Uitspraak
Arrest d.d. 18 oktober 2011
Zaaknummer 200.073.980/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit,
tegen
Seaways Yachting B.V.,
gevestigd te Sneek,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Seaways,
advocaat: mr. I.M.F. van Emstede, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 februari 2009 en 12 mei 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 augustus 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 25 februari 2009 en 12 mei 2010 met dagvaarding van Seaways tegen de zitting van 7 december 2010. Het hof gaat er hierbij vanuit, gelet op de stellingen van [appellant] in hoger beroep - met name ook in de memorie van grieven onder 6 - en op de omstandigheid dat de in eerste aanleg reconventionele vordering van Seaways is afgewezen, dat het hoger beroep zich slechts richt tegen de genoemde vonnissen, voor zover gewezen in conventie. Seaways heeft [appellant] bij exploot van 14 september 2010 bij vervroeging opgeroepen tegen de zitting van 5 oktober 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
het (…) door de Rechtbank te Leeuwarden op 12 mei 2010 gewezen eindvonnis alsmede het op 25 februari 2009 gewezen tussenvonnis onder zaaknummer/rolnummer 86172/HA ZA 07-927, te vernietigen en opnieuw recht doende:
1. Primair
• de koopovereenkomst d.d. 27 september 2006 tussen appellante en geïntimeerde te ontbinden onder veroordeling van geïntimeerde tot restitutie van de koopprijs ad € 165.000,-- en betaling van een schadevergoeding aan appellante van € 1600,-- vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,-- en wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 19 oktober 2007, althans de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair
• geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van schade aan appellante, welke schade nader dient te worden opgemaakt en te worden vereffend volgens de wet;
2. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg als ook in die van de procedure in appel, met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling aan appellante van de door appellante aan geïntimeerde betaalde proceskosten voor de procedure in eerste aanleg voor een bedrag van € 9.356,50."
Bij memorie van antwoord is door Seaways verweer gevoerd met als conclusie:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen appellante en geïntimeerde door de rechtbank te Leeuwarden, onder zaak- / en rolnummer 86172 / HA ZA 07-927, op 12 mei 2010 gewezen vonnis te bekrachtigen, een en ander met veroordeling van appellante in de kosten van deze instantie."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof op het pleitdossier arrest wijst.
De grieven
[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Grief I werpt op dat in rechtsoverweging 2.2. van het beroepen tussenvonnis van 25 februari 2009 ten onrechte als vaststaand feit is aangenomen dat Seaways omstreeks 17 maart 2007 aan [partner van appellant] heeft meegedeeld dat de doorvaarthoogte van de hierna te noemen boot circa 2,50 meter was, aangezien de rechtbank Seaways daarvan ook bewijs heeft opgedragen, in welke bewijsopdracht de rechtbank Seaways niet geslaagd heeft geacht. Het hof zal van genoemd feit dan ook niet als vaststaand uitgaan.
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten - in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.6 van genoemd vonnis van 25 februari 2009 - is voor het overige geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan:
2.1. Tussen [appellant] als koper en Seaways als verkoper is op 27 september 2006 een schriftelijke koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een motorboot van het merk/type Sandvik 945, hierna te noemen: de boot, voor een koopprijs van € 165.000,00.
2.2. [appellant] is bij de totstandkoming van de koopovereenkomst vertegenwoordigd door haar geregistreerd partner [partner van appellant]. In de uitrustinglijst, die onderdeel is van de koopovereenkomst, staat vermeld dat de doorvaarthoogte zonder navigatiemast 2.40 meter is.
2.3. [appellant] heeft de boot op of omstreeks 23 maart 2007 geleverd gekregen.
2.4. Vervolgens heeft [appellant] bij brief van 29 maart 2007 aan Seaways medegedeeld:
"Zoals u weet hebben we een Sandvik 945 bij u gekocht en met in het contract een kruiplijn of hoogte boven de waterlijn van 2.4 meter.
Er blijkt nu dat met extra ballast al dan niet nodig voor de stabiliteit en volle water en gasolietanks de hoogte van het vaartuig 2.54 meter is.
