Uitspraak
Arrest d.d. 20 september 2011
Zaaknummer 200.058.105/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Concept Streng B.V.,
gevestigd te Groot-Ammers,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Concept Streng,
advocaat: mr. R.S.A. Essed, kantoorhoudende te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [B.V. X],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 8 januari 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 februari 2010 is door Concept Streng hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [B.V. X] tegen de zitting van 2 maart 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen d.d. 8 januari 2010 tussen appellante en geïntimeerde gewezen in de kort geding procedure met zaak en rolnummer: 114164 / KG ZA 09-369 en, opnieuw recht doende wat de voorzieningenrechter in kort geding had behoren te doen, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad
1. primair: de met appellante overeengekomen overeenkomst van aanneming van werk na te komen, door (i) binnen (zeven) dagen na het door Uw gerechtshof in deze te wijzen arrest een bedrag van €360.000,- (zegge: driehonderdzestigduizend euro), vermeerderd met de daarover verschuldigde 19% BTW, zijnde het bedrag van €68.400,- (zegge : achtenzestigduizend vierhonderd euro) aan Tranz te voldoen, zulk ten titel van de overeengekomen aanbetaling van 30% van de door Tranz berekende richtprijs voor de bouw van 4 (vier) boten en (ii) mee te werken aan de verdere uitwerking en vastlegging van de afspraken d.d. 5 februari 2009 in een standaardovereenkomst (model HISWA);
subsidiair: de onderhandelingen met appelante binnen 7 dagen na het door u in deze te wijzen arrest voort te zetten met het doel om binnen 14 dagen nadien een overeenkomst tot stand te brengen en daarbij te bepalen dat (i) geïntimeerde een aanbod tot de bouw van 4 boten tegen kostprijs redelijkerwijs niet mag weigeren en (ii) dat indien na het verstrijken van de periode van 14 (veertien) dagen geen overeenkomst tot stand zal komen, geïntimeerde alsdan gehouden is om binnen 7 (zeven) dagen na het verstrijken van bedoelde periode, een bedrag van €201.459,- (zegge: tweehonderdeenduizend vierhhonderdnegenvijftig euro) aan appelante zal betalen, zijnde een voorschot op de door geïntimeerde aan appelante te betalen vergoeding voor gemaakte kosten en geleden schade in verband met het afbreken van de onderhandelingen c.q. op grond van onrechtmatige daad;
meer subsidiair: geïntimeerde te veroordelen om binnen 7 (zeven) dagen na het door Uw Gerechtshof in deze te wijzen arrest aan appellante te betalen een bedrag van €201.459,-, (zegge: tweehonderdeenduizend vierhonderdnegenvijftig euro), zijnde een voorschot op de door geïntimeerde aan appelante te betalen vergoeding van gemaakte kosten en geleden schade in verband met afbreken van de onderhandelingen c.q. op grond van onrechtmatige daad.
2. geïntimeerde te verwijzen in de kosten van de procedure, in beide instanties"
Bij memorie van antwoord is door [B.V. X] verweer gevoerd met als conclusie:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen het door de Voorzieningenrechter te Groningen d.d. 8 januari 2010 tussen partijen gewezen vonnis, en appelante, als eiseres in prima, in haar vordering niet- ontvankelijk te verklaren , dan wel haar deze te ontzeggen , met veroordeling van appelante in de kosten van beide instanties"
Voorts is door Concept Streng een nadere akte genomen, waarna door [B.V. X] een antwoordakte is genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Concept Streng heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Spoedeisendheid en het karakter van de procedure
1.1 Het gaat in het onderhavige kort geding primair om een vordering tot nakoming, subsidiair om een vordering tot voortzetting van onderhandelingen en meer subsidiair een vordering tot betaling van schadevergoeding. Vooral de primaire en de meer subsidiaire vorderingen zien op een geldvordering.
1.2. Voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding gelden de volgende drie voorwaarden (HR 28 mei 2004, LJN AP0263, NJ 2004, 602):
a. er moet een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening zijn;
b. het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn;
c. in de afweging van de belangen van partijen moet het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling ingeval van een toewijzing van de vordering worden betrokken.
