maar kon niet bevestigen dat het om de onderhavige bescheiden gaat.
Ten slotte heeft het NNO de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Partijen hebben meegedeeld er de voorkeur aan te geven dat het hof de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zestien grieven opgeworpen.
Het NNO heeft in het incidenteel appel acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
Omvang van het principaal appel
1. Nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen het vonnis van de kantonrechter van
28 juni 2007, dient hij in het door hem tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Vermeerdering van de eis in het principaal appel
2. In de memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis vermeerderd in die zin dat [appellant] tevens heeft gevorderd het NNO te veroordelen tot vergoeding van de door hem opgelopen pensioenschade. Het NNO heeft zich tegen deze vermeerdering van eis verzet. Nu [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi zijn eisvermeerdering heeft ingetrokken, behoeft deze vordering geen behandeling meer.
De door [appellant] overgelegde bescheiden
3. Nu [appellant] op een desbetreffende vraag heeft geantwoord dat de door hem ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde bescheiden voor de behandeling van het geschil niet van belang zijn, zal het hof aan deze stukken voorbijgaan.
Ten aanzien van de vaststaande feiten
4. Nu [appellant] in het principaal appel tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis van 29 september 2005 vastgestelde feiten grieven heeft gericht, zal het hof zelfstandig vaststellen welke feiten tussen partijen als vaststaand hebben te gelden.
4.1. [appellant] is op 26 augustus 1991 aanvankelijk voor bepaalde tijd maar per 1 juni 1992 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van het NNO in de functie van tweede concertmeester. In de schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst is niet opgenomen dat [appellant] plaatsvervanger is voor de eerste concertmeester. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 5 april 2004 van de kantonrechter te Groningen ontbonden per 1 mei 2004 onder toekenning van een vergoeding van
€ 29.615,62 bruto aan [appellant].
4.2. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeids-overeenkomst Nederlandse Orkesten (hierna: de CAO).
In de opeenvolgende CAO's is telkens in art. 2 lid 1 overeengekomen Pro:
Deze CAO heeft een standaardkarakter, hetgeen inhoudt dat afwijking in het voordeel of nadeel van de werknemer niet is toegestaan tenzij de mogelijkheid tot afwijking uitdrukkelijk is vermeld.
4.3. In de verschillende CAO's zoals deze vanaf 1 april 1991 golden, is in art. 3 lid 10 de Pro taak van de concertmeester als volgt omschreven:
a. Concertmeester.
De concertmeester is krachtens zijn functie tegenover de dirigent verantwoordelijk voor de instrumentale stemming van het gehele orkest; hij steunt de dirigent in het bereiken van de speeldiscipline en orde;
b. Tot zijn taak behoort tevens, zonodig ter beoordeling van de dirigent, de leiding op zich te nemen van de gehele strijkersgroep en daarmee te repeteren.
4.4. In de verschillende CAO's, zoals deze vanaf 1 april 1991 golden, is in art. 6 de Pro salarisregeling opgenomen. Art. 6 van Pro deze CAO's luidt tot 1 april 2002 voor zover in dit geding van belang als volgt:
Salarisregeling
1. Salarissen
a. De werknemer wordt een salaris toegekend op basis van de in Bijlage II vervatte salarisschaal.
b. Het onder a. bepaalde geldt niet voor werknemers, die de functies van eerste concertmeester, solo-cellist en solo-altist vervullen, wier salaris niet aan een schaal is gebonden.
2. Toelagen voor bijzondere functies
Boven de in het eerste lid bedoelde salarissen zullen eveneens in Bijlage II aangegeven toelagen worden toegekend en wel als volgt:
Toelage A aan de werknemers in de functie van:
plaatsvervangend tweede concertmeester
plaatsvervangend aanvoerder tweede violen
(…)
Toelage B aan de werknemers in de functie van:
tweede concertmeester
aanvoerder tweede violen
(…)
9. Toeslag plaatsvervanging
a. De werknemer die de functie van plaatsvervanger heeft en op aanwijzing van de dirigent of de werkgever anders dan bij een rouleerbeurt een hogere functie vervult, ontvangt, indien de vervanging gedurende een seizoen in totaal meer dan 15 dagen waarop hij voor werkzaamheden is ingedeeld in de hogere functie duurt, vanaf de 16e dag een toeslag tot het inkomen dat hij in die hogere functie zou genieten, zolang de vervanging duurt.
b. De werknemer die niet de functie van plaatsvervanger heeft en bereid is op verzoek van de dirigent of de werkgever anders dan bij een rouleerbeurt een hogere functie te vervullen, ontvangt, gerekend vanaf de eerste dag van vervanging, voor de duur daarvan een toeslag tot het inkomen dat hij in die hogere functie zou genieten.