Ik heb deze boot gekocht daar ik bij mij voor de wal van mijn woning aan [adres] wilde liggen en ook de mogelijkheid wilde hebben om van hieruit richting Bolsward te varen richting friese meren.
Ik heb u hier telefonisch van op de hoogte gebracht en u denkt dit op te lossen met ballast maar ik denk dat dit niet mogelijk is en verder zullen de vaareigenschappen veranderen met name de snelheid en komt de witte rand in het water.
Ik zou graag van u vernemen hoe u een en ander wilt oplossen u zult begrijpen dat wij hier niet mee akkoord kunnen gaan.”
2.5. Begin mei 2007 heeft [appellant]’ geregistreerd partner [partner van appellant] bij Seaways aangegeven nog steeds problemen te ondervinden met de doorvaarthoogte van de boot. Zo kon [partner van appellant] naar eigen zeggen met de boot niet onder de brug over ‘de brakke pijp’ tussen Arum en Kimswerd door varen, omdat deze een doorvaarthoogte van minder dan 2.40 meter zou hebben. Vervolgens heeft de gemeente Wûnseradiel op 15 mei 2007 de doorvaarthoogte van de hiervoor bedoelde brug gemeten; de doorvaarthoogte was toen circa 2.53 meter.
2.6. Seaways heeft een aantal extra opties op de boot geïnstalleerd, te weten een C80 kaartplotter met antenne GPSI25, een Raymarine radar 2 Kw, een autopilot SIG en een extra achterbank. Met de opties was een bedrag gemoeid van € 9.691,69.
2.7. [appellant] heeft Seaways bij brief van 23 augustus 2007 - naast een aantal andere gebreken - opnieuw gewezen op het probleem van de doorvaarthoogte.
2.8. In reactie hierop heeft Seaways bij brief van 27 augustus 2007- voor zover hier van belang- aan [partner van appellant] medegedeeld:
‘Wij hebben het volgende voorgesteld als genoegdoening voor de 10 cm. extra kruiphoogte.
1. levering en installatie C80 GPS/kaartplotter
2. levering en installatie stuurautomaat SIG
3. levering en installatie radarantenne 2Kw
U bent daarmee akkoord gegaan. Een aantal dagen later bent u daar op teruggekomen en heeft u aangegeven dat uw vrouw nog een bank in de kuip wenste. Om verdere discussie af te wenden, zijn wij daar mee akkoord gegaan. Al het overeengekomene is door ons geleverd en geïnstalleerd.
Hiermee is de zaak van de kruiphoogte afgedaan.”
2.9. Bij brief van 7 september 2007 heeft [appellant] de door Seaways gestelde compensatieafspraak betwist.
2.10. De advocaat van [appellant] heeft Seaways bij brief van 5 oktober 2007 medegedeeld:
"Cliënte wenst tot ontbinding van de koopovereenkomst over te gaan nu deze niet voldoet aan hetgeen u met cliënte bent overeengekomen. Dit betekent dat de boot moet worden teruggeleverd en verder de koopprijs terug moet worden betaald. Cliënte maakt verder aanspraak op schadevergoeding, in ieder geval een bedrag ad € 1.600,- terzake de huur van een ligplaats elders, over het afgelopen seizoen.
Namens cliënte verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u de koopprijs vermeerderd met voormeld schadebedrag derhalve totaal € 166.500,- binnen twee weken na dagtekening dezes over te maken op één van de derdenrekeningen van ons kantoor en verder contact op te nemen met ondergetekende teneinde afspraken te maken over het terugleveren van de boot."
2.11. De brug nabij de woning van [appellant] heeft een doorvaarthoogte van 2.50 meter.
De vorderingen van partijen in eerste aanleg en de beslissing in eerste aanleg.