1.3. Het is aan Concept Streng om feiten en omstandigheden te stellen waaruit een voldoende spoedeisend belang aannemelijk wordt. Dit spoedeisend belang zal het hof beoordelen aan de hand van een afweging van de ten tijde van zijn uitspraak bestaande belangen van de wederzijdse partijen (HR 22 november 2002, LJN: AE4553, NJ 2003, 78).
1.4. Concept Streng heeft ter onderbouwing van die spoedeisendheid in haar nadere akte gesteld dat het haar primair gaat om nakoming en dat daarom de aannemelijkheid van de vordering voorop dient te staan. Zij onderbouwt de spoedeisendheid van haar vordering vooral door te wijzen op de financieel nijpende situatie waarin zij als gevolg van het niet doorgaan van de opdracht voor waddentaxi's is geraakt. Haar financiële positie is zodanig dat zij baat en belang heeft bij een voorziening in kort geding. Zij 'leeft' op geleend geld en de spoedeisende voorziening is vooral van belang 'met het oog op de door haar aangegane financieringsverplichtingen'. Zelfs voor de kosten verbonden aan het voeren van de appelprocedure, aldus nog steeds Concept Streng, heeft zij een lening moeten aangaan.
1.5. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Met de gestelde spoedeisendheid verdraagt zich niet dat Concept Streng pas een half jaar nadat [B.V. X] haar had meegedeeld geen waddentaxi's te zullen afnemen een procedure in kort geding heeft geëntameerd. Evenzeer verdraagt zich daarmee niet dat Concept Streng tegen het op 8 januari 2010 gewezen vonnis in eerste aanleg pas op 24 augustus 2010 grieven heeft geformuleerd om vervolgens in een nadere akte welke genomen werd op 11 januari 2011 haar standpunten nogmaals toe te lichten. Deze (proces)houding vindt onvoldoende verklaring in de stelling van Concept Streng dat zij de financiële middelen miste om te procederen.
1.6. Bij dat alles komt, in het bijzonder voor de vordering tot dooronderhandelen, dat [B.V. X] onweersproken heeft gesteld dat zij de waddentaxi's inmiddels elders heeft gekocht.
1.7. Waar de onderbouwing van de spoedeisendheid op neer komt is dat Concept Streng op korte termijn financiële genoegdoening wenst voor de afloop van de voor haar teleurstellend verlopen onderhandelingen. Haar stelling dat zij in financiële problemen is geraakt, bijt echter in zoverre in eigen staart dat daarmee een aanmerkelijk restitutierisico is gegeven indien het hof de vordering in dit kort geding zou toewijzen. Dat leidt ertoe dat aan de mate waarin de onderhavige vordering aannemelijk is geworden hoge eisen moeten worden gesteld. In dit licht bezien zal het hof de aannemelijkheid van de vordering in het onderstaande beoordelen.
2. Grief 1
Grief 1 heeft een inleidend karakter waarin wordt betoogd dat Concept Streng de zaak in volle omvang opnieuw ter beoordeling aan het hof wil voorleggen. Deze grief mist derhalve zelfstandige betekenis.
3. De feiten, grief 2
3.1. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter onder 2 (2.1. t/m 2.25) een aantal feiten vastgesteld. In grief 2 voert Concept Streng tegen deze feitenvaststelling twee bezwaren aan.
3.2. In de eerste plaats stelt Concept Streng dat de voorzieningenrechter een (groot) aantal door Concept Streng gestelde feiten en omstandigheden niet heeft genoemd bij de vastgestelde feiten, dan wel deze niet heeft betrokken in zijn overwegingen, dan wel die feiten en omstandigheden onjuist heeft geduid.
3.3. Voorop staat dat het aan de rechter is te bepalen welke feiten hij wel en welke hij niet aan zijn beslissing ten grondslag legt. Daarbij komt dat Concept Streng bij dit deel van haar grief belang mist omdat zij in hoger beroep alle door haar relevant geachte feiten en omstandigheden aan de orde kan stellen zoals dat zij overigens ook heeft gedaan. In zoverre faalt grief 2.
