Uitspraak
Arrest d.d. 1 november 2011
Zaaknummer 200.039.190/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Reaal Schadeverzekeringen N.V.,
als rechtsopvolgster van Axa Schade NV,
gevestigd te Zoetermeer,
hierna te noemen: Reaal,
2. Aegon Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna te noemen: Aegon,
tezamen te noemen: de verzekeraars,
appellanten in het principaal appel en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
advocaat: mr. H.J. Arnold, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1] ,
gevestigd te [woonplaats],
hierna te noemen: [B.V. X],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2] of [geïntimeerde sub 2],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen, kantoorhoudende te Roermond.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 17 mei 2006, 13 september 2006, 8 november 2006, 7 februari 2007 en 6 mei 2009 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 juli 2009 is door de verzekeraars hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 13 september 2006 en 6 mei 2009 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 18 augustus 2009.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis luidt:
"te vernietigen de vonnissen van de rechtbank van 17 mei 2006 en van 6 mei 2009 en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van verzekeraars in conventie alsnog volledig toe te wijzen en (in reconventie) de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen, en appellanten hoofdelijk, dat de ene betalende de andere bevrijdt, te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 1.876.542,80, vermeerderd met de wettelijke rente per 16 juni 2009, en € 300.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente per 27 november 2006, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraaad:
A. In appèl:
1. Te bekrachtigen de vonnissen van de Rechtbank Assen van 17 mei 2006 en van 6 mei 2009, voor zover daartegen door geïntimeerde als incidenteel appellanten niet wordt geageerd;
2. Appellanten in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hen deze te ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen zijnde;
B. In incidenteel appèl:
3. Te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Assen van 17 mei 2006 en van 6 mei 2009, en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van incidenteel appellanten toe te wijzen en met name:
- verzekeraars te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde sub 2] van het bedrag van
€ 20.754,- in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2004 althans vanaf de vroegst mogelijke datum tot aan de dag der algehele voldoening;
- te verklaren voor recht dat verzekeraars middels de namens hen verrichte wijze van onoorbare schaderegeling, het uitvoeren van een onrechtmatige en onwetmatig onderzoek, jegens [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld danwel wanprestatie hebben gepleegd;
- verzekeraars te veroordelen om in overleg en met voorafgaande goedkeuring van [geïntimeerden] een rectificatie te plaatsen in de landelijke dagbladen, op verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor elke dag dat verzekeraars met plaatsing van dit rectificatieartikel in gebreke blijven;
, alles met toewijzing van de wettelijke handelsrente (met uitzondering over het hierboven gevorderde bedrag van € 20.754,-) althans de wettelijke rente;
C. In appel en incidenteel appèl:
Appellanten tevens incidenteel geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Door de verzekeraars is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel hoger beroep verwerpt met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van dat incidenteel hoger beroep."
Voorts hebben de verzekeraars een akte in het incidenteel appel genomen
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De verzekeraars hebben in het principaal appel negen grieven opgeworpen.
[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel dertien grieven opgeworpen.
De beoordeling
De ontvankelijkheid van Reaal Schadeverzekeringen NV
1. De in dit hoger beroep bestreden vonnissen zijn gewezen tussen Axa Schade NV en Aegon enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds. Het principaal appel is ingesteld door Reaal en Aegon. Nu daarover tussen partijen geen discussie bestaat, zal het hof Reaal hierna als rechtsopvolger van Axa beschouwen. Reaal kan daarom in dit hoger beroep worden ontvangen.
De eis in het principaal appel
2. De als eisvermeerdering aangeduide nieuwe eis van de verzekeraars strekt - op basis van hoofdelijke aansprakelijkheid - tot restitutie van hetgeen op grond van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerden] is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente. Een dergelijke eis komt niet in strijd met de regels van goede procesorde en is om die reden toelaatbaar. In hoger beroep zal daarom worden uitgegaan van deze gewijzigde eis.
De feiten in het principaal en het incidenteel appel
3. Tussen partijen staat in dit hoger beroep het volgende vast.
3.1. [B.V. X] handelt in tweedehands motoren. [geïntimeerde sub 2] is met zijn echtgenote directeur van [Holding B.V.]. Deze vennootschap is directrice van [B.V. X].