3. Bij dagvaarding van 21 november 2007 heeft [appellant] primair gevorderd de koopovereenkomst te ontbinden onder veroordeling van Seaways tot restitutie van de koopprijs ad € 165.000,00 en betaling aan [appellant] van een schadevergoeding van € 1.600,00, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,00 en wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 19 oktober 2007, althans de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en subsidiair Seaways te veroordelen tot vergoeding van schade aan [appellant], welke schade nader dient te worden opgemaakt en te worden vereffend volgens de wet, in beide gevallen met veroordeling van Seaways in de kosten van het geding.
4. Seaways heeft in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan haar van € 9.691,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2008, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
5. Bij genoemd tussenvonnis van 25 februari 2009 heeft de rechtbank Leeuwarden Seaways toegelaten tot het bewijs (1) dat [appellant] er vóór de oplevering van de boot op is gewezen dat deze boot een -afwijkende- doorvaarthoogte van circa 2.50 meter had, waarna zij de boot bij de levering onvoorwaardelijk heeft afgenomen en geaccepteerd en (2) het probleem van de afwijkende doorvaarthoogte tussen partijen nadien in der minne is opgelost, doordat Seaways om niet en tegen finale kwijting extra opties in/aan de boot heeft aangebracht. [appellant] is toegelaten tot het bewijs dat zij een extra ligplaats in de buitenhaven van [woonplaats] heeft moeten huren ten gevolge van de afwijkende doorvaarthoogte van de boot.
6. De rechtbank Leeuwarden heeft bij voormeld vonnis van 12 mei 2010 geoordeeld dat Seaways niet is geslaagd in onderdeel (1) van de bewijsopdracht, zoals ook reeds hiervoor in rechtsoverweging 1 is overwogen. Voor het overige heeft de rechtbank geoordeeld dat Seaways is geslaagd in onderdeel (2) van de bewijsopdracht en dat [appellant] niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding aan de zijde van Seaways, en de vordering van Seaways in reconventie afgewezen, met veroordeling van Seaways in de kosten van het geding aan de zijde van [appellant].
De overige grieven
7. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof eerst grief III bespreken.
8. Grief III klaagt over de conclusie van de rechtbank dat Seaways is geslaagd in het bewijs dat het probleem van de afwijkende doorvaarthoogte tussen partijen in der minne is opgelost doordat Seaways om niet en tegen finale kwijting extra opties in/aan de boot heeft aangebracht (onderdeel (2) van de bewijsopdracht), op grond waarvan de rechtbank de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen.
9. [appellant] heeft ontbinding gevorderd van de koopovereenkomst en restitutie van de koopsom, alsmede betaling van schadevergoeding.
10. Seaways heeft onder meer als verweer gevoerd dat het probleem van de afwijkende doorvaarthoogte tussen partijen in der minne is opgelost doordat Seaways om niet en tegen finale kwijting extra opties in/aan de boot heeft aangebracht, hetgeen [appellant] gemotiveerd heeft betwist. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op Seaways de bewijslast van deze stelling. Dit bewijs is in eerste aanleg aan Seaways opgedragen.
11. In eerste aanleg heeft Seaways doen horen [directeur Seaways 1], [directeur Seaways 2], beiden directeur van Seaways, alsmede hun zoon [werknemer Seaways], destijds werkzaam bij Seaways. [appellant] heeft in contra-enquête zichzelf doen horen, alsmede [partner van appellant], geregistreerd partner van [appellant].
12. Aangezien [directeur Seaways 1] en [directeur Seaways 2] op het moment dat zij als getuigen werden gehoord bestuurder van Seaways waren hebben zij te gelden als partijgetuigen (HR 22 december 1995, LJN: ZC1928). Op grond van artikel artikel 164 lid 2 Rv Pro kunnen de verklaringen van [directeur Seaways 1] en [directeur Seaways 2] aan het bewijs meewerken als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN:ZC1688). Voor wat betreft de verklaringen van [directeur Seaways 1] en [directeur Seaways 2] onderling geldt dat een verklaring van een partijgetuige geen begin van bewijs kan opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van een andere partijgetuige HR 15 april 2005, LJN: AS2710).