3.4. In de tweede plaats heeft de voorzieningenrechter, aldus Concept Streng, de feiten ten dele onjuist vastgesteld.
3.5. Daartoe stelt Concept Streng in de eerste plaats (punt 8 memorie van grieven) dat de voorzieningenrechter in r.o. 2.15 van zijn vonnis overwogen dat in een e-mailbericht van 15 december 2008 van [B.V. X] is vermeld 'zodat jij verzekerd bent en verder kunt', terwijl in de tekst van het e-mailbericht in plaats van 'verzekerd' het woord 'gezekerd' staat. Het hof zal gezien deze kennelijke verschrijving in het vonnis voor ‘verzekerd’ het woord ‘gezekerd’ lezen.
3.6. In de tweede plaats maakt Concept Streng bezwaar tegen de overweging van de voorzieningenrechter in 2.20. van het bestreden vonnis:
"[B.V. X] heeft de definitieve specificaties op 18 februari 2009 aan Concept Streng geleverd. Naar aanleiding van deze specificaties is Concept Streng de kostprijs van de watertaxi gaan berekenen."
3.7. Concept Streng stelt zich op het standpunt dat in de laatste volzin niet had moeten worden vermeld de 'kostprijs' maar de 'richtprijs'. Het hof overweegt dienaangaande dat partijen het enerzijds niet eens zijn over het gehanteerde prijsbegrip en de aan die begrippen toe te kennen betekenissen, anderzijds heeft dit onderscheid in de oordeelsvorming van de voorzieningenrechter geen dragende betekenis. In zoverre mist de grief aan belang. Concept Streng kan in hoger beroep opnieuw uiteenzetten dat en waarom haar opvatting van het begrip ‘prijs’ de voorkeur geniet. Ook in zoverre mist Concept Streng belang bij grief 2.
3.8. Nu zij niet tot een ander dictum kan leiden faalt grief 2.
3.9. Het hof zal, rekening houdend het vorenstaande en met wat verder in hoger beroep is komen vast te staan, zijn oordeel baseren op de volgende feiten en omstandigheden.
3.10. Concept Streng, handelend onder de naam 'Tranz', is eigenaar van een onderneming waarin ondermeer watertaxi's worden gebouwd. In 2006 heeft Concept Streng de rechten verworven van het model van de 'Rotterdamse watertaxi'. Enig aandeelhouder en bestuurder is Streng Beheer B.V., waarvan de aandelen worden gehouden door de heer C. Streng (hierna: Streng).
3.11. [B.V. X] exploiteert een onderneming op het gebied van personen- en vrachtgoederenverkeer via de zee en binnenwateren, met name in de vorm van een tweetal veerdiensten op de Waddenzee. Enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. X] is [B.V. Y] De directeur van [B.V. X] is de heer [de directeur] (hierna: [de directeur]).
3.12. [B.V. X] heeft, op aangeven van de gemeente Ameland en de gemeente Schiermonnikoog, plannen ontwikkeld om naast de veerdiensten een taxiservice te exploiteren.
3.13. In april 2008 hebben Streng en [de directeur] gesprekken gevoerd over de mogelijkheden voor de bouw en levering van zeewaardige watertaxi's, geschikt voor het vervoer van twaalf passagiers.
3.14. Concept Streng heeft aan [B.V. X] meegedeeld dat het door haar geëxploiteerde model watertaxi niet geschikt is voor gebruik op de Waddenzee. Het bestaande model zou daarom verder ontwikkeld moeten worden. [B.V. X] van haar kant heeft aangegeven dat zij, naast de eisen betreffende de zeewaardigheid, ook eisen stelt aan de uitrusting van de schepen. Gevraagd naar de prijs van de bestaande watertaxi, heeft Streng aan [de directeur] meegedeeld dat de vorige eigenaar van de watertaxi hier een bedrag van € 160.000,- voor heeft berekend.
