Uitspraak
Arrest d.d. 18 oktober 2011
Zaaknummer 200.092.952/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
EMRA Solutions B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Emra,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Wezep,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. C.C.H. Wiekeraad, kantoorhoudende te Kampen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 januari 2011 en 18 mei 2011 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 augustus 2011 is door Emra hoger beroep ("spoedappel") ingesteld van het vonnis d.d. 18 mei 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 september 2011. Bij herstelexploot van 24 augustus 2011 is dit gewijzigd in 6 september 2011
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven omvat, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
I. geheel te vernietigen het vonnis, op 18 mei 2011 door de rechtbank Assen tussen partijen onder zaak/ rolnummer 89240 / HA ZA 1--844 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen als volgt;
II. [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar alsnog al haar vorderingen te ontzeggen;
III. [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan Emra val al hetgeen Emra op grond van het te vernietigen vonnis onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan (daaronder begrepen wat ten behoeve van haar betaald is), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a BW (subsidiair: vanaf de dag der appèldagvaarding, of het arrest, dan wel enige in goede justitie te bepalen ingangsdatum) tot de dag der algehele voldoending;
IV. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde], op de gronden gemeld in deze dagvaarding en hetgeen overigens ten processe - in eerste aanleg en appèl - is of zal worden aangevoerd, jegens Emra toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van (een) verbintenis(sen), alsmede/althans jegens Emra toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, door ten onrechte de voltallige bedrijfsadministratie alsmede andere activa van Emra onder zich te houden en overigens te handelen zoals ten processe bedoeld, en terzake jegens Emra schadeplichtig is;
V. [geïntimeerde], terzake van hetgeen voor recht verklaard zal worden, te veroordelen tot vergoeding van dientengevolge door Emra geleden schade, als in goede justitie te begroten althans op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI. daarenboven [geïntimeerde] ertoe te veroordelen, alle aan Emra toebehorende zaken welke [geïntimeerde] onder zich houdt, als ten processe bedoeld, daaronder in ieder geval begrepen;
a. de bedrijfswagen van Emra (kenteken 25-VRK-9);
b. de voltallige bedrijfsadministratie en boekhouding van Emra, waaronder de bedrijfsdocumenten bevattende dossiers, archiefmappen met als inhoud lopende opdrachten, offertes et cetera;
c. de servers van Emra;
d. de telefooncentrale van Emra;
e. de telefoonlijnen van Emra;
f. vier luxe bureaus van Emra;
g. vier luxe bureaustoelen van Emra;
h. vier hoge archiefkasten van Emra;
i. drie computers met accessoires van Emra;
j. diverse bureauaccessoires van Emra;
binnen twee dagen na betekening van het ten dezen wijzen arrest aan Emra af te geven, alsmede bij het arrest:
a. Emra te machtigen om, indien [geïntimeerde] niet tijdig aan het arrest gevolg geeft, dit arrest - door tussenkomst van een deurwaarder - ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, een en ander op kosten van [geïntimeerde], zomede te gelasten dat [geïntimeerde] deze kosten aan Emra voldoet op vertoon door Emra van de bij het arrest te vermelden bescheiden; en daarnaast
b. te bepalen dat [geïntimeerde] aan het arrest moet voldoen en in dat kader alle benodigde medewerking dient te verlenen aan de tenuitvoerlegging van het arrest, en daartoe voorts alle benodigde inlichtingen dient te verschaffen, op straffe van een dwansom ad € 5.000,00 voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan het arrest gevolg te geven, tot een maximum van
€ 150.000,00, onverminderd Emra's aanspraak op schadevergoeding;
VII. [geïntimeerde] voorts te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Emra te voldoen het bedrag ad € 83.111,46 terzake van door Emra verleende diensten c.q. de bedongen managementsfee, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW (subsidiair met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro) over voormeld bedrag vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep, tot de dag der algehele voldoening;
VIII. en/of gelet op het zijdens Emra gestelde een zodanige beslissing te nemen als het Gerechtshof in goede justitie meent te behoren;
IX. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding, vallende op beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,00 zonder en € 199,00 in geval van betekening, een en ander tevens te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening."
Bij de appeldagvaarding zijn producties meebetekend en is tevens de eis gewijzigd.
Bij memorie van antwoord d.d. 20 september 2011 is door [geïntimeerde] verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
Emra Solutions BV niet-ontvankelijk te verklaren in deze spoedappelprocedure;
subsidiair:
alle vorderingen van Emra ongegrond te verklaren dan wel haar deze te ontzeggen;
zowel primair als subsidiair:
I. alsnog te bepalen dat van een spoedbehandeling in deze geen sprake is of behoort te zijn;
II. de grieven van Emra ongegrond te verklaren;
III. het bestreden vonnis van de rechtbank te Assen te bekrachtigen;
IV. Emra Solutions BV te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Emra heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het appel
1. [geïntimeerde] heeft zich verzet tegen het spoedkarakter van het appel en betoogd dat, voor zover al een spoedbehandeling gerechtvaardigd zou zijn, een appeltermijn van vier weken geldt terwijl het appel eerst na bijna drie maanden is ingesteld.
Voor zover het hof aan de behandeling van de hoofdzaak zou toekomen, klaagt [geïntimeerde] erover dat haar onvoldoende tijd is gegund om op alle stellingen en nieuwe beweringen van Emra te kunnen reageren.