13. Uit de verklaring van partijgetuige [directeur Seaways 2] volgt dat zij niet aanwezig is geweest bij het maken van de door Seaways te bewijzen minnelijke regeling:
"Mijn man en [zoon] zijn naar [partner van appellant] toegegaan en hij heeft toen voorstellen gedaan voor een oplossing. Ik was daar niet bij en ook van te voren had ik daar met mijn man niet over gesproken. Ik hoorde van mijn man dat ze tot deze oplossing waren gekomen en dat [partner van appellant] daarmee akkoord was ter compensatie.
(…)
Voordat hij de boot bij ons kwam brengen is [partner van appellant] op kantoor geweest met de mededeling, in zijn woorden:"het vrouwtje wil nog een bank achter in de boot.". Mijn man is daar toen mee akkoord gegaan, ik was zelf die dag niet op kantoor."
14. Partijgetuige [directeur Seaways 1] heeft onder meer verklaard:
"Ik heb gezegd dat ik het vervelend vond en ter compensatie een radar, een GPS-kaartplotter, een marifoon en een stuurautomaat aangeboden. Dat vertegenwoordigde toen een waarde van 8.500 Euro. Ik ben met dat voorstel gekomen. Dat was alleen met de heer [appellant], ik bedoel [partner van appellant]. Mijn zoon was daar ook bij. Mevrouw [appellant] was niet aanwezig. We hebben toen de hand geschud. Hij was akkoord dat we gingen leveren.
De volgende dag kwam [partner van appellant] bij ons op kantoor. Hij wilde er toen nog een rvs-bank bij want dat wilde de vrouw graag en dan zou het goed zijn. Ook daarmee hebben we ingestemd. Dat was wel vervelend, want er was al een afspraak. Mijn vrouw was toen ook aanwezig. Dit was in april of mei; mijn vrouw weet precies de datum. Wij hebben toen alle zaken in de boot gezet en vervolgens is [partner van appellant] gekomen en die heeft de boot mee terug genomen. Ik voeg daar aan toe dat hij hem eerst had gecontroleerd. Er is toen gezegd dat dit was wat we hadden afgesproken. Wij hebben voor deze extra opties nooit een offerte of rekening gestuurd.
In principe gingen we er vanuit dat de kous daarmee af was."
15. [werknemer Seaways] heeft verklaard:
"Dit was dus een ontevreden klant en daarom zijn we met elkaar gaan nadenken over een oplossing. De boot kon niet naar beneden de brug kon niet omhoog. [partner van appellant] gaf aan akkoord te gaan met een schikking. We hebben nagedacht hoe we in zijn ongemak tegemoet konden komen. Er was al een GPS-je aan boord. Wij stelden voor om die te vervangen door een multifunctionele Ray-marine C80. Daar zit een radar op, een dieptemeter, GPS en een stuurautomaat. [partner van appellant] ging gelijk met het voorstel akkoord. Hij en mijn vader hebben toen handen geschud. Mijn vader heeft toen met meneer [partner van appellant] duidelijk een overeenkomst gemaakt. Ik was in de veronderstelling dat dit zo was opgelost. "
16. Dat sprake is geweest van een minnelijke regeling tegen finale kwijting vindt onvoldoende steun in deze verklaring.
17. Gezien het vorenstaande acht het hof Seaways niet geslaagd in het bewijs dat het probleem van de afwijkende doorvaarthoogte tussen partijen nadien in der minne is opgelost, doordat Seaways om niet en tegen finale kwijting extra opties in/aan de boot heeft aangebracht. Seaways heeft in hoger beroep geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan van de door haar gestelde regeling tegen finale kwijting, zodat dit bewijs niet nogmaals aan haar zal worden opgedragen.
18. De door Seaways gestelde minnelijke regeling tegen finale kwijting is daarmee niet komen vast te staan.
19. Aangezien grief III terecht is opgeworpen, zal het hof om proceseconomische redenen in verband met de devolutieve werking van het appel eerst de stellingen van partijen aangaande de (non)conformiteit van de boot en de (non)acceptatie daarvan door [appellant] onderzoeken, alvorens de grieven II en IV te onderzoeken.