3.15. Bij e-mailbericht van 28 april 2008 heeft Streng aan [de directeur] onder meer het volgende geschreven:
"Zoals ik heb verteld is het voor de Maastaxi wenselijk om de boeg scherper te maken (…). Het vaarcomfort speelt voor gebruik op de Waddenzee een net zo'n belangrijke rol, zodat deze nieuw te ontwikkelen romp ook voor [B.V. X] van belang kan zijn (…)."
3.16. In mei 2008 hebben partijen hun gesprekken voortgezet. De technische expert van [B.V. X], de heer [technisch expert] (hierna: [de technisch expert]), heeft uitgebreid de technische aspecten van de Waddentaxi doorgenomen. Meer in het bijzonder is gekeken naar de haalbaarheid van de ontwikkeling van de bestaande watertaxi naar een Waddentaxi.
3.17. Op 20 mei 2008 schrijft Streng in een e-mailbericht aan [de technisch expert]:
"Zoals je weet is het mijn bedoeling dat deze maand begonnen wordt met het ontwerp van een beter onderwaterschip, zowel t.b.v. Maastaxi en voor zover [B.V. X] doorpakt met mij, ook voor de Waddentaxi. Nu moet ik daarbij reeds in de ontwerpfase rekening houden met de motorisering. Voor Maastaxi Rotterdam ga ik absoluut een boot bouwen maar zij hebben (nu nog) voorkeur voor 1 motor (…)."
3.18. Bij e-mailbericht van 23 mei 2008 heeft [de technisch expert] meegedeeld:
"We moeten alvorens we een definitieve overeenkomst aan kunnen gaan een ondernemingsplan maken om de toestemming van de hoofddirectie te krijgen. Hier wordt momenteel aan gewerkt door de heer [de directeur]. De keuze van de motoren en levertijd hiervan is inderdaad een punt waar we goed over moeten nadenken (…)."
3.19. Concept Streng heeft diverse voorbereidende werkzaamheden verricht, zoals het maken van schetsontwerpen en het laten verrichten van onderzoek door het Marin Instituut te Wageningen.
3.20. Medio september 2008 heeft [de directeur] aan Concept Streng meegedeeld dat het watertaxiproject intern door de concerndirectie was goedgekeurd. [B.V. X] zou de benodigde specificaties eind september 2008 aanleveren. Concept Streng is vervolgens verder gegaan met de ontwikkeling van de watertaxi.
3.21. Bij e-mail van 20 november 2008 schrijft Streng aan [de directeur], onder meer:
"Tijdens mijn bezoek aan Ameland gaf u aan dat eind september de specificaties voor de watertaxi zouden zijn opgesteld door [B.V. X]. Deze zijn van belang om een adequate prijs te kunnen offreren. Wellicht kunnen wij t.a.v. deze specs nog even overleggen."
3.22. [de directeur] heeft op dezelfde dag gereageerd met de mededeling:
"Goed nieuws! We moeten zeker de zaken vast gaan leggen tussen partijen (…). De specs vanuit [B.V. X] zullen vóór het einde van het jaar klaar zijn (…). Ik zou graag de uitgangspunten van het project bespreken op vrijdag 5 december. Dit kan ook desgewenst aan wal. [B.V. X] zal de specs aanleveren op 16 december. Hierna kunnen we de overeenkomst vastleggen en ondertekenen op 19 december."
3.23. Naar aanleiding van moeizaam contact met [B.V. X] heeft Concept Streng gevraagd of het project werkelijk doorgang zou vinden. Streng heeft hierbij in zijn e-mailbericht van 15 december 2008 het volgende opgemerkt:
"(…)…kan ik mij niet langer aan de indruk onttrekken dat, wellicht naar aanleiding van de kredietcrisis of anderszins, op dit moment bij [B.V. X] de animo om watertaxi's in de vaart te brengen is verminderd (…). Bestaat de mogelijkheid dat deze thans door [B.V. X] wordt afgenomen dan heb ik te maken met twee motoren en twee jets, maar haakt [B.V. X] af dan ga ik deze thans voorzien van één grote motor met één grotere jet, zodat ik deze thans in operationele lease ga geven bij de Rotterdamse Maastaxi."
