Uitspraak
Beschikking d.d. 27 september 2011
Zaaknummer 200.077.590
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. W.A. Veenstra,
kantoorhoudende te Joure,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat voorheen mr. P.Th. van Jaarsveld,
thans mr. R.A. Schütz,
kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 1 september 2010 heeft de rechtbank Leeuwarden afgewezen het verzoek van de man om, onder wijziging van de tussen partijen overeengekomen en in het convenant beëindiging partnerschap van 1 augustus 2007 vastgelegde partneralimentatie, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 15 september 2009 op nihil te stellen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 24 november 2010, heeft de man verzocht de beschikking van 1 september 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende
- het tussen partijen op 1 augustus 2007 in artikel 1 van Pro het convenant beëindiging partnerschap overeengekomen bedrag ter zake van alimentatie (levensonderhoud) ten behoeve van de vrouw te wijzigen, althans in te trekken en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met terug¬werkende kracht vanaf 15 september 2009, althans met ingang van de datum indiening verzoekschrift eerste aanleg, zijnde 18 februari 2010, op nihil vast te stellen, althans met ingang van een zodanige datum en op een zodanig lager bedrag als het hof zal vermenen te behoren;
- de vrouw te veroordelen om de door de man ten titel van levensonderhoud aan de vrouw gedane betalingen vanaf 15 september 2009, althans vanaf 18 februari 2010, althans met ingang van een zodanige datum als het hof zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de man terug te betalen dan wel zodanig te beslissen als het hof zal vermenen te behoren.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 6 januari 2011, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 30 maart 2011 van mr. Veenstra met bijlagen en een fax-bericht van 1 april 2011 van mr. Schütz met bijlage.
Ter zitting van 13 april 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen, vergezeld van hun advocaten. Mr. Schütz heeft pleitaantekeningen overgelegd.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Partijen zijn op 16 april 1987 in het huwelijk getreden. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, [kind 1] op [in 1988] en [kind 2] [in 1989].
Op 1 augustus 2007 hebben partijen hun huwelijk laten omzetten in een geregi¬streerd partnerschap. Op 2 augustus 2007 is het geregistreerd partnerschap beëindigd door inschrijving van de verklaring ontbinding geregistreerd partnerschap op die datum door de ambtenaar van de burgerlijke stand in de daarvoor bestemde registers van de burgerlijke stand.
2. In het kader van de beëindiging van het geregistreerd partnerschap is door partijen op 1 augustus 2007 een door de notaris opgesteld convenant ondertekend waarin onder meer afspraken zijn gemaakt met betrek¬king tot de alimentatie, inhoudende -voor zover hier van belang- :
Artikel 1. Alimentatie
a. De man zal met ingang van een augustus 2007 (01-08-2007) maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw een bruto alimentatie van twee duizend negen en negentig euro (€ 2.099,00) betalen.
(…)
De alimentatie is door de man en de vrouw in onderling overleg vastgesteld en is gebaseerd op het huidige bruto inkomen van de man uit arbeid, waaronder begrepen alle van belang zijnde overige uitkeringen.
Als ten behoeve van een kind geen kinderalimentatie als hierna vermeld meer behoeft te worden betaald zal ten aanzien van de partneralimentatie het volgende van toepassing zijn:
- Bij het vervallen van de alimentatie van één kind, neemt de partneralimentatie toe met negen honderd een en twintig euro (€ 921,00).
- Bij het vervallen van de alimentatie van beide (of laatste van de) kinderen, neemt de alimentatie toe met nog eens negen honderd een en twintig euro
(€ 921,00).
b. De partijen zien uitdrukkelijk af van de wettelijke indexering.
c. De vrouw zal zich inspannen om de komende jaren betaalde arbeid te verrichten om in ieder geval ten dele in haar eigen onderhoud te kunnen voorzien. Zodra zij inkomsten uit arbeid gaat ontvangen, zal iedere door haar verdiende euro de alimentatie verminderen met vijftig cent. Na afloop van ieder jaar vindt verrekening plaats op basis van de jaaropgaven en/of aangifte Inkomstenbelasting van de vrouw.
d. (…)
e. (…)
Artikel 2. Niet-wijzigingsbeding
Het in artikel 1 bepaalde Pro kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van de omstandigheden, behoudens in geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigings¬beding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek bepaald, waaronder begrepen het geval dat de man kan aantonen dat zijn inkomsten in relevante mate zijn verminderd door omstandigheden buiten zijn toedoen.