20. Seaways heeft de litigieuze koopovereenkomst in de uitoefening van haar bedrijf gesloten, terwijl [appellant] in deze is aan te merken als een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat sprake is van consumentenkoop als gedefinieerd in artikel 7:5 lid 1 BW Pro.
21. [appellant] heeft ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd, omdat de boot een grotere doorvaarthoogte heeft dan is overeengekomen, zodat de boot niet de eigenschappen heeft die zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten (artikel 7:17 BW Pro).
22. Seaways heeft aangevoerd dat de boot aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. Seaways heeft aangevoerd dat partijen met het opnemen van een doorvaarthoogte van 2.40 meter hebben bedoeld dat [appellant] met de boot bij haar woning aan [adres] zou kunnen komen en dat de boot aan die eis voldoet (pagina 2 conclusie na getuigenverhoren aan de zijde van Seaways en pagina 2 memorie van antwoord).
23. Het hof overweegt dat indien het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst de koper ingeval een consumentenkoop de bevoegdheid heeft om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 7:22 lid 1 sub a BW Pro). Deze bevoegdheid ontstaat ingevolge artikel 7:22 lid 2 BW Pro pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, dan wel de verkoper tekort is geschoten in een verplichting als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW Pro.
24. In de uitrustingslijst, die integraal onderdeel vormt van de litigieuze koopovereenkomst, is opgenomen dat de doorvaarthoogte zonder navigatiemast 2.40 meter is. Vast staat dat de doorvaarthoogte hoger is, zodat de boot in maat van het overeengekomene afwijkt en daarmee niet beantwoordt aan de overeenkomst (artikel 7:17 lid 3 BW Pro).
25. Het hof acht - gezien de expliciete vermelding van de hoogte van 2.40 meter en het gegeven dat [partner van appellant], naar [directeur Seaways 1] heeft verklaard, de hoogte in de overeenkomst opgenomen wilde zien - niet aannemelijk dat partijen met het opnemen van deze doorvaarthoogte van 2.40 meter slechts hebben bedoeld dat [appellant] met de boot bij haar woning aan [adres] zou kunnen komen.
26. Het aanbod van Seaways te bewijzen dat [appellant] in werkelijkheid met de boot haar woning kan bereiken zal daarmee als niet ter zake doende worden gepasseerd.
27. Het hof oordeelt dat de boot in zoverre niet heeft beantwoord aan de koopovereenkomst.
28. Voor zover Seaways het verweer heeft gevoerd dat [appellant] er vóór de oplevering van de boot op is gewezen dat de boot een -afwijkende- doorvaarthoogte van circa 2.50 meter had, waarna zij de boot bij de levering onvoorwaardelijk heeft afgenomen en geaccepteerd, heeft [appellant] dit gemotiveerd betwist.
29. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op Seaways de bewijslast van deze stellingen. Dit bewijs is in eerste aanleg aan Seaways opgedragen (onderdeel (1) van de bewijsopdracht).
30. In eerste aanleg heeft Seaways ook op dit onderdeel [directeur Seaways 1], [directeur Seaways 2] en [werknemer Seaways] als getuigen doen horen. Het hof verwijst naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen over de bewijskracht van de partijgetuigenverklaringen van [directeur Seaways 1] en [directeur Seaways 2].
31. Het hof oordeelt dat de onvoorwaardelijke aanvaarding van de afwijkende doorvaarthoogte onvoldoende blijkt uit de verklaring van partijgetuige [directeur Seaways 1]:
"De heer [partner van appellant] zei toen tegen mijn vrouw dat we het er maandag over zouden hebben. Op maandag 19 maart 2007 ben ik 's morgens vroeg naar Joure gegaan om 500 à 600 kilo lood op te halen. Bij nader inzien was het in Heerenveen. Mijn zoon en mijn vrouw hebben toen het lood in de boot gelegd. Dat was 400 kilo. [appellant] en [partner van appellant] kwamen maandagmiddag naar de werf. Bij nader inzien weet ik niet meer helemaal zeker of mevrouw [appellant] daar nu wel of niet bij was. Wij hebben toen met waterpas, lijntjes en meetlinten geconstateerd dat de boot nog steeds te hoog was. [partner van appellant] zei: "haal het lood er maar weer uit" . De hoogte was niet zo belangrijk, want hij had al een plaats geregeld in de buitenhaven. Dan zou hij de boot daar neer leggen. Op die maandagmiddag waren mijn vrouw, mijn zoon en ikzelf aanwezig. (…)
Op woensdag hebben de klanten de boot volledig betaald via een telefonische overschrijving. Op vrijdagochtend hebben ze de boot opgehaald. Dat was het moment van de oplevering. Daar waren mijn vrouw en ik bij aanwezig. Ze wisten toen al van de hoogte, dat was al achter de rug. Daarover is toen denk ik niet meer gepraat. Het was een feestelijke gebeurtenis."