3.24. [de directeur] heeft gereageerd bij e-mailbericht van 15 december 2008, waarin hij onder meer het volgende heeft meegedeeld:
"Geen zorgen! We gaan er vol voor. Maar enkele buitenlandse projecten hebben bij mij wat roet in het watertaxi eten gegooid (…). April moeten we nog steeds varen. Graag een conceptovereenkomst of intentieverklaring, zodat jij gezekerd bent en verder kunt. (…)."
3.25 Op 13 januari 2009 heeft [de directeur] een conceptovereenkomst ('Letter of Intent') naar Concept Streng gestuurd, waarin onder meer Engels recht van toepassing wordt verklaard. In deze 'Letter of Intent' wordt geen prijs vermeld.
3.26. Streng reageert bij e-mailbericht van 14 januari 2009 en stelt daarin onder meer het volgende:
"(…) Ik zal het stuk tegen het licht houden. Mijn technische/juridische engels is helaas niet van dien aard dat het voor mij gesneden koek is, de strekking is mij wel duidelijk maar voor de goede orde wil ik het vertaald zien (…)."
3.27. Bij e-mailbericht van 28 januari 2009 heeft Streng onder meer het volgende laten weten:
"(…) De verlangde leverdata welke Ger voorstaat gaat helaas niet lukken. Voor de jets heb ik reeds in december 2008 productiecapaciteit bij [Q] gereserveerd en deze worden in april geleverd (…). "
3.28. Op 5 februari 2009 hebben partijen een bespreking gevoerd. Bij e-mailbericht van 7 februari 2009 heeft [de directeur] het volgende meegedeeld:
"In navolging van ons prettig onderhoud (en heerlijke lunch) van donderdag 5 februari jongstleden, hierbij bevestiging van de gemaakte afspraken:
- WPD zal de gewenste uitrusting / kleurenstelling en specificaties toezenden vóór 20 februari;
- Tranz zal op basis van de bekende gegevens zorg dragen voor een richtprijs per taxi op basis van een afname van 4 stuks met optie voor een nader te bepalen aantal;
- Levering en plaatsing van de hoofdmotoren zal via Tranz lopen;
- Er zal een conceptcontract worden opgesteld tussen Tranz en WPD door Tranz op basis van een betalingsschema van 30% bij ondertekening en 70% bij levering;
- er zal een tijdsplanning worden toegevoegd aan het contract waarbij uitgegaan wordt van levering van de 1e taxi op Lauwersoog vóór 1 juni 2009;
- Op dinsdag 3 of woensdag 4 maart zal ondertekening van het contract plaatsvinden op Ameland. Voorafgaande hieraan zal er gezamenlijk een persbericht worden gemaakt;
NB: transfer Groot Ammers - Lauwersoog wordt verzorgd door [B.V. X].
Vertrouw er op dat bovenstaand correct is weergegeven en dat we hiermee concrete afspraken hebben vastgelegd (…). "
3.29. [B.V. X] heeft de definitieve specificaties op 18 februari 2009 aan Concept Streng geleverd. Naar aanleiding van deze specificaties is Concept Streng de prijs van de watertaxi gaan berekenen.
3.30. Bij e-mailbericht van 27 februari 2009 heeft [de directeur] het volgende laten weten:
"(…) ik benadruk met klem de noodzaak om afspraken formeel te gaan vastleggen! De beste methode is een bedrag per schip neer te leggen op basis van de standaard uitrusting. Wanneer we gaan verfijnen komen er meer- en minderwerk posten op het door jou aangeboden bedrag."
3.31. Op 23 maart 2009 heeft Concept Streng een concept-overeenkomst (conform HISWA-model en voorwaarden) aan [B.V. X] verstuurd. De uiteindelijke prijsopgave en prijscalculatie zijn op respectievelijk 24 en 27 maart 2009 toegezonden, waarbij Tranz de richtprijs heeft berekend op een bedrag van € 300.000,- (exclusief btw) per Wadden taxi. Op 30 maart 2009 en 1 april 2009 heeft Streng laten weten mogelijkheden te zien om de boot enigszins aan te passen en zo de prijs te verminderen.