3. Op 18 februari 2010 heeft de man zich gewend tot de rechtbank Leeuwarden met het verzoek om, onder wijziging dan wel intrekking van de gemaakte afspraken, de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levens¬onder¬houd met ingang van 15 september 2009 te bepalen op nihil. De vrouw heeft zich hiertegen verzet.
4. Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft gevraagd de overeengekomen partneralimentatie te wijzigen en deze alsnog op nihil te stellen, zoals door hem verzocht.
De geschilpunten
5. Tussen partijen is in geschil of er gronden zijn om de overeengekomen onder¬houdsbijdrage ten behoeve van de vrouw te wijzigen, ofwel omdat deze is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven ofwel omdat sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan de overeenkomst kan worden gehouden.
De gronden waarop een overeengekomen bijdrage kan worden gewijzigd of ingetrokken
6. Een verzoek tot wijziging of intrekking van een overeenkomst betreffende levensonderhoud dient:
- ingevolge het bepaalde in artikel 1:401 lid 5 BW Pro te worden gegrond op de stelling dat deze overeenkomst destijds is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven;
- ofwel ingevolge het bepaalde in artikel 1:401 lid 1 BW Pro te worden gegrond op de stelling dat deze overeenkomst nadien door wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
7. Op grond van het bepaalde in artikel 1:159 lid 1 BW Pro kunnen partijen bedingen dat de overeengekomen alimentatieregeling niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstan¬dig¬heden. De rechter kan ondanks zodanig beding op grond van lid 3 van dit artikel op verzoek van een der partijen de overeenkomst wijzigen op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandig¬heden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan het beding kan worden gehouden. Op grond van artikel 80d lid 2 BW is dit artikel van overeenkomstige toepassing bij een beëindiging van het geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden.
De grove miskenning van de wettelijke maatstaven
8. Van grove miskenning van de wettelijke maatstaven is sprake wanneer, uitgaande van dezelfde gegevens, er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onder¬houdsbijdrage waartoe de rechter destijds zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het gaat dan om gevallen waarin partijen zich wel op de wettelijke maatstaven hebben willen richten, maar als gevolg van een onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of omdat zij daarbij zijn uitgegaan van onjuiste en onvolle¬dige gegevens tot een resultaat zijn gekomen dat evident in strijd is met de uit¬komst waartoe toepassing van die maatstaven zou hebben geleid. Grove miskenning van de wettelijke maatstaven kan zich bovendien voor¬doen, wanneer de toekomstverwachting van partijen te optimistisch of te weinig realistisch was.
9. In grief 1 richt de man zich tegen het oordeel van de rechtbank dat bij het aangaan van de overeenkomst geen sprake is geweest van grove miskenning van de wette¬lijke maatstaven.
10. De man voert aan dat in de brief van de accountant van 5 april 2007 een opzet voor een draagkrachtberekening is gemaakt op basis van een belastbaar inkomen in box I van € 84.000,-. De daarbij behorende kinderalimentatie is berekend op
€ 500,- per kind per maand en de partneralimentatie op € 7.186,- per jaar.
De daarna gemaakte afspraak over de verhoging van de kinder- en partneralimentatie, zoals verwoord in de brief van de accountant van 18 juli 2007, is onduidelijk. Deze afgesproken bijdragen voldoen, gezien de eerdere brief van de accountant, niet aan de wettelijke maatstaven. Een alimen¬tatie¬berekening is volgens de man dermate ingewikkeld dat hem niet verweten kan worden dat hij door onjuist inzicht in de consequenties van de afspraken zich verplichtte tot een bijdrage die een grove miskenning inhield van de wettelijke maatstaven.
11. De vrouw betwist de door de man gestelde grove miskenning. In 2006 heeft de man zich als directeur-grootaandeelhouder een salaris toegekend van € 88.190,- , afgezien van de opnames in rekening-courant, die volgens haar grotendeels als inkomen dienen te worden gezien. De man is directeur en enig aandeelhouder van een bedrijf dat in de jaren 2006 - 2009 een gemiddelde omzet had van 10 miljoen euro. De man heeft zijn vaste financiële adviseurs ingeschakeld om tot de tussen partijen gemaakte afspraken te komen, terwijl dit kantoor zich profileert als mediation diensten verlenend op het gebied van echtscheiding en andere familiekwesties.