32. Daarbij zijn geen aanvullende bewijzen voorhanden die de verklaring van partijgetuige [directeur Seaways 1] op dit punt ondersteunen.
33. Partijgetuige [directeur Seaways 2] heeft verklaard dat zij niet op de door [directeur Seaways 1] genoemde maandagmiddag en evenmin bij de oplevering aanwezig is geweest:
"'De maandag daarna is mijn man lood gaan halen in Heerenveen. Dat was 400 kilo. Ik heb het samen met mijn zoon [zoon] in de boot gelegd. De boot zakte 7 cm maar was nog steeds hoger dan 2,40 meter. 's Middags kwam [partner van appellant] kijken. Hij zei haal het lood er maar weer uit, want het gaat ten koste van de vaareigenschappen. Ik was daar niet bij. Ik heb dat van mijn man gehoord. (…) Op woensdag hebben we de volledige koopsom ontvangen en op vrijdag zouden ze de boot ophalen. Ik was zelf niet bij de oplevering. Volgens mij was die op vrijdagmorgen."
34. Hetzelfde geldt voor getuige [werknemer Seaways]:
"Ik was er niet bij toen [partner van appellant] zei dat hij geen lood in het schip wou hebben. Ik heb het schip niet zelf opgeleverd, maar ik zal ze op die dag wel een hand hebben gegeven.
35. Het hof oordeelt dat daarmee niet is komen vast te staan dat [appellant] de boot op het punt van de afwijkende doorvaarthoogte onvoorwaardelijk heeft afgenomen en geaccepteerd (het tweede gedeelte van onderdeel (1) van de bewijsopdracht), zodat het daarop gegronde verweer van Seaways dient te worden verworpen.
36. Ook wanneer juist zou zijn de stelling dat [appellant] er vóór de oplevering op is gewezen dat de boot een - afwijkende - doorvaarthoogte van 2.50 meter heeft doet dat aan de omstandigheid dat de boot op het moment van de aflevering aan [appellant] niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, geen afbreuk.
37. Nu vaststaat dat de doorvaarthoogte van de boot niet tot 2.40 meter kan worden teruggebracht acht het hof herstel en vervanging niet mogelijk. [appellant] is daarmee in beginsel bevoegd (geweest) tot ontbinding van de koopovereenkomst.
38. Gelet op het hiervoor overwogene, is de koopovereenkomst overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:267 lid 1 BW Pro buitengerechtelijk ontbonden door middel van de in rechtsoverweging 2.10 genoemde brief van 5 oktober 2007. Bij de tot ontbinding door de rechter strekkende vordering heeft [appellant] derhalve geen belang.
39. De door [appellant] gevorderde terugbetaling van de koopsom groot € 165.000,00 is op grond van artikel 6:271 BW Pro derhalve toewijsbaar.
40. Grief III slaagt derhalve. Gelet op het hiervoor overwogene behoeft grief II geen verdere behandeling.
41. In grief IV wordt opgeworpen dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs dat zij een extra ligplaats in de buitenhaven van [woonplaats] heeft moeten huren ten gevolge van de afwijkende doorvaarthoogte van de aan haar geleverde boot.