3.2. Op zondag 28 november 2004 zijn drie hallen van [B.V. X] aan de [adres] te [woonplaats] met daarin een showroom, werkplaats, kantoor en een opslagruimte door brand verloren gegaan. De vloer van de showroom was voorzien van betontegels en de hallen waren geïsoleerd met een minerale wol. Het bedrijf was die dag gesloten. De woning van [geïntimeerde sub 2] ligt achter het bedrijfspand. [geïntimeerde sub 2] heeft verklaard dat hij op die zondag tweemaal geprobeerd heeft een motorfiets van het type Aprilia 125 te starten. Tijdens deze pogingen was de motorfiets aangesloten op een acculader. De motorfiets stond links achter in de showroom.
3.3. De alarminstallatie heeft om 12.18.17 uur een sabotagemelding gegenereerd, om
12.18.19 uur was er een inbraakmelding in de woning van [geïntimeerde sub 2] en om 12.19.54 uur viel de verbinding weg. De centrale unit van de alarminstallatie bevond zich bij de entree van de showroom en was voorzien van een zgn. ISDN- voorziening. De brand is om 12.20 uur door een derde bij 112 gemeld.
3.4. [B.V. X] was ten tijde van de brand via [P&W] bij Axa en Aegon tegen brand verzekerd. Op verzoek van verzekeraars hebben [B.V. Y] (verder te noemen: [B.V. Y]) en Itek BV een onderzoek ingesteld. In dat kader heeft o.a. een reconstructie van het starten van de motorfiets door [geïntimeerde sub 2] plaats gevonden. [B.V. Y] komt in haar rapport tot de conclusie dat de plaats waar de brand in aanvang gewoed heeft, in technische zin niet kon worden vastgesteld en de oorzaak evenmin. [B.V. Y] heeft in haar rapport verder gewezen op een aantal opmerkelijke omstandigheden. Itek heeft in haar rapport gewezen op verschillen in de door [geïntimeerde sub 2] afgelegde verklaringen.
3.5. Partijen hebben op 30 november 2004 respectievelijk 13 december 2004 een akte van benoeming van experts ondertekend. In de akte van benoeming is ondermeer opgenomen:
1. Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade overeenkomstig de polis zal gelden een taxatie gemaakt door twee experts waarvan verzekerde en verzekeraars er ieder één benoemen en als blijk van aanvaarding van hun benoeming deze akte mede ondertekenen.
Door verzekerde is als zodanig benoemd. [expertisebureau 1]. Door verzekeraar(s) is als zodanig benoemd: [expertisebureau 2].
Als derde expert die bij gebrek aan overeenstemming de grootte van de schade binnen de grenzen van de beide taxaties heeft vast te stellen, wordt benoemd de heer [Z] van [B.V. Q]
2. …
3. Ondertekening van deze akte door de verzekeraars houdt geen erkenning in van aansprakelijkheid inzake de schade
Bij verschil van tekst van deze akte (voor zover niet met de hand of machine geschreven of in afwijkende kleur gedrukt) met de op 15 december 1981 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Utrecht door de Vereniging van Brandassuradeuren gedeponeerde akte, zal alleen de tekst van deze laatste van kracht zijn.
De akte is ook door de in de akte genoemde experts ondertekend.
3.6. [geïntimeerde sub 2] heeft op 14 december 2004 toestemming verleend voor een door Itek in te stellen onderzoek naar de oorzaak van de brand en voor het ten behoeve van dit onderzoek bij derden, onder wie accountants, opvragen van gegevens.
3.7. [geïntimeerde sub 2] is op 22 april 2005 op verdenking van brandstichting in verzekering gesteld. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 28 april 2005 de onmiddellijke invrijheidsstelling van [geïntimeerde sub 2] bevolen. De processen-verbaal van de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek gehoorde getuigen zijn in het geding gebracht. De technische recherche heeft in haar rapport gesteld: dat de oorzaak van de brand door deze dienst niet vast te stellen was en voor zover dit vast te stellen was, kwam de aangetroffen situatie overeen met de lezing van [geïntimeerde sub 2].