12. Het hof is van oordeel dat de man, mede gezien in het licht van de betwisting door de vrouw, zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.
13. Destijds is op verzoek van de man zijn accountantskantoor ingeschakeld om te bemiddelen in de procedure tot beëindiging van het geregistreerd partnerschap. De vrouw heeft onweersproken gesteld dat dit kantoor zich deskundig acht in mediation bij o.a. (echt)scheiding. Partijen zijn de overeengekomen kinder- en partneralimentatie met behulp van deskundige begeleiding overeengekomen. Ter zitting heeft de man verklaard dat destijds de gesprekken in aanwezigheid van de fiscaal jurist van het accountantskantoor zijn gevoerd en dat hij destijds de overeengekomen alimentatie kon betalen.
14. De stelling van de man dat voor de overeengekomen verhoging van de partneralimentatie in de situatie dat voor één of beide kinderen geen alimentatie meer hoefde te worden voldaan, geen rechtsgrond aanwezig was en mede om die reden sprake is geweest van grove miskenning van de wettelijke maatstaven bij het aangaan van de afspraak omtrent de partneralimentatie, vindt geen steun in het recht. Gezien de tussen partijen ter zake van de partneralimentatie bestaande contractsvrijheid heeft het hen vrijgestaan om voor de situatie dat de kinderalimentatie zou wegvallen dergelijke aanvullende afspraken te maken ter zake van de partneralimentatie. Ook op dit punt heeft de man zijn stellingen dat de totale aldus aan de vrouw toekomende bijdrage -onbedoeld- een grove miskenning oplevert van de wettelijke maatstaven, in casu haar behoefte, onvoldoende onderbouwd.
De wijzigingsgrond
15. In grief II klaagt de man over het feit dat de rechtbank aansluiting heeft gezocht bij artikel 1:159 lid 3 BW Pro. Volgens hem is niet dit artikellid van toepassing, maar artikel 1:401 lid 1 BW Pro. De man erkent dat partijen een niet-wijzigingsbeding in de zin van artikel 1:159 lid 1 BW Pro hebben opgenomen, maar hij meent dat hij in het geval hij kan aantonen dat zijn inkomen in relevante mate is verminderd door omstandigheden buiten zijn toedoen wijziging van het overeengekomen bedrag kan verzoeken. Volgens hem is in dat geval artikel 1:401 lid 1 BW Pro van toepassing.
16. De vrouw betwist deze stelling van de man en acht deze onduidelijk. Volgens haar valt niet in te zien waarom in geval van een minder ingrijpende wijziging van omstandigheden haar niet meer een beroep op artikel 1:159 lid 3 BW Pro zou toekomen.
17. Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof tot uitgangspunt dat het bij het vaststellen c.q. de uitleg van het door partijen gesloten convenant aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen uit het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten (de "Haviltexnorm"). Het convenant kan niet anders worden uitgelegd dan dat de zinsnede: "waaronder begrepen het geval dat de man kan aantonen dat zijn inkomsten in relevante mate zijn verminderd door omstandigheden buiten zijn toedoen" als voorbeeld wordt genoemd van een geval waarin de man wijziging kan verzoeken op grond van artikel 1:159 lid 3 BW Pro. Het convenant is in dat opzicht duidelijk. De man heeft niet nader onderbouwd of bewijs aangeboden dat het convenant op dit onderdeel anders uitgelegd moet worden.
Artikel 1:159 lid 3 BW Pro
18. Uit de toelichting van de wetgever bij artikel 1:159 lid 3 BW Pro blijkt dat de wetgever bij wijziging op grond van dit artikel heeft gedacht aan een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden waarbij sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de partij ten behoeve van wie het beding is gemaakt, de andere partij aan het beding zou houden.
19. In een procedure waarin in weerwil van een beding als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW Pro wijziging van de overeengekomen bijdrage wordt verzocht, moeten zware eisen worden gesteld zowel aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt als aan de motivering door de rechter die de ingrijpende beslissing neemt dat deze partij niet langer kan worden gehouden aan een overeenkomst waarvan zij nu juist in een uitdrukkelijk beding had aanvaard dat deze niet voor wijziging vatbaar was, met als mogelijk bijkomend gevolg dat door deze beslissing eventuele bij diezelfde overeenkomst getroffen regelingen betreffende andere financiële gevolgen van de echtscheiding eveneens op losse schroeven komen te staan.