2. Het hof oordeelt als volgt.
Deze procedure betreft een bodemprocedure waarin zowel een vordering in conventie als een vordering in reconventie is ingesteld. In reconventie heeft [geïntimeerde], nadat het comparitievonnis van 19 januari 2011 was gewezen, een incidentele conclusie houdende een vordering voorlopige voorziening genomen, waarin zij voor de duur van het geding de afgifte van alle aan Emra toebehorende zaken heeft gevorderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 18 mei 2011, zowel in de hoofdzaak als in het incident, alle vorderingen van Emra afgewezen.
3. Het appel richt zich tegen het eindvonnis van 18 mei 2011, waarbij [geïntimeerde] kennelijk heeft begrepen dat het spoedkarakter van het appel is ingegeven door de afwijzing van de incidentele vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding (als bedoeld in artikel 223 Rv Pro), verder aan te duiden als de provisionele eis.
4. Het hof overweegt dat de wet geen spoedappel als zodanig kent en dat dit begrip geregeld is in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Dit reglement kent uitsluitend een spoedappel in kortgedingprocedures (hoofdstuk 9.1). Voor bodemzaken is het spoedappel onbekend en gelden de normale termijnen (zij het dat eventueel vooraf afspraken gemaakt kunnen worden omtrent afwijkende termijnen overeenkomstig artikel 1.4 van genoemd procesreglement, doch dat is hier niet aan de orde).
Van advocaten die in hoger beroep procederen mag worden verwacht dat zij het procesreglement kennen en hanteren en dat zij geen zaken als spoedappel aanbrengen waarvoor dit reglement dat niet toestaat. In dit geval heeft de advocaat van Emra de zaak ten onrechte als spoedappel aangebracht. Ter griffie is zulks helaas niet onderkend en is de zaak eveneens ten onrechte als spoedappel op de rol geplaatst.
5. Voor zover [geïntimeerde] erover klaagt dat haar dientengevolge ten onrechte slechts een korte termijn voor antwoord is gegund, is die klacht terecht.
6. Voor zover het appel zich ook keert tegen de afwijzing van de provisionele vordering - geheel duidelijk is dat niet, grief II lijkt daar op te wijzen, doch de motivering voor de eiswijziging duidt op het tegendeel - is Emra daarin niet-ontvankelijk. Niet omdat de appeltermijn niet in acht is genomen, gelijk [geïntimeerde] stelt - anders dan [geïntimeerde] meent, geldt voor een provisioneel vonnis niet de korte appeltermijn voor vonnissen in kort geding - doch omdat tegen provisionele vonnissen geen appel meer mogelijk is nadat het eindvonnis is gewezen. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voor zover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Dit betekent dat Emra niet meer ontvangen kan worden in haar beroep gericht tegen de afwijzing van de voorlopige voorziening (vgl. HR 6 februari 2009, LJN: BG5056, NJ 2010, 139). Uiteraard kan Emra een nieuwe provisionele vordering instellen voor een uitspraak, hangende het hoger beroep, doch hiervan is in dit geval geen sprake. Uit de motivering van de wijziging van eis leidt het hof af dat Emra een dergelijke vordering thans ook niet beoogt.
Ten aanzien van de wijziging van eis
7. Tegen de wijziging van eis als zodanig is door [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt. Het hof acht ambtshalve ook geen redenen aanwezig om deze wijziging - die op het juiste tijdstip is gedaan - niet toelaatbaar te verklaren, zodat het hof verder recht zal doen op de gewijzigde eis.
Het betrekken van andere rechtspersonen in de procedure
8. [geïntimeerde] klaagt erover dat Emra ook andere rechtspersonen in de procedure betrekt dat die welke partij waren in eerste aanleg, hetgeen procestechnisch niet toelaatbaar zou zijn.
9. Het hof stelt vast dat de appeldagvaarding zich uitsluitend richt tegen [geïntimeerde] en dat als appellante alleen Emra is vermeld. Dat in appel partijen deelnemen aan het geding die zulks in eerste aanleg niet waren, is dan ook niet gebleken, zodat er op dit punt geen reden bestaat voor correctie in de vorm van niet-ontvankelijkverklaring. Voor zover Emra in haar stellingen ook derde partijen betrekt, betreft dit vragen van materieel recht waarover het hof te zijner tijd zal oordelen.
De slotsom
10. Het hof zal Emra niet-ontvankelijk verklaren in haar appel, voor zover gericht tegen de afwijzing van de provisionele eis.
Voorts zal het hof deze procedure als een gewoon appel - en dus niet als spoedappel - aanmerken en [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen een aanvullende memorie van antwoord te nemen op de bij appeldagvaarding gewijzigde eis, en daartoe de zaak met de gebruikelijke termijn voor gewone zaken verwijzen naar de rol. Voor deze aanvullende memorie van antwoord geldende de gebruikelijke uitsteltermijnen voor de memorie van antwoord.
11. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden, daaronder begrepen de beslissing omtrent de extra kosten die zijn veroorzaakt door de wijze waarop Emra deze procedure aanhangig heeft gemaakt.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart Emra niet-ontvankelijk in haar appel, voor zover dit is gericht tegen de afwijzing van de provisionele eis;
stelt vast dat deze procedure ten onrechte als spoedappel is aangebracht;
verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2011 teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen een nadere memorie van antwoord te nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van vrijdag 18 november 2011 in bijzijn van de griffier.