3.32. Streng laat bij brief van 9 april 2009 weten dat hij de kosten kan verlagen naar € 270.000,- per watertaxi. In de daaropvolgende periode hebben partijen onderhandeld over de prijs en de uitvoering van de watertaxi.
3.33. Bij e-mailbericht van 27 april 2009 meldt [de directeur] onder meer het volgende:
"Wij zijn van mening dat de verschillen in opvatting voor dit moment te groot zijn. Onze wijze van benadering is duidelijk anders. (…). Wij zullen tot nader bericht de contacten inzake de mogelijke levering door Tranz opschorten."
3.34. Bij e-mailbericht van 4 mei 2009 deelt [de directeur] het volgende mee:
"Er is geen padstelling wat ons betreft. Het verschil tussen wat jij rekent en wat wij willen betalen is gewoonweg te groot. Wij hebben meerdere malen gevraagd om de letter of intend te tekenen en op basis van de specificaties en de letter of intend een offerte te doen. De letter of intend is nooit getekend en de offerte niet voldoende gebaseerd op de door ons aangeleverde specs. De mailwisseling is duidelijk. Wij hebben besloten pas op de plaats te maken en ons te bezinnen op de toekomst. Daarmee is wat ons betreft de zaak duidelijk weergegeven."
4. Geschil en beslissing in eerste aanleg
4.1. De vordering van Concept Streng komt er op neer dat zij primair nakoming van de door haar gestelde overeenkomst van aanneming tussen partijen vordert. Subsidiair vordert Concept Streng veroordeling van [B.V. X] tot het voortzetten van de onderhandelingen en indien dat laatste niet binnen veertien dagen tot een overeenkomst leidt tot het betalen van de door Concept Streng gemaakte kosten en geleden schade. Meer subsidiair vordert Concept Streng betaling van een voorschot van € 201.459,- op basis van het afbreken van de onderhandelingen door [B.V. X] dan wel schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad jegens Concept Streng.
4.2. De voorzieningenrechter heeft alle vorderingen afgewezen.
5. De grieven 3 t/m 5
5.1. In deze grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het betoog van Concept Streng is gebouwd op drie pijlers, te weten
(a) primair, dat een aannemingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat [B.V. X] deze dient na te komen;
(b) subsidiair, dat [B.V. X] gehouden is door te gaan met onderhandelen met het doel een overeenkomst tot stand te brengen waarbij [B.V. X] een aanbod tot de bouw van vier boten tegen kostprijs redelijkerwijs niet mag weigeren;
(c) meer subsidiair, dat [B.V. X] jegens Concept Streng schadeplichtig is op grond van een onrechtmatige daad.
5.2. Nakoming
5.2.1. Tussen partijen is sinds april 2008 gesproken over de bouw door Concept Streng van een aantal watertaxi's. Daarbij is tot eind maart 2009 gesproken over de vorm van de boten, de technische vereisten, de motor en de specifieke wensen betreffende het interieur. De prijs die daarbij is genoemd, is die welke door een Rotterdamse koper is betaald te weten € 160.000,-.
5.2.2. Het antwoord op de vraag of, ten aanzien van een overeenkomst waarbij een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, het bereiken van overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet is geregeld, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Anders dan Concept Streng betoogt, laat deze vraag zich derhalve niet uitsluitend beantwoorden door het afvinken van al dan niet essentiële onderdelen van de overeenkomst.
5.2.3. Op 15 december 2008 is er nog geen sprake van een overeenkomst. Op die datum, zo stelt Concept Streng zelf, twijfelde zij of de opdracht wel zou doorgaan en zou zij hebben berust in het toen alsnog niet doorgaan daarvan. Van belang voor het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, zijn daarom vooral de gebeurtenissen sinds 15 december 2008.
5.2.4. In zijn e-mail van 15 december 2008 aan Concept Streng schrijft [de directeur] dat hij aan de watertaxi niet is toegekomen maar dat hij daaraan thans aandacht zal schenken.
5.2.5. In februari 2009 moesten nog de nodige zaken worden gespecificeerd zoals onder meer de gewenste uitrusting/kleurstelling. De prijs per watertaxi moest toen nog worden berekend en er diende nog een concept-contract te worden opgesteld.