42. De rechtbank heeft aan [appellant] het bewijs opgedragen dat zij een extra ligplaats in de buitenhaven van [woonplaats] heeft moeten huren ten gevolge van de afwijkende doorvaarthoogte van de aan haar geleverde boot.
43. [appellant] heeft in eerste aanleg zichzelf en [partner van appellant], haar geregistreerd partner doen horen.
44. De verklaring van [appellant] kan op grond van artikel 164 lid 2 Rv Pro slechts aan het bewijs meewerken als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN:ZC1688).
45. [appellant] heeft - op 24 juni 2009 - onder meer verklaard:
"Toen we de boot ophaalden hebben we gebeld met de haven in [woonplaats] over een ligplaats. Dat wil zeggen: mijn man heeft gebeld omdat we de boot niet voor de wal bij ons huis konden leggen. Ik heb het gesprek niet zelf gehoord door de andere geluiden aan boord. Er was plaats in de Noorderhaven. Daar voeren we heen. Toen we aankwamen stond de havenmeester er. Hij wees ons de plaats aan en daar gingen we liggen. Op dat moment zijn er geen stukken ondertekend of iets dergelijks. Later, toen bleek dat het probleem met de hoogte niet snel zou worden opgelost, hebben wij daar een vaste ligplaats gekregen. Dat was dezelfde plaats. (…)
Wij hebben naar de haven gebeld op de dag dat wij de boot ophaalden. Dat was na woensdag 21 maart, toen we betaald hadden. Het was zeker niet op zaterdag, dus het moet op donderdag of vrijdag zijn geweest. De reden om een havenplaats te nemen was dat de boot te hoog was."
46. [appellant] heeft verder - op 2 november 2009 - onder meer verklaard:
" We konden de boot niet voor ons huis leggen, omdat tot 1 april de bruggen niet draaien. Dat wisten we ook al toen we de boot gingen halen. We moesten toen met de havenmeester bellen waar we konden gaan liggen. Dat had ook van tevoren gekund, maar dat hebben we niet gedaan.
(…)
We zijn in [woonplaats] gaan liggen omdat de bruggen niet bediend werden. Ik weet niet dat elke brug op aanvraag wordt bediend, zoals u mij voorhoudt. Volgens mij worden ze pas na 1 april bediend, dat is wat ik weet. U toont mij de kaart van [woonplaats] met daarop de beweegbare bruggen en de hoogten daarvan en vraagt mij onder welke bruggen we dan niet door konden. Het ging om de bruggen in het centrum van [woonplaats].
(…)
In de brief van 29 maart staat niets over de ligplaats omdat we die toen nog niet voor een jaar hadden genomen. Dat is pas later gebeurd, omdat betalen per dag duurder is dan betalen per jaar."
47. Getuige [partner van appellant] heeft - op 24 juni 2009 - onder meer verklaard:
" Het was wel de bedoeling om voor het huis te gaan liggen, maar dat kon nog niet omdat de bewegende bruggen pas vanaf 1 april bediend worden. Ik was niet van plan de boot achter het huis te leggen. Dat hoefden we niet te proberen, want de brug was te laag. Daar kwam ik achter toen ik in de haven lag en de boot ben gaan opmeten.
(…)
Toen we onze plek innamen zijn er verder geen formaliteiten verricht. Maart is een rustig seizoen, pas in april wordt het druk. Je moet havengeld betalen, we hebben contact gehad met de havenmeester. Ik heb die dag geen havengeld betaald want ik heb meteen gevraagd hoeveel het kostte voor het hele seizoen nadat ik de boot had opgemeten. We zagen toen dat we met de boot niet voor de deur konden liggen. Het bleek goedkoper om voor het hele seizoen te betalen dan voor een paar weken. En het was ook wel makkelijk om een plekje in de haven te hebben; je vaart niet altijd binnendoor. Ik schat dat de plek 1.500 Euro kostte voor een vol jaar. Het contract is eind die maand getekend.