3.8. Het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) heeft op verzoek van de officier van justitie een rapport uitgebracht naar aanleiding van een door TNO uitgevoerde onderzoek. De rechter-commissaris heeft [de deskundige van de RC] benoemd tot deskundige om tijdens het onderzoek van het NFI opmerkingen te maken en aanwijzingen te geven zonder dat het NFI verplicht was deze aanwijzingen op te volgen. Het NFI heeft in zijn rapport van 23 december 2005 ondermeer gesteld: dat de waarnemingen zoals die door de heer [geïntimeerde sub 2] zijn beschreven, niet onverklaarbaar zijn wanneer uitgegaan wordt van de hypothese dat er knalgas is ontstoken door een vonk.
Het rapport van de NFI bevat verder de volgende passage.
"Mijns inziens moet een uitspraak over de waarschijnlijkheid van het ontstaan van een brandbare hoeveelheid knalgas worden gezien in het licht dat er daadwerkelijk brand is geweest. De conclusie die TNO trekt is op basis dat er sprake is van een normale situatie en niet van een brand.
Wellicht kan het volgende voorbeeld dit verduidelijken. De kans is zeer klein dat in een willekeurige auto brand uitbreekt als gevolg van een defect in het elektrisch systeem. Echter bij een groot percentage van de autobranden is sprake van een spontane kortsluiting gevolgd door brand. Dus gegeven het feit dat er een brand in de auto is geweest, is de kans dat de oorzaak een elektrisch defect is vrij groot. Deze analogie kan ook doorgetrokken worden naar de uitvoering van de experimenten door TNO. De kans dat een willekeurige accu tijdens het laden ontploft is zeer onwaarschijnlijk. Echter, gegeven het feit dat er sprake is van een brand is de kans veel groter dat er sprake is van een exploderende accu."
De officier van justitie heeft [geïntimeerde sub 2] bij brief van 3 februari 2006 meegedeeld hem niet verder te zullen vervolgen.
3.9. In januari en februari 2005 is er aan [B.V. X] via [P&W] in totaal een bedrag van € 480.000,- aan voorschotten betaald. De door partijen benoemde schade-experts hebben de schade aangaande de zich ten tijde van de brand in het pand bevindende zaken gewaardeerd op een bedrag van € 1.015.000,- en de opruimingskosten van inventaris en goederen op € 1.865,00. [expertisebureau 2] hebben op 29 april 2005 een rapport van expertise (opstal) opgesteld, waarbij de schade aan de opstallen is begroot op € 516.895,-. Zij hebben daarbij wel overleg met [expertisebureau 1] gehad maar dit expertisebureau heeft het rapport niet mede ondertekend omdat [geïntimeerden] zich inmiddels tot een ander expertisebureau te weten [expertisebureau 3] gewend hadden. Laatstgenoemd bureau heeft bij brief van 15 juli 2005 een berekening van de bedrijfsschade opgesteld en deze begroot op € 514.933,00. Alle genoemde bedragen zijn exclusief btw.
3.10. [geïntimeerden] hebben in het geding gebracht een bladzijde behorende hij een door [expertisebureau 1] opgesteld rapport van 1 december 2004 ter zake van brandschade op de polisnummers [nummer 1] en [nummer 2]; de schade is begroot op begroot op € 20.754,00 inclusief btw.
3.11. Artikel 3 van de algemene voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst houdt -
voor zover in dit geding van belang - in:
Van deze verzekering is uitgesloten schade:
3,1 Opzet
veroorzaakt door opzet of met goedvinden van verzekerde; (…)
3.12. Artikel 4 van de algemene polisvoorwaarden (in navolging van de verzekeraars hierna de fraudevervalclausule te noemen) regelt de verplichtingen in geval van schade aldus:
Zodra verzekerde kennis draagt van een gebeurtenis die voor verzekeraar tot een uitkering kan leiden, is hij verplicht.
a. verzekeraar - en in geval van een strafbaar feit tevens de politie - onmiddellijk in te lichten;
b zo spoedig mogelijk aan verzekeraar alle gegevens te verstrekken en stukken door te zenden;
c. alles in het werk te stellen om schade te beperken,
d. zijn volle medewerking te verlenen aan verzekeraar en diens deskundigen en alles na te laten wat de belangen van verzekeraar zou kunnen schaden;
e.. verzekeraar in kennis te stellen van alle overige verzekeringen waaronder eveneens geheel of gedeeltelijk dekking voor deze schade wordt geboden.