De tekst van art. 6 van Pro de CAO zoals die na 1 april 2002 geldt, is - voor zover in dit geding van belang - gelijkluidend aan hetgeen hiervoor is geciteerd met dien verstande dat de tekst van de 'Toelagen voor bijzondere functies' wel is gewijzigd. Deze luidt in de CAO zoals deze gedurende de periode van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2004 gold, als volgt:
Toelage B aan de werknemers in de functie van:
plaatsvervangend eerste concertmeester (voor deze functie geldt 2x toelage B)
tweede concertmeester
aanvoerder tweede violen
(…)
4.5. Het NNO, opgericht in 1989, is ontstaan uit een fusie tussen het Frysk Orkest en het Noordelijk Philharmonisch Orkest. Aan het Frysk Orkest was M. de Sterke en aan het Noordelijk Philharmonisch Orkest was M. [X] als eerste concertmeester verbonden. Na de fusie werden [X] (met een dienstverband van 50%) en [Q] (met een dienstverband van 75%) eerste concertmeester bij het NNO. In het contract waarin de tussen het NNO en [Q] gesloten arbeidsovereenkomst is vastgelegd (prod. 40 bij dupliek), is de functie van [Q] omschreven als '2e/1e concertmeester'. Na de oprichting van het NNO is ook [S] als eerste concertmeester, tevens first leader (met een dienstverband van 50%) aangetrokken.
4.6. Het NNO heeft in zijn brief van 2 maart 1994 (prod. 8 bij repliek) aan de leden van de eerste vioolgroep het volgende geschreven:
'De kop van de Eerste Violen bestaat uit de volgende vier vaste posities;
1e = [X]
plv. 1e = [appellant]
2e = [Y]
- = [Z]
(…)
4.7. [Q] is na 1 maart 2000 als eerste concertmeester teruggetreden. Medio 2002 heeft het NNO de functie van plaatsvervangend eerste concertmeester opengesteld. Sollicitanten naar deze functie dienden deel te nemen aan de zgn. proefspelen. [appellant] heeft het NNO verzocht hem van deze verplichting vrij te stellen. Omdat [appellant] in het jaar 2000 had deelgenomen aan het proefspel voor eerste concertmeester maar voor die functie ongeschikt was bevonden, wilde het NNO hem niet vrijstellen van de verplichting van deelname aan het proefspel voor de functie van plaatsvervangend eerste concertmeester. Wel heeft het NNO [appellant] toegestaan niet deel te hoeven nemen aan de eerste selectieronde, maar mocht hij direct meedoen aan de tweede en tevens laatste ronde. [appellant] heeft deelname aan het proefspel voor plaatsvervangend eerste concertmeester echter geweigerd. Per 1 maart 2003 is mevrouw [R] als plaatsvervangend eerste concertmeester benoemd.
4.8. In het verslag van de bijeenkomst proefspelcommissie Eerste Concertmeester d.d. 28 mei 2002 (prod. 15b bij antwoord), waarbij ook de heer [directeur NNO], directeur van het NNO, aanwezig was, is onder meer het volgende opgenomen:
'Kandidatuur [appellant] voor functie plaatsvervangend eerste concertmeester
[appellant] neemt grofweg sinds seizoen 1997/1998 de functie van plaatsvervangend concertmeester waar, in verband met (eerst) ziekte van [Q], gevolgd door het terugtreden van [Q] per 1 maart 2000. (…).'
4.9. [appellant] heeft zich vanaf 27 mei 2002 meerdere malen ziek gemeld.
4.10. Het UWV heeft [appellant] bij brief van 11 maart 2003 (prod. 26 bij antwoord) het volgende geschreven:
'U hebt op 17 februari 2003 een deskundigenoordeel aangevraagd over uw ongeschiktheid tot werken op 4 februari 2003.
Ons oordeel
Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u op 4 februari 2003 geschikt bent voor het verrichten van het eigen werk.'
4.11. De bedrijfsarts heeft het NNO bij brief van 24 september 2003 (prod. 30 bij antwoord) naar aanleiding van een spreekuurbezoek van [appellant] geschreven:
'Er is sprake van een arbeidsconflict, er is geen sprake van ziekte of gebrek.(…) Een nieuwe ziekmelding met dit als reden zou door de werkgever niet meer geaccepteerd moeten worden.'