20. In zijn derde grief gaat ook de man (subsidiair) ervan uit dat artikel 1:159 lid 3 BW Pro van toepassing is. Hij is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet aan de zware stelplicht van bovengenoemd artikellid heeft voldaan.
21. De man voert aan dat er een wanverhouding bestaat tussen zijn inkomen en zijn alimentatieverplichtingen. Zijn inkomen bedroeg in 2006 € 88.190,-, in 2007
€ 99.768,-, in 2008 € 100.461,-, terwijl zijn inkomen in 2009 is gedaald naar
€ 60.272,- . Ten opzichte van het inkomen in 2006, dat uitgangspunt is geweest voor de berekening van de alimentatie, is dit een inkomensverlies van € 28.000,-.
22. De vrouw stelt dat er geen relevante wijziging van het inkomen is. Het bekende inkomen over de jaren 2007 en 2008 en het gestelde inkomen van € 60.000,- in het jaar 2009 is gemiddeld genomen hoger dan het inkomen uit 2006. De man is ondernemer en is als directeur-grootaandeelhouder in staat zijn eigen salaris te bepalen. Ook heeft de man geen verklaring van de fiscus overgelegd waaruit kan blijken dat de belastingdienst akkoord gaat met een salarisverlaging van 40% over 2009.
23. Het hof oordeelt als volgt. De man heeft bij brief van 30 maart 2011 de jaaropgaven van 2009 en 2010 overgelegd en de salarisstroken over de maanden januari tot en met maart 2011. Uit de jaaropgave 2009 blijkt dat de man in dat jaar een inkomen als directeur-grootaandeelhouder heeft ontvangen van € 85.268,- en in 2010 een inkomen van € 90.296,-.
24. Uit de salarisstroken van februari en maart 2011 leidt het hof af dat de man op jaarbasis een inkomen als directeur-grootaandeelhouder geniet van € 95.226,-, als volgt berekend:
Salaris: 12 x 5.419 65.028
8% vakantiegeld: 12 x 433,52 5.202
Tantième 12 x 2.083 24.996
______
Totaal: 95.226
25. Het hof is van oordeel dat een daling van het inkomen in 2009 tot een bedrag van € 85.268,- geen ingrijpende wijziging van omstandigheden vormt als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW Pro, nog los van de vraag of er zou moeten worden uitgegaan van middeling over drie jaren, waarbij ook het inkomen van 2010 in de beoordeling zou moeten worden betrokken.
26. Grief III faalt.
Overige feiten en omstandigheden
27. Voor het overige heeft de man geen feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel van het hof anders zouden maken. In het licht van bovenstaande overwegingen van de hof omtrent het inkomen van de man behoeft in het bijzonder hetgeen partijen over en weer hebben gesteld omtrent de financiering in rekening-courant van de aankoop van een zeiljacht door de man geen nadere bespreking.
28. Het hof zal evenals de rechtbank de verdere bespreking van de draagkracht van de man maar ook van de behoefte van de vrouw achterwege laten, nu er geen reden is voor een herbeoordeling als bedoeld in artikel 1:401 BW Pro. Gezien het beperkte debat tussen partijen hierover ziet het hof evenmin aanleiding om de behoefte van de vrouw en haar verdiencapaciteit nader te beoordelen in het licht van de afspraken die partijen hierover hebben gemaakt en door het opnemen van een inspannings¬verplichting en een wijze van verrekenen van haar eigen inkomsten in artikel 1 onder Pro c, in het convenant hebben neer¬gelegd. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft het debat van partijen zich geconcentreerd op de (on)mogelijkheid van de wijziging van de gemaakte afspraken omtrent de partneralimentatie in verband met het inkomen c.q. de draagkracht van de man. Daarbij is de vraag in hoeverre de vrouw de op haar rustende inspannings¬verplichting al dan niet naar behoren is nagekomen en de eventuele gevolgen daarvan in het licht van de gemaakte afspraken, nauwelijks aan de orde gekomen. Het hof gaat om die reden voorbij aan de -minimale- stellingen van partijen over en weer.
De terugbetalingsverplichting
29. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat het verzoek van de man de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van door haar ontvangen bijdragen in haar levensonderhoud moet worden afgewezen.
Slotsom
30. Het hof zal de beschikking van de rechtbank bekrachtigen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P den Hollander, voorzitter, en R. Feunekes en A.W. Jongbloed, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 september 2011 in bijzijn van de griffier.