Verzekerde kan geen rechten aan de polis ontlenen indien hij één of meer van deze verplichtingen niet is nagekomen en voor zover daardoor de belangen van verzekeraar zijn geschaad.
Elk recht op uitkering vervalt indien verzekerde bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4. De verzekeraars hebben in de oorspronkelijke conventie gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van het voorschot, te vermeerderen met rente en kosten. Zij hebben daartoe primair aangevoerd dat geen sprake is van wat de verzekeraars noemen een 'schuldloze oorzaak'. Volgens de verzekeraars is de brand door [geïntimeerde sub 2] aangestoken. Subsidiair hebben zij aangevoerd dat het recht op uitkering is komen te vervallen door schending van de fraudevervalclausule. In de oorspronkelijke reconventie hebben [geïntimeerden] ondermeer gevorderd dat de verzekeraars worden veroordeeld tot betaling van € 2.527.865,00 aan verzekeringspenningen, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 mei 2009 de vordering van de verzekeraars afgewezen en deze partijen veroordeeld om [geïntimeerde sub 2] verzekeringspenningen uit te keren ten bedrage van € 1.468.264,00, € 516.895,00, € 275.000,00, telkens te vermeerderen met rente, en € 18.628,75 ter zake van incassokosten. De vordering van [geïntimeerde sub 2] tot betaling van € 20.754,00 is afgewezen.
De grieven in het principaal appel: het beroep op brandstichting
5. De kern van het geschil betreft de stelling van de verzekeraars dat de brand door [geïntimeerde sub 2] is gesticht. Hoewel ook een beroep is gedaan op merkelijke schuld en nalatigheid, wordt dat in dit hoger beroep niet onderbouwd; de stelling van de verzekeraars is namelijk dat [geïntimeerde sub 2] de brand bewust, met behulp van brandversnellende middelen heeft veroorzaakt. De rechtbank heeft haar beslissingen mede gebaseerd op de conclusie dat dit niet is komen vast te staan. Vanuit verschillende invalshoeken zijn alle grieven van de verzekeraars (mede) tegen dat oordeel gericht. Het hof zal die grieven hierna in hun onderlinge samenhang bespreken.
6. De verzekeraars zijn niet tot uitkering gehouden indien sprake is van brandstichting (opzet). De bewijslast ter zake rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op hun schouders (HR 12 januari 2001, LNJ AA9428, NJ 2001, 419). Voor zover die bewijslast met de grieven wordt miskend, kunnen ze geen doel treffen. Bij de beoordeling van de vraag of de verzekeraars in het bewijs van de gestelde opzet zijn geslaagd, stelt het hof het volgende voorop.
7. Vast staat dat de technische oorzaak van de brand niet kan worden vastgesteld. Er is dus geen technisch bewijs van brandstichting voorhanden. Willen de grieven slagen, dan zal op grond van het wel beschikbare bewijs brandstichting aannemelijk moeten zijn, en (of) een 'schuldloze' oorzaak uitgesloten moeten zijn. Bij dat laatste dient steeds de mogelijkheid onder ogen worden gezien van het bestaan van een tot op heden niet onderkende 'schuldloze' (mede)oorzaak. In dat licht oordeelt het hof relevant dat het NFI heeft opgemerkt dat in de praktijk van onderzoek naar brandoorzaken vaak niet alle feiten bekend zijn en dat men aannames moet doen waardoor de stelligheid van de getrokken conclusies afneemt. Gelet op dit alles is dus onvoldoende dat brandstichting naar de stelling van de verzekeraars van alle onderkende mogelijkheden het meest waarschijnlijk voorkomt.
8. Het hof zal hierna eerst de vraag bespreken in hoeverre de verzekeraars aannemelijk hebben gemaakt dat [geïntimeerde sub 2] de brand wel degelijk (opzettelijk), met behulp van brand-versnellende middelen, heeft gesticht. Daarna zal de (on)mogelijkheid van 'schuldloze' oorzaken worden besproken.