4.12. Het NNO heeft [appellant] daarop bevolen op 29 september 2003 weer aan het werk te gaan, maar [appellant] is ondanks herhaalde sommaties van het NNO zonder opgave van redenen niet verschenen. [appellant] heeft, zonder op het werk te zijn verschenen, zich op 29 oktober 2003 opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft na onderzoek vastgesteld dat van een ziekte bij [appellant] geen sprake was. De bedrijfsarts heeft dienaangaande in zijn brief van 31 oktober 2003 aan het NNO geschreven:
'De conclusie zoals beschreven in mijn vorige brief van 24 september 2003 is nog steeds van kracht. Er is geen sprake van ziekte of gebrek. Betrokkene kan hersteld gemeld worden. (…)'
4.13. Het NNO heeft gedurende de periode van 29 september 2003 tot en met 19 november 2003 geen salaris betaald, omdat [appellant] ondanks sommatie van het NNO niet op het werk verscheen.
4.14. [appellant] heeft in de loop der jaren een aantal malen tijdens repetities en concerten alsmede tijdens de Twaalf Stedenserie de eerste concertmeester vervangen.
4.15. [appellant] heeft het NNO in december 2001 meegedeeld dat hij niet volgens zijn functie werd betaald en recht had op het hem te weinig betaalde salaris.
4.16. De heer [directeur NNO] heeft de gemachtigde van [appellant] bij e-mail van 9 maart 2002 (prod. 8 bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel) het volgende geschreven:
'De situatie in een eerste violengroep is als volgt.
Aan de eerste lessenaar zitten twee musici. De musicus aan de buitenkant is de eerste concertmeester" die o.a. het stemmen voor aanvang van een concert leidt. Meestal zijn er twee "eerste concertmeesters" in dienst, die samen alle diensten op die stoel vervullen.
Aan de binnenkant van de eerste lessenaar (de tweede stoel) zit de "plaatsvervangend concertmeester".
Aan de tweede lessenaar (derde en vierde stoel) zitten twee "tweede concertmeesters", bij het NNO heeft de ene ([b]) een 100% baan en de andere ([appellant]) een 75% baan.'
4.17. Het NNO heeft [appellant] bij brief van 26 april 2002 (prod. 9 bij repliek) het volgende geschreven:
'Naar aanleiding van de diverse correspondentie en de gesprekken die door de directeur met u zijn gevoerd delen wij u het volgende mee.
(…)
Als vergoeding voor het waarnemen van de functie van plaatsvervangend concertmeester en het spelen als eerste concertmeester bij sommige productie in het verleden tot aan 31 december 2001, bieden wij u een bedrag aan van € 17.500,= (f. 38.674,=). Wij gaan er daarbij van uit dat er een streep onder het verleden gezet kan worden. (…)'
4.18. Het NNO heeft de gemachtigde van [appellant] bij brief van 26 maart 2003 (prod. 19 bij repliek) het volgende geschreven:
'In antwoord op uw brief van 20 februari jl. treft u onderstaand mijn reactie aan. (…)
Ten aanzien van de brief maak ik graag onderscheid tussen de zaken waarover partijen (NNO en Ntb) het eens zijn en de zaken waarover partijen van mening verschillen.
Partijen zijn het eens over:
- het afstand doen door het NNO van het recht jegens [appellant] om zich op verjaring van de financiële aanspraken van [appellant] te beroepen;
- (…)
Het NNO is bereid, ter beëindiging van het tussen partijen bestaande geschil omtrent het achterstallige loon waarop de heer [appellant] aanspraak maakt, tot het doen van het volgende voorstel. Het NNO biedt aan de heer [appellant] een bedrag van € 30.000,00 aan, tegen finale kwijting van alle door de heer [appellant] gemaakte aanspraken op achterstallig loon. Over de pensioenkwestie zal nog apart gesproken moeten worden. Dit aanbod is geldig tot uiterlijk dinsdag 8 april 2003 en vervalt na die datum.'
4.19. Het NNO heeft [appellant] in augustus 2003 voor diens waarnemingen gedurende de periode augustus 1991 tot en met medio 2002 een bedrag van € 28.000,00 bruto betaald.
Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg
5. [appellant] heeft na vermeerdering van eis betaling gevorderd van het restant bruto salaris over de seizoenen 1991 tot 1 januari 2003 ad € 183.212,38, het restant bruto salaris over de periode 1 januari 2003 tot en met 1 maart 2004 ad
€ 26.579,95 en een vergoeding wegens opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen ad € 3.980,35 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente.
5.1. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat het NNO hem in strijd met de CAO gedurende een reeks van jaren heeft laten werken in een andere functie dan die in zijn arbeidsovereenkomst was aangeduid c.q. als waarvoor hij oorspronkelijk was aangesteld. [appellant] heeft tevens aanspraak gemaakt op het hem tijdens de duur van zijn arbeidsongeschiktheid niet uitbetaalde salaris.