Op 18 februari 2009 zijn de definitieve specificaties verstrekt en [de directeur] stelt op 27 februari 2009 aan Concept Streng voor een prijs per watertaxi te berekenen die vervolgens kan worden aangepast naargelang sprake is van meer- of minderwerk.
5.2.6. Op 23 maart 2009 zendt Concept Streng nog een conceptovereenkomst aan [B.V. X] en pas op 24 en 27 maart 2009 volgen voor het eerst een prijsopgave en prijsspecificatie te weten € 300.000,- (exclusief btw) per watertaxi. Dan blijkt dat partijen het over die prijs niet eens zijn en is daarover onderhandeld gedurende de maand april 2009, waarna [B.V. X] op 27 april 2009 aan Concept Streng meedeelt dat de verschillen niet overbrugbaar zijn. Daarmee ontstaat het beeld van langdurige onderhandelingen over de technische specificaties cumulerend in een prijsopgave. Tot 24 maart 2009 was door Concept Streng slechts een prijs genoemd van € 160.000,-.
5.2.7. Concept Streng heeft betoogd dat geen koop- maar een aannemingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het hof acht op voorhand niet aannemelijk dat de bodemrechter dit betoog zal volgen. De hiervoor geschetste feiten duiden erop dat de onderhandelingen tussen partijen tot eind maart 2009 er op hebben gezien wat Concept Streng zou gaan bouwen, anders gezegd, aan welke vereisten en specificaties de waddentaxi's moesten voldoen en gebaseerd daarop wat daarvoor betaald moest worden. Pas toen dat bekend was en vooruitlopend op de daadwerkelijke bouw van de boten konden partijen kiezen of zij met elkaar in zee wilden gaan. [B.V. X] heeft echter vanaf dat moment duidelijk gemaakt dat zij dat niet wilde, althans niet voor de door Concept Streng gewenste prijs die sterk afweek van de tot dat moment bij [B.V. X] ontstane verwachtingen. Naar het oordeel van het hof is daarom niet in voldoende mate aannemelijk geworden dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
5.2.8. Op dezelfde gronden kan ook het betoog van Concept Streng dat overeenstemming bestond over het afnemen van de watertaxi's tegen een eenzijdig door Concept te berekenen richtprijs niet slagen. Zulks is overigens ook onaannemelijk daar dit neer zou komen op het sluiten van een overeenkomst welke voor Concept Streng een blanco cheque inhield. Dat tussen partijen een richtprijs van € 250.000,- is overeengekomen is evenmin in voldoende mate aannemelijk geworden.
5.2.9. Nu de totstandkoming van een overeenkomst tussen partijen onvoldoende aannemelijk is geworden, dient de daarop gebaseerde primaire vordering tot nakoming te worden afgewezen. In zoverre falen de grieven.
5.3. Afbreken van de onderhandelingen
Voor het antwoord op de vraag of het [B.V. X] vrijstond de onderhandeling tussen partijen af te breken is van belang dat, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, partijen tot elkaar zijn komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Hoewel de contractsvrijheid daarbij voorop staat, is niet uitgesloten dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden in strijd is met de goede trouw, omdat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren.
5.3.2. Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, HR 12 augustus 2005, LJN: AT7337, NJ 2005, 467). Daarbij gaat het om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
5.3.3. Concept Streng had op 15 december 2008 (nog) geen vertrouwen in het tot stand komen van een overeenkomst. Gedurende de maanden januari en februari 2009 hebben partijen gesproken en gecorrespondeerd met als doel duidelijkheid te krijgen over de vereisten te stellen aan de waddentaxi's. Daarbij ging naar haar zeggen [B.V. X] al die tijd uit van de prijsindicatie van € 160.000,- per waddentaxi.
5.3.4. Pas sinds 24 en 27 maart 2009 kende [B.V. X] de specificaties in combinatie met de door [B.V. X] gevraagde prijs, te weten € 300.000,- (exclusief btw) per waddentaxi. Pas vanaf dat moment kon zij ook bepalen of zij op die voorwaarden wilde kopen, waarbij de prijs bijna het dubbele bedroeg van de tot dan genoemde prijs. Van belang zijn daarom vooral de uitlatingen en gedragingen van met name [B.V. X] sinds 24 maart 2009.