9. Staat brandstichting vast?
9.1. De verzekeraars baseren zich in belangrijke mate op een kort na de brand (op 15 februari 2004) door getuige [de getuige] ondertekende verklaring, inhoudende dat op de dag van de brand, tussen 12.10 en 12.15 uur, achterin over de gehele breedte van de showroom alles in vuur en vlam stond. Dat sprake is geweest van brandstichting, ontlenen de verzekeraars vooral aan het volgende onderdeel van die verklaring: "Links voor in de showroom zag ik kleine vlammetjes over de vloer kruipen, onder de motoren door. Ik ga er vanuit dat op de vloer liggende benzine in de brand was geraakt (…) Ik zag vlammetjes bij het zijraam van de showroom."
9.2. Naar het oordeel van het hof moet dit citaat met terughoudendheid worden gelezen, aangezien [de getuige] er, bij herhaling en onder ede, uitdrukkelijk op is teruggekomen. Hij heeft dat op 1 april 2005 tegenover de politie gedaan (en toegelicht), hij heeft dat onder ede herhaald in het kader van het strafrechtelijk onderzoek op 30 juni 2005 en vervolgens opnieuw, op 8 januari 2007, als getuige in dit geschil. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat onder die omstandigheden niet zonder meer van de juistheid van de verklaring van 15 februari 2004 kan worden uitgegaan, ook al wordt de eerste lezing van [de getuige] door [B.V. Y] (die hem als eerste hoorde) bestreden. Het mag dan verder zo zijn dat [geïntimeerde sub 2] met [de getuige] over al afgelegde verklaringen heeft gesproken, er is geen aanwijzing voor de aanname dat [geïntimeerde sub 2] [de getuige] heeft bewogen tot het afleggen van een andersluidende verklaring.
9.3. Behalve aan de hiervoor besproken getuigenverklaring (de enige waarin over brand vóórin de showroom wordt gesproken; getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] spreken alle over een brand die voornamelijk achterin de showroom heeft gewoed), hechten de verzekeraars groot belang aan de conclusie van deskundige [B.V. Y] dat de destructieve kracht van de brand en de snelheid waarmee die zich over het pand heeft verspreid niet past bij de lezing die [geïntimeerde sub 2] van de gang van zaken heeft gegeven. Die conclusie kan naar het oordeel van het hof geen relevante steun geven aan de geciteerde verklaring van [de getuige], omdat de bij het blussen betrokken brandweerlieden op grond van hun eigen waarneming, kennis en ervaring juist hebben verklaard dat de brand achterin de showroom woedde, dat geen sprake was van een zich voorin bevindend 'lopend vuur', en - met name - dat de snelheid en felheid van de brand in overeenstemming was met het materiaal en de inhoud daarvan. Daarbij wordt in het bijzonder melding gemaakt van het stalen dak, dat als een soort vel bovenop de brand heeft gelegen. Het NFI heeft daaraan toegevoegd dat de snelle branduitbreiding verklaard kan worden doordat de vuurbelasting in het pand zeer hoog was. In het pand stond veel brandbaar materiaal (benzine, kunststoffen, rubber etc.). Het hof ziet op grond van de stukken geen aanleiding om de conclusie van de brandweerlieden en het NFI als onhoudbaar terzijde te schuiven. Anders dan de verzekeraars menen, is daarmee niet gezegd dat aan de bevindingen van het NFI méér waarde moet worden gehecht dan aan de rapporten van [C] en TNO.
9.4. Het hof constateert verder dat de verzekeraars op dit punt niet consequent zijn: zij gaan ervan uit dat de brand met behulp van brandversnellende middelen is gesticht, zowel achterin als, blijkens het door [de getuige] beschreven sprenkelspoor, voorin de showroom. Alleen als dat het geval is geweest, zo redeneren zij, is verklaarbaar dat de brand zo snel om zich heen heeft gegrepen. Tegelijkertijd verklaren zij het feit dat de brandweer juist geen brand voorin de showroom heeft waargenomen uit de mogelijkheid dat de gebruikte brandversnellende middelen op die plaats op een gegeven moment waren uitgewerkt en (op die plaats) de brand juist níet hebben versneld. Ook om die reden zijn de grieven op dit onderdeel onvoldoende duidelijk.