5.2. Het NNO heeft de vorderingen betwist.
5.3. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 29 september 2005 in r.o. 17 een samenvatting van een aantal uitgangspunten geformuleerd, te weten:
1. Feitelijk heeft een van de twee 1e concertmeesters gefungeerd als plaatsvervangend 1e concertmeester.
2. Wanneer [appellant] bij voortduring op de stoel van een van de twee 1e concertmeesters heeft gezeten, heeft hij feitelijk gefungeerd als plaatsvervangend 1e concertmeester.
3. [appellant] heeft als 2e concertmeester de functie van 1e concertmeester waargenomen ex art. 6 lid 9 sub b CAO Pro. De omvang van de salarisverhoging wordt bepaald door de duur van de waarnemingen en het salaris van de 1e concertmeester.
4. [appellant] heeft als (feitelijk) plaatsvervangend 1e concertmeester de functie van 1e concertmeester waargenomen ex art. 6 lid 9 sub a CAO Pro. De omvang van de salarisverhoging kent in de CAO geen maatstaf.
De kantonrechter heeft verder een aantal vragen geformuleerd en de zaak naar de rol verwezen. Waar de kantonrechter in zijn vonnis naar de CAO verwijst, heeft hij het oog op de versie van 1 april 1992 - 1 augustus 1993 (r.o. 2.2. van genoemd vonnis).
5.4. Naar aanleiding van de door partijen verstrekte gegevens heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 16 november 2006 onder meer in r.o. 6 overwogen dat het op het punt van de beloning voor de waarneming van de functie van (feitelijk) plaatsvervangend eerste concertmeester redelijk en billijk is aansluiting te zoeken bij hetgeen in de CAO (geldend van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003) is bepaald. Op een aantal punten wilde de kantonrechter een deskundigenbericht gelasten. De kantonrechter heeft een en ander met partijen willen bespreken en heeft daartoe in genoemd vonnis een persoonlijke verschijning van partijen gelast. Tijdens de comparitie van 23 januari 2007 zijn partijen overeengekomen gezamenlijk een lijst op te stellen van de repetities en concerten waarin [appellant] de (feitelijk) plaatsvervangend eerste concertmeester heeft vervangen. Zij zijn daarin niet geslaagd.
5.5. In laatstgenoemd feit heeft de kantonrechter aanleiding gevonden in zijn vonnis van 28 juni 2007 opnieuw een persoonlijke verschijning van partijen te gelasten. In het vonnis van 14 februari 2008 is de zaak naar de rol verwezen teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het door het NNO gedane beroep op verjaring.
5.6. In het vonnis van 4 december 2008 heeft de kantonrechter het door NNO gedane beroep op verjaring gehonoreerd en beslissingen genomen over de tijdvakken waarin [appellant] min of meer bij voortduring op de stoel van [Q] heeft gezeten en daarmee feitelijk als plaatsvervangend eerste concertmeester heeft gefungeerd. De zaak is daarop naar de rol verwezen voor het maken van een nieuwe berekening door partijen. Tevens werd partijen in dit vonnis toegestaan van de tot dan toe gewezen tussenvonnissen appel in te stellen.
Bespreking van de grieven
6. In grief 13 in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel hebben partijen aan de orde gesteld of het NNO nog een beroep op verjaring van de vordering van [appellant] toekomt.
7. Het is juist dat de kantonrechter in zijn vonnis van 29 september 2005 onder de vaststaande feiten in r.o. 2.5. heeft opgenomen dat partijen zijn overeengekomen dat het NNO geen beroep op verjaring zou doen. Het hof constateert dat de kantonrechter kennelijk op grond van de overwegingen van de kantonrechter in diens vonnis in zake het door [appellant] aanhangig gemaakte kort geding tot doorbetaling van het loon tot deze vaststelling is gekomen, maar dat partijen in de onderhavige procedure daarover voor genoemd vonnis van 29 september 2005 niet van gedachten hadden gewisseld. Toen het NNO in de loop van het geding alsnog een beroep op verjaring deed en partijen daarover gedebatteerd hebben, stond het de kantonrechter dan ook vrij op zijn overweging over de tussen partijen vaststaande feiten terug te komen.
8. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het NNO onherroepelijk heeft afgezien van het haar toekomende beroep op verjaring van een gedeelte van de loonvordering van [appellant]. Ook uit de hiervoor onder 4 .18. aangehaalde brief kan zulks niet worden afgeleid. Uit deze brief blijkt dat partijen probeerden in der minne tot een oplossing van het geschil te komen en uit deze brief kan dan ook niet worden afgeleid dat het NNO zonder enig voorbehoud van het haar toekomende recht van een beroep op verjaring jegens [appellant] heeft afgezien. Mede gelet op hetgeen in r.o. 7 is overwogen, wordt het door [appellant] gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd. De afspraak waarvan [appellant] bewijs aanbiedt, staat immers op zich vast.