5.3.5. Daarom faalt, naar het voorlopig oordeel van het hof, het beroep dat Concept Streng heeft gedaan op de expliciete bevestiging door [B.V. X] dat het project doorgang zou vinden en de omstandigheid dat [B.V. X] qua prijs wist waar zij aan toe was nu zij inzage had in de prijs van de onderdelen (memorie van grieven, punt 87 en 91). Deze betogen miskennen dat de enige prijs die [B.V. X] tot dan toe uit de mond van Concept Streng had vernomen het bedrag van € 160.000,- betrof als genoemd in rechtsoverweging 3.14. Concept Streng mocht er niet zonder meer op vertrouwen dat [B.V. X] inmiddels had begrepen dat deze prijs wat Concept Streng betreft aanzienlijk zou worden overschreden en dat [B.V. X] daarmee akkoord zou gaan. Het betoog dat [B.V. X] niet heeft meegedeeld dat zij een budget hanteerde en nog over de 'definitieve richtprijs' wilde onderhandelen (memorie van grieven, punt 92 en 99) faalt daarom. Ook de korte termijn waarop [B.V. X] over de boot wenste te beschikken (memorie van grieven, punt 94), rechtvaardigt niet een vertrouwen dat er tussen partijen wel een overeenkomst tot stand zou komen. De door Concept Streng onder 100 en 102 memorie van grieven geponeerde omstandigheden hebben geen andere strekking dan de hiervoor besproken en verworpen stellingen, zodat ook deze omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat er bij Concept Streng een gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst is gewekt.
5.3.6. Vanaf 24 maart 2009 vond een keerpunt in de onderhandelingen plaats. Concept Streng verschafte toen op basis van de tussen partijen besproken specificaties duidelijkheid voor wat betreft de door haar gewenste prijs, te weten € 300.000,- exclusief btw. Vanaf dat moment heeft [B.V. X] duidelijk gemaakt dat die prijs haar te hoog was. In maart en april 2009 spraken partijen nog over een lagere prijs en eind maart/begin april heeft [B.V. X] te kennen gegeven bereid te zijn een prijs van € 250.000,- per schip te betalen. Concept Streng heeft meegedeeld mogelijkheden te zien om de boot enigszins aan te passen en zo de prijs te verminderen. Concept Streng heeft op 9 april 2009 laten weten dat zij de prijs kan verlagen naar € 270.000,-. Op 27 april 2009 deelt [de directeur] mee dat de verschillen wat [B.V. X] betreft te groot zijn. Vanaf dat moment is inhoudelijk niet meer onderhandeld zoals mede volgt uit de e-mail van 4 mei 2009 van [de directeur]: ‘Het verschil tussen wat jij rekent en wat wij willen betalen is gewoonweg te groot.’
5.3.7. Het door Concept Streng gestelde gerechtvaardigde vertrouwen in die zin dat het [B.V. X] niet vrij stond de onderhandelingen op dat moment af te breken, is gezien het vorenstaande niet aannemelijk geworden. Een ander oordeel zou te zeer inbreuk maken op de ook aan [B.V. X] toekomen vrijheid niet te contracteren voor een prijs die haar niet aanstaat. De grieven falen ook op dit punt.
5.4. Onrechtmatige daad
5.5. Dat, los van het bestaan van een verplichting tot dooronderhandelen, het afbreken van die onderhandelingen door [B.V. X] een onrechtmatige daad jegens Concept Streng zou opleveren is door Concept Streng niet verder onderbouwd, zodat het hof ook de daarop gebaseerde vordering afwijst. Ook op dit punt falen de grieven.
Slotsom
5.6. Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, met veroordeling van Concept Streng in de kosten van het hoger beroep (2 punten, tarief VI).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Concept Streng in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [B.V. X] tot aan deze uitspraak op € 6.190,- aan verschotten en € 6.526,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, G. van Rijssen en R.E. Weening uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 september 2011 in bijzijn van de griffier.