10. Zijn 'schuldloze' oorzaken uit te sluiten?
10.1. Over de mogelijke 'schuldloze' oorzaken van de brand en over de vraag of (in hoeverre) dergelijke niet-verwijtbare oorzaken kunnen worden uitgesloten, bestaat tussen de deskundigen in deze zaak geen overeenstemming. Anders dan TNO, is het NFI na analyse van de zaak tot de conclusie gekomen dat het (naast andere oorzaken) mogelijk moet worden geacht dat de accu van de motor tijdens het laden is geëxplodeerd, en dat bij het dichtklappen van de tank een vonk is ontstaan die een kleine hoeveelheid benzinedamp heeft ontstoken die is uitgestroomd in de tijd tussen het openen van de benzinekraan en de tweede startpoging waar [geïntimeerde sub 2] over heeft verklaard. In dat geval is verklaarbaar dat hij geen plas benzine op de vloer heeft waargenomen. De benzinegeur die hij voordien zegt te hebben geroken, zou volgens het NFI afkomstig kunnen zijn van een eerdere startpoging. Anders dan de verzekeraars betogen, sluiten de verklaringen van [geïntimeerde sub 2] zelf die mogelijkheid niet uit, en is het begrijpelijk dat de eerste startpoging een uur later door een tweede is gevolgd, zoals hij beweert. Het NFI formuleert ten slotte meerdere verklaringen voor het feit dat [geïntimeerde sub 2] geen stralingswarmte heeft gevoeld. Een alternatieve hypothese van het NFI luidt dat tijdens het laden van de accu knalgas is ontstaan. De ontsteking daarvan in de accu kan hebben plaatsgevonden door een kortsluitvonk, ontstaan tijdens het contact van de acculaderklem met het aluminium frame van de motor. Deze exploderende accu kan het brandstofsysteem zodanig hebben beschadigd dat brand is ontstaan, aldus het NFI.
10.2. Andermaal heeft het hof geen aanleiding om deze veronderstellingen als ongefundeerd terzijde te schuiven. Om die reden kan een niet-verwijtbare oorzaak van de brand niet op technische gronden worden uitgesloten.
10.3. De verzekeraars moet worden toegegeven dat de ontwikkeling van zwarte rook met het voorgaande niet onmiddellijk te verenigen is. Dat betekent evenwel niet dat reeds om die reden de door [geïntimeerde sub 2] gegeven beschrijving als leugenachtig moet worden genegeerd.
10.4. De verzekeraars hebben zich voorts beroepen op een groot aantal tegen-strijdigheden en ongerijmdheden die zij in de diverse door [geïntimeerde sub 2] afgelegde verklaringen menen te kunnen ontwaren. Het hof zal een en ander hierna bespreken.
10.5. Een belangrijk argument voor hun stelling dat aan de door [geïntimeerde sub 2] beschreven gang van zaken geen geloof moet worden gehecht, ontlenen de verzekeraars aan het feit dat hij onder ede heeft verklaard dat hij met getuige [de getuige] niet specifiek heeft gesproken over diens waarnemingen. Die verklaring is volgens de verzekeraars leugenachtig omdat uit tapverslagen blijkt dat [geïntimeerde sub 2] dat wel degelijk heeft gedaan. Zo blijkt uit een telefoongesprek met een zekere [R] dat [geïntimeerde sub 2] [de getuige] heeft opgezocht naar aanleiding van diens tegenover [B.V. Y] afgelegde verklaring. Die verklaring is aanleiding geweest tot een discussie tussen [geïntimeerde sub 2] en [de getuige], onder meer over de wezenlijke vraag waar deze getuige vuur heeft gezien. Het hof constateert mét de verzekeraars dat uit deze tapverslagen duidelijk wordt dat [geïntimeerde sub 2] en [de getuige] - op initiatief van de eerste - wel degelijk specifiek over de verklaring van [de getuige] hebben gesproken. Hoewel hiermee niet is gezegd dat aan de door [geïntimeerde sub 2] gegeven lezing van de gebeurtenissen geen geloof moet worden gehecht, betekent het wel dat aanleiding bestaat om datgene wat hij over de toedracht heeft verklaard kritisch te beoordelen. Bij die constatering past echter tegelijkertijd de vaststelling dat uit de tapverslagen niet blijkt dat [geïntimeerde sub 2] [de getuige] op welke wijze dan ook heeft aangezet tot het vertellen van onwaarheden. Bovendien is het volgende van belang.