Grief 13 in het principaal faalt derhalve en grief I in het incidenteel appel treffen in zoverre doel. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, behoeft de vraag in hoeverre de vordering feitelijk is verjaard, geen beantwoording.
9. [appellant] is met de grieven 1 en 2 in het principaal appel opgekomen tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Nu het hof zelfstandig heeft vastgesteld welke feiten tussen partijen als vaststaand hebben te gelden, heeft [appellant] bij deze grieven geen belang meer. Deze grieven falen derhalve.
10. Met de grieven 3 tot en met 12 in het principaal appel van [appellant] en de grieven II tot en met VIII in het incidenteel appel van het NNO hebben partijen het geschil over de vraag of [appellant] nog recht heeft op achterstallig salaris, in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof ziet daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.
11. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of [appellant] gedurende de periode van 1991 tot en met december 2002 de functie van plaatsvervangend eerste concertmeester heeft vervuld zoals door [appellant] is gesteld en door het NNO is betwist. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is tussen partijen niet alleen de hoogte van de daarvoor aan [appellant] toekomende beloning in geschil, maar ook de tijdvakken gedurende welke [appellant] een extra beloning toekomt.
12. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij gedurende een lange periode als plaatsvervangend eerste concertmeester werkzaam is geweest, aangevoerd dat in de CAO's tot 2002 de functie van eerste concertmeester weliswaar niet werd genoemd, maar dat het NNO deze functie in de praktijk wel degelijk kende. [Q] fungeerde in de praktijk namelijk niet als eerste concertmeester maar als plaatsvervangend eerste concertmeester. [Q] was echter veelvuldig niet meer in staat deze functie van plaatsvervangend eerste concertmeester uit te oefenen en zijn stoel werd dan ingenomen door [appellant]. [appellant] verwijst voor de onderbouwing van deze stelling naar het door hem tezamen met de heer [T] van het NNO opgestelde overzicht (prod. 5 bij dagvaarding). [appellant] heeft ook verwezen naar de onder 4.6. vermelde brief van het NNO d.d. 2 maart 1994 en het onder 4.8 vermelde verslag van de bijeenkomst van de proefspelcommissie. [appellant] betwist de stelling van het NNO dat zijn functie van tweede concertmeester tevens inhoudt dat hij de eerste concertmeester in voorkomende gevallen dient te vervangen.
13. Het NNO heeft de vordering betwist en daartoe aangevoerd dat de functie van tweede concertmeester tot 1 maart 2003 inhield dat hij de eerste concertmeester bij diens afwezigheid moet 'waarnemen'. Het NNO kende namelijk tot 1 maart 2003 de functie van plaatsvervangend eerste concertmeester officieel niet; van een waarneming in die functie door [appellant] kan tot die datum dus geen sprake zijn geweest. Vanaf 1 maart 2003 gebeurt het waarnemen van een afwezige eerste concertmeester door de plaatsvervangend eerste concertmeester. Indien de plaatsvervangend eerste concertmeester afwezig is, zal de tweede concertmeester voor deze functionaris moeten waarnemen. [appellant] heeft de per 1 maart 2003 benoemde plaatsvervangend eerste concertmeester echter nimmer vervangen. De toelage die een tweede concertmeester ontvangt naast het salaris dat iedere eerste violist ontvangt, houdt een beloning in voor het feit dat de tweede concertmeester in staat en bereid moet zijn bij tijd en wijle waar te nemen voor de naast hogere functie.
Het overzicht waarnaar [appellant] verwijst (prod. 5 bij dagvaarding), is opgesteld met de bedoeling om het tussen partijen bestaande probleem in der minne op te lossen. Om die reden heeft het NNO in augustus 2003 ook een betaling van € 28.000,00 bruto aan [appellant] gedaan, aldus het NNO.
14. Het hof overweegt het volgende. Vast staat dat het NNO tot 1 maart 2003 officieel niet de functie van plaatsvervangend eerste concertmeester kende. Er is niet gesteld of gebleken dat het Frysk Orkest en/of het Noordelijk Philharmonisch Orkest deze functie wel kenden, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is geweest.