(…)
Wij hebben de havenplaats voor een jaar gehuurd, omdat we niet met de boot bij het huis konden komen, maar ook, zoals ik net al zei, omdat het handig is om een plek in de haven te hebben. Bijvoorbeeld voor als je op zee wilt varen. Af en toe vaar ik nog met de boot. "
48. Getuige [partner van appellant] heeft verder - op 2 november 2009 - onder meer verklaard:
"Ik blijf bij de verklaring die ik ter gelegenheid van het vorige getuigenverhoor heb afgelegd over het opmeten van het schip in de haven van [woonplaats]. De reden dat wij in de haven van [woonplaats] zijn gaan liggen, is dat de bruggen voor 1 april nog niet worden bewogen. Bij mijn weten kan dat niet eerder, ook niet op verzoek. Normaal gesproken, als de bruggen wel werden bediend, hadden we wel bij ons huis kunnen komen met de boot."
49. Het hof constateert dat uit zowel de verklaring van partijgetuige [appellant] als van getuige [partner van appellant] volgt dat er aanvankelijk voor is gekozen om tijdelijk een ligplaats te huren, omdat de bruggen tot 1 april 2007 niet zouden worden bediend, zodat zij niet door de bruggen in het centrum van [woonplaats] hun woning konden bereiken. Verder volgt hieruit dat zij vervolgens een vaste ligplaats voor de duur van één jaar hebben gehuurd, omdat de boot vanwege de afwijkende doorvaarthoogte niet bij het huis van [appellant] kon worden gelegd, zoals eerst hun bedoeling was. De verklaring van [partner van appellant] is consistent en komt op deze essentiële punten overeen met de verklaring van [appellant] en maakt de verklaring van [appellant] daarmee voldoende geloofwaardig.
50. Het hof acht [appellant] daarmee geslaagd in het bewijs dat zij een extra ligplaats in de buitenhaven van [woonplaats] heeft moeten huren ten gevolge van de afwijkende doorvaarthoogte van de aan haar geleverde boot. Het verweer van Seaways dat er van begin af aan sprake was van een ligplaats in [woonplaats] wordt daarmee verworpen.
51. Grief IV slaagt.
52. Het liggeld van de extra ligplaats dient Seaways op grond van artikel 7:24 lid 1 BW Pro overeenkomstig de afdelingen 9 en 10 van titel 1 van Boek 6 BW aan [appellant] te vergoeden.
53. Seaways heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde liggeld groot € 1.600,00, zodat het hof van dat bedrag aan liggeld zal uitgaan. Het hof zal de gevorderde schadevergoeding groot € 1.600,00 daarom toewijzen.
54. Tegen de afwijzing van de rechtbank van de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen grief gericht, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
55. De gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom, waarbij aanneemt dat [appellant] daarmee bedoelt de koopsom van € 165.000,00 tezamen met de schadevergoeding groot € 1.600,00 tezamen, is vanaf 19 oktober 2007 voor toewijzing vatbaar.
De slotsom
56. Het vonnis van 12 mei 2010 dient, voor zover in conventie gewezen, te worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof Seaways veroordelen tot restitutie aan [appellant] van de koopprijs ad € 165.000,00 en tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] van € 1.600,00, alsmede tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom groot € 166.600,00 vanaf 19 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. Het vonnis van 25 februari 2009, voor zover in conventie gewezen, wordt met verbetering van gronden bekrachtigd. Het overige gevorderde zal het hof afwijzen.
57. Seaways zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de aan de zijde van [appellant] in conventie gevallen proceskosten in eerste aanleg (salaris advocaat in eerste aanleg 4 punten x € 1.421,00 ofwel € 5.684,00 en in hoger beroep 3 punten x € 2.632,00 ofwel 7.896,00).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van 12 mei 2010, voor zover in conventie gewezen, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Seaways tot restitutie aan [appellant] van de koopprijs ad € 165.000,00 en tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] van € 1.600,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom groot € 166.600,00, vanaf 19 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
veroordeelt Seaways in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 3.814,31 aan verschotten en € 5.684,00
aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 5.186,02 aan verschotten en € 7.896,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van 25 februari 2009 onder verbetering van gronden, voor zover in conventie gewezen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, R.Ch. Verschuur en F.M.J. Verstijlen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.