10.6. Het enkele feit dat de door [geïntimeerde sub 2] afgelegde verklaringen niet in elk opzicht met elkaar overeenstemmen en zelfs tegenstrijdig lijken te zijn, is er nog geen aanwijzing voor dat die verklaringen in hun geheel als ongeloofwaardig moeten worden gekwalificeerd. Wat hiervoor is opgemerkt, verandert aan dat uitgangspunt niets. [geïntimeerde sub 2] heeft deze verklaringen immers afgelegd op verschillende momenten, in verschillende gemoedstoestanden, tegenover verschillende personen en in verschillende situaties. Daar komt bij dat hij - onbestreden - naar aanleiding van de brand in de woorden van een van de getuigen 'volledig in paniek' was. In diverse getuigenverklaringen wordt dat benadrukt. Het is bovendien met medische bescheiden onderbouwd. Ook is denkbaar dat hij al onmiddellijk na het door hemzelf beschreven incident (een spontane explosie op de plaats waar hij zich op dat moment bevond) erg is geschrokken. Alleen al dat gegeven kan discrepanties in zijn verklaringen deels verklaren, zoals het ook kan verklaren dat zijn handelingen en waarnemingen direct na de brand achteraf bezien niet steeds adequaat en rationeel overkomen. In het bijzonder valt daarbij te denken aan de handelingen die hij direct na het incident heeft verricht of juist heeft nagelaten en het moment waarop hij zelf voor het eerst vuur zegt te hebben gezien of opgemerkt. Het is bijvoorbeeld niet raar dat hij in eerste instantie geen melding heeft gemaakt van het gebruik van een spuitbus in plaats van een blokje hout, dat hij de gang van zaken ten aanzien van de brandmelding in het begin niet adequaat kon reproduceren en - net als de onderzoeker van de verzekeraars - dat hij niet heeft opgemerkt dat zijn schoenveters verschroeid waren geraakt. Dat laatste doen de verzekeraars overigens als ongeloofwaardig af. Voor zover zij bedoelen om bij wijze van subsidiaire stelling aan te voeren dat de verschroeide veters wel een aanwijzing voor brandstichting vormen, overweegt het hof dat deze conclusie op grond van de stukken niet onontkoombaar is. Hetzelfde geldt voor de bewering dat de door [geïntimeerde sub 2] beschreven steekvlam schade zou moeten hebben toegebracht aan zijn bovenlijf of gezicht.
10.7. Ook het feit dat niet alle aspecten van de door [geïntimeerde sub 2] beleefde gang van zaken in alle verklaringen gelijkelijk op de voorgrond treden, is niet te beschouwen als teken van leugenachtigheid. Zijn verklaringen zijn bovendien op relevante onderdelen wel degelijk consistent: de accu van de Aprilia is de nacht voorafgaand aan de brand opgeladen. De verklaringen roepen verder het beeld op van een onverwachte steekvlam (flits), nadat de benzinetank omlaag klapte die [geïntimeerde sub 2] met een blokje had gestut, vergezeld van zwarte rook en gevolgd door tijdelijke verblinding (alles zag zwart) en - ook in figuurlijke zin - blinde paniek.
10.8. Bij dit alles moet worden bedacht dat bij gebrek aan overtuigend ander bewijs de leugenachtigheid zo evident zou moeten zijn dat reeds daardoor van kwade opzet moet worden uitgegaan. Het hof kan die conclusie niet trekken. In aanvulling op die constatering zal hierna een aantal specifieke onderdelen van de verklaringen worden besproken omdat de verzekeraars zich daarop in overwegende mate hebben gebaseerd.