15. Anders dan bij de eerste concertmeester is de taak van een plaatsvervangend eerste concertmeester, tweede concertmeester en plaatsvervangend tweede concertmeester in de onderscheiden CAO's niet omschreven. Partijen hebben over de inhoud van de functie van tweede concertmeester gedebatteerd. Het NNO heeft aangevoerd dat de tweede concertmeester de eerste bij diens afwezigheid vervangt en dat dit de reden is waarom de tweede concertmeester maandelijks een toelage op het basissalaris van een eerste violist ontvangt. [appellant] heeft deze uitleg van het NNO betwist, maar niet aangegeven wat zijn functie dan wel zou inhouden. [appellant] heeft slechts gesteld dat de toelage die de tweede concertmeester ontvangt, een functiegerelateerde toelage betreft, maar niet nader onderbouwd op grond waarvan een tweede concertmeester die toelage ontvangt. Nu [appellant] geen enkele toelichting heeft gegeven over de inhoud van de functie van tweede concertmeester, terwijl een vertegenwoordiger van de Nederlandse toonkunstenaarsbond ter gelegenheid van het pleidooi als juist heeft erkend dat het incidenteel kunnen vervangen van de eerste concertmeester tot de taak van de tweede concertmeester behoort, gaat het hof ervan uit dat laatstgenoemde uitleg correct is.
16. Vast staat dat aan het NNO tot 1 maart 2000 drie eerste concertmeesters waren verbonden die ieder een parttime dienstverband hadden. Ook staat vast dat [Q] aanvankelijk in feite als de plaatsvervanger van [X] en [S] fungeerde. Het feit dat [Q] veelal niet de taken vervulde en de verantwoordelijkheden droeg die bij de functie van eerste concertmeester behoren, maakt niet dat zijn functie daarmee gelijk gesteld kan worden met die van (de bij het NNO tot 1 maart 2003 niet bestaande en in de van kracht zijnde CAO's niet omschreven functie van) plaatsvervangend eerste concertmeester. [appellant] miskent met zijn daarop betrekking hebbende stellingen de bijzondere positie die [Q] bij het NNO had. Van belang is namelijk het volgende. Indien zowel [X] als [S] niet in staat waren een repetitie of concert bij te wonen, en [Q] en [appellant] wel aanwezig waren, trad in dat geval [Q] op als eerste concertmeester en zat deze dientengevolge op de eerste stoel. [Q] oefende op dat moment de functie uit waarvoor hij was aangesteld en waarvoor hij werd betaald, zodat van een 'opschuiven' van [Q] naar een naast hogere positie in die situatie dan ook geen sprake was. Het feit dat [appellant] in die situatie op de tweede stoel kwam te zitten, maakte evenmin dat hij naar een naast hogere functie opschoof. [appellant] functioneerde op de tweede stoel nog steeds als tweede concertmeester. Het hof tekent hierbij nog aan dat [Q] slechts een aanstelling voor 75% had, zodat [appellant] al voor 25% geacht werd op de tweede stoel te zitten.
17. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt nog verwezen naar de hiervoor onder vermelde 4.6 vermelde brief van 2 maart 1994, het onder 4.8. vermelde verslag van 28 mei 2002 en de hiervoor onder 4.11. vermelde e-mail van 9 maart 2002 en gesteld dat het NNO zijn positie als die van plaatsvervangend eerste concertmeester heeft omschreven. Het hof is evenwel van oordeel dat bezien in het licht van de destijds geldende CAO's alleen uit de door het NNO gebruikte bewoordingen van 'plaatsvervangend eerste concertmeester' in de brief van
2 maart 1994 en de bewoordingen in het verslag van 28 mei 2002 niet kan worden afgeleid dat het NNO daarmee heeft willen aangeven dat [appellant] een andere functie uitoefende of uitgeoefend had dan die van tweede concertmeester in de zin van de toen van kracht zijnde CAO. Er zijn geen aanvullende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een andersluidend oordeel moeten leiden. Het hof is van oordeel dat ook uit de e-mail van de heer [directeur NNO] van
9 maart 2002, die is geschreven op een tijdstip dat de functie van plaatsvervangend eerste concertmeester wel in de CAO maar officieel nog niet bij het NNO bestond en met de bedoeling tot een oplossing van het bestaande conflict te komen, evenmin kan worden afgeleid dat het NNO de functie van [appellant] anders heeft beoordeeld dan die van tweede concertmeester in de zin van de CAO. Het hof onderstreept nogmaals de bijzondere positie van [Q] bij het NNO. [appellant] heeft gelet op de bijzondere positie van [Q] bij het NNO ook geen en in elk geval onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij ([appellant]) er redelijkerwijs van heeft mogen uitgaan dat hij bij afwezigheid van [Q] als plaatsvervangend eerste concertmeester in de zin van de met ingang van 1 april 2002 van kracht zijnde CAO werd aangemerkt.
18. Het hof overweegt volledigheidshalve nog dat de stelling van [appellant] dat het NNO hem in het kader van goed werkgeverschap eenzelfde beloning had moeten toekennen als aan [Q] werd uitgekeerd, als ongegrond moet worden verworpen. [appellant] miskent ook met deze stelling de bijzondere positie van [Q] bij het NNO. [Q] was immers bij het Frysk Orkest al eerste concertmeester.
19. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat er tot 1 maart 2000 geen sprake is geweest van een vervangen van de "plaatsvervangend" eerste concertmeester door [appellant] in die gevallen dat [X] of [S] wel aanwezig was maar [Q] niet. Het terugtreden van [Q] per 1 maart 2000 had evenmin een wijziging in de positie van [appellant] tot gevolg.
20. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] tot 1 maart 2003, toen mevrouw [R] als plaatsvervangend eerste concertmeester werd benoemd, alleen in die gevallen waarin hij daadwerkelijk als eerste concertmeester werkzaam is geweest, op een extra vergoeding aanspraak kon maken. Als niet betwist staat vast dat [appellant] na 1 maart 2003 nimmer de per die datum benoemde plaatsvervangend eerste concertmeester heeft vervangen.
21. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 15 heeft overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat het incidenteel vervangen van de eerste concertmeester tot de functie van [appellant] behoorde, zodat voor wat betreft de toeslag het bepaalde in artikel 6.9a van de tot 1 april 2002 geldende CAO's op hem van toepassing was. Dat zulks niet is vermeld in de arbeidsovereenkomst welke [appellant] met het NNO heeft afgesloten, doet daaraan niet af. Voor incidentele vervangingen gold derhalve een drempel van 15 dagen per seizoen.
NNO heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd (zie de producties 17 en 18 bij die conclusie) gesteld dat [appellant] in de periode tussen augustus 1991 en juni 2002 gedurende 171 diensten op de stoel van de eerste concertmeester heeft gezeten en berekend dat [appellant] dientengevolge een toeslag van € 3.900,81 bruto zou toekomen. Daarbij is het NNO uitgegaan van het salaris dat zij - voor wat betreft de hoogte van het inkomen van de waargenomen hogere functie - aan een eerste concertmeester die een gastrol vervulde, pleegde te betalen.
Het hof stelt vast dat [appellant] op zich het aantal van 171 vervangende diensten niet betwist, doch zich verzet tegen de door het NNO gehanteerde CAO model en de vaststelling van het salaris dat hoort bij de hogere functie.
22. Ten aanzien van het antwoord op de vraag of het NNO de CAO juist heeft toegepast, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 15 en 21 is overwogen. Met betrekking tot de vaststelling van het salaris dat bij de hogere functie hoort, verwerpt het hof het uitgangspunt van [appellant] dat daarbij het feitelijk door de functionaris die vervangen wordt, bepalend dient te zijn. Dat standpunt is begrijpelijk waar het gaat om in de CAO geregelde functies en bijbehorende salarissen, maar niet als het gaat om de - qua salaris - vrij onderhandelbare functie van eerste concertmeester. Voorstelbaar is immers dat een orkest als het NNO er alles aan doet op een topman of -vrouw in die functie te benoemen en - om de begeerde persoon voor die functie te interesseren - diep in de buidel dient te tasten. Evenzeer is - in een tijd van bezuinigingen - denkbaar dat men probeert voor het weinig beschikbare geld een acceptabele eerste concertmeester te vinden. In dit verband is ook van belang dat [S] (als onweersproken door het NNO is gesteld) als first leader beter betaald werd dan zijn collega eerste concertmeester [X].
Nu het om een qua salaris niet in de CAO geregelde functie gaat, is het hof van oordeel dat het gemiddelde salaris dat aan een gast eerste concertmeester pleegt te worden betaald een alleszins acceptabele en redelijke maatstaf is. Dat aan dergelijk gast eerste vioolmeesters meer werd betaald dan waar het NNO in haar berekening van is uitgegaan, is gesteld noch gebleken.
23. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hem uit hoofde van de vervanging van de eerste concertmeester een hoger bedrag zou toekomen dan de € 28.000,00 die hij reeds heeft ontvangen, zelfs niet als hem voor zijn optreden tijdens de twaalfstedenconcerten een extra vergoeding gebaseerd op het bepaalde in artikel 6.9b van de CAO zou toekomen. Daarbij overweegt het hof in verband met het door [appellant] gestelde in grief 12 in het principaal appel nog dat aan incidenteel plaatsvervangen inherent is dat de noodzaak daartoe in de regel plotseling opkomt, zodat degene tot wiens functie het plaatsvervangen behoort, het tot zijn taak dient te rekenen optimaal voorbereid te zijn op een eventuele invalbeurt. Het hof kan [appellant] derhalve niet volgen in zijn aanspraak op de extra drie dagen per vervanging.
24. Gelet op de stellingen van partijen, de door hen overgelegde overzichten en de door het NNO gedane betaling van € 28.000,00 bruto heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat hij ter zake van deze vervangingen nog een vordering op het NNO heeft.
De grieven 3 tot en met 12 in het principaal appel falen derhalve en de grieven II tot en met VIII in het incidenteel appel slagen mitsdien.
25. [appellant] heeft in grief 14 in het principaal appel aan de orde gesteld dat de kantonrechter ten onrechte een door hem gedaan bewijsaanbod ter zake van het aantal dagen waarop hij ([appellant]) wel of niet in een andere functie dan zijn eigen functie werkzaam is geweest, niet heeft gehonoreerd.
26. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, heeft [appellant] bij de behandeling van deze grief geen belang meer. Deze grief faalt derhalve.
27. [appellant] is in grief 15 in het principaal appel opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter in zijn vonnis van 29 september 2005 dat NNO terecht de hoofdregel heeft toegepast dat geen salaris wordt uitgekeerd wanneer er niet wordt gewerkt.
28. [appellant] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat de kantonrechter heeft miskend dat hij zich op 28 september 2003 heeft ziek gemeld. Naar aanleiding van deze ziekmelding had een onderzoek naar de medische gesteldheid van [appellant] dienen plaats te vinden. Ten onrechte heeft de kantonrechter aangenomen dat deze ziekmelding voortvloeide uit dezelfde omstandigheden als eerdere ziekmeldingen, ten aanzien waarvan de kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. In dit geval is een nieuwe arbeidsongeschiktheid ontstaan waarover geen bedrijfsarts een oordeel heeft gegeven en ook geen sprake is geweest van een second opinion van het UWV dat [appellant] niet arbeidsongeschikt was. Hij heeft dus recht op doorbetaling van het loon, aldus [appellant].
29. Het hof overweegt dat het enkele feit dat [appellant] zich op 28 september 2003 wederom heeft ziek gemeld niet zonder meer betekent dat hij toen ook daadwerkelijk arbeidsongeschikt was. Vast staat immers dat van een langdurig arbeidsconflict sprake was. Het NNO heeft dan ook betwist dat [appellant] op 28 september 2003 of nadien wegens ziekte niet in staat was de bedongen werkzaamheden te verrichten. In het licht van hetgeen hiervoor onder de vaststaande feiten (4.9. e.v.) is overwogen en nu niet is gesteld of gebleken dat [appellant] heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 7: 629a BW (verplichte second opinion) is het hof van oordeel dat NNO zich terecht op het standpunt stelt dat [appellant] over de periode 28 september 2003 tot 19 november 2003 geen aanspraak kan maken op loonbetaling.
Grief 15 faalt derhalve.
30. [appellant] heeft in grief 16 in het principaal appel (door hem per abuis opnieuw als grief 15 aangeduid) opgeworpen dat de kantonrechter ten onrechte in zijn vonnissen geen oordeel heeft gegeven over zijn vordering ter zake van de niet-genoten vakantiedagen.
31. De tot en met 4 december 2008 door de kantonrechter gewezen vonnissen zijn alle tussenvonnissen. Het stond de kantonrechter dan ook vrij de behandeling van en de beslissing over deze vordering aan te houden.
Grief 16 faalt derhalve.
32. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet de vordering van [appellant] tot betaling van te weinig betaald salaris vanwege vervanging worden afgewezen.
De slotsom
33. De vonnissen d.d. 29 september 2005, 16 november 2006, 14 februari 2008 en
4 december 2008 waarvan beroep dienen te worden vernietigd. Het hof zal de zaak voor zover het betreft de vordering van [appellant] ten aanzien van een vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen terugverwijzen naar de kantonrechter omdat over dit geschil nog geen beslissing is genomen.
34. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal appel als het incidenteel appel. Het salaris van de advocaat van het NNO wordt in het principaal appel begroot op 3 punten tariefgroep VI en in het incidenteel appel op 3,5 punten tariefgroep VI x 50%. Bij de begroting van het salaris heeft het hof ermee rekening gehouden dat het NNO op goede gronden incidenteel appel heeft ingesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal en incidenteel appel
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem ingesteld beroep tegen het vonnis van 28 juni 2007;
vernietigt de vonnissen d.d. 29 september 2005, 16 november 2006, 14 februari 2008 en 4 december 2008 waarvan beroep;
en in zoverre rechtdoende:
wijst de vorderingen van [appellant] met betrekking tot te weinig betaald salaris vanwege vervanging af;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van het NNO:
in hoger beroep in het principaal appel op € 262,00 aan verschotten en € 9.789,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep in het incidenteel appel op € 5.710,25 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, M.C.D. Boon-Niks en K.H.A. Heenk, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 september 2011 in bijzijn van de griffier.