10.9. Tegenstrijdig is [geïntimeerde sub 2] in zijn verklaring over het 's nachts opladen van de accu (door hemzelf c.q. door zijn personeel; een enkele of meerdere accu's), alsmede over de belangstelling van [S] (een week of drie weken voor de brand; al dan niet een afspraak op maandag). De verzekeraars maken er bovendien een punt van dat [geïntimeerde sub 2] op verschillende momenten heeft verklaard dat het blokje hout onder de tank van de motor is 'weggegleden', is 'weggestoten' respectievelijk 'aangeraakt'. Ook wordt het opvallend geacht dat hij niet steeds heeft verklaard dat hij eerst een spuitbus heeft gebruikt. Naar het oordeel van het hof ligt de mogelijkheid van dergelijke verschillen, die met de grieven worden uitvergroot, besloten in de gang van zaken na het uitbreken van de brand. Ze zijn niet van dien aard dat de verklaringen van [geïntimeerde sub 2] over de oorzaak van het ontstaan ervan geen enkel geloof verdienen. Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde sub 2] niet van meet af aan heeft benadrukt dat zijn veters verschroeid waren, alsmede voor de tegenstrijdigheden die de verzekeraars denken te ontwaren in zijn verklaringen omtrent het effect dat het incident met de motor op zijn waarnemingsvermogen heeft gehad.
10.10. Een aantal omstandigheden die de verzekeraars als verdacht presenteren, kan het hof om andere redenen niet als zodanig interpreteren, te weten waar sprake is van inkleuring van omstandigheden in het licht van een al bestaande verdenking. Het hof doelt daarbij op de strafrechtelijke verdenking (die op grond van deskundigenonderzoek in een sepot is geëindigd) en de financiële situatie van het bedrijf. Het NFI heeft geconcludeerd dat uit het door deze instantie ingestelde onderzoek niet is gebleken van een motief dat in relatie met de brand kan worden gebracht. Ook het feit dat [geïntimeerde sub 2] 's ochtends een aantal van de in totaal 45 bromfietsen en motoren, alsmede een Porsche buiten heeft gezet (in de woorden van de verzekeraars: heeft 'veiliggesteld'), ziet het hof niet als een omstandigheid die steun geeft aan de verdenkingen van de verzekeraars. Aan de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 2] 's nachts de accu van de Aprilia heeft opgeladen, komt naar het oordeel van het hof in dit verband geen doorslaggevend gewicht toe, ook niet als dat feit (en de wijze waarop het gebeurde) binnen het bedrijf van [geïntimeerde sub 2] ongebruikelijk was. Er is bovendien onvoldoende aanleiding om van dat laatste uit te gaan, nu een werknemer van [geïntimeerde sub 2] ([werknemer van B.V. X]) heeft verklaard dat de accu's ook 's nachts in de showroom werden opgeladen.
Conclusies
11. De hiervoor besproken bewijsmiddelen kunnen niet de conclusie dragen dat [geïntimeerde sub 2] de brand heeft gesticht, ook niet als die bewijsmiddelen in hun onderlinge verband worden beoordeeld. Meer in het bijzonder kan op de verklaringen die [geïntimeerde sub 2] heeft afgelegd over zijn eigen handelen en waarnemingen niet de conclusie waren gebaseerd dat de door hem beschreven gang van zaken zo onwaarschijnlijk is, dat van brandstichting moet worden uitgegaan. Dat betekent dat de grieven stranden voor zover ermee wordt verdedigd dat daarvan wel sprake is geweest.
12. De verzekeraars hebben nog bewijs aangeboden van hun stelling dat 'de door [geïntimeerde sub 2] gestelde oorzaak van de brand' zo onwaarschijnlijk is, dat deze oorzaak kan worden uitgesloten. Het hof gaat daaraan voorbij, omdat - zoals hiervoor is vastgesteld - een deugdelijke onderbouwing voor die stelling ontbreekt.
13. De grieven in het principaal appel falen in zoverre.
De grieven in het principaal appel: verval van recht door het afleggen van valse verklaringen
14. De verzekeraars voeren aan dat het recht op uitkering is vervallen omdat [geïntimeerde sub 2] hen heeft willen misleiden door het afleggen van onware verklaringen. Ook zonder betrokkenheid van [geïntimeerde sub 2] bij de brand rechtvaardigt deze opstelling naar hun mening de conclusie dat het recht op uitkering is komen te vervallen.
15. Het hof constateert ten eerste dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde sub 2] over de hoogte van de door hem geleden schade op enig moment onjuiste verklaringen heeft afgelegd. Ten tweede is de strekking van al het voorgaande dat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van brandstichting waaromtrent [geïntimeerde sub 2] tegenover de verzekeraars leugenachtige verklaringen heeft afgelegd. Een en ander moet hier als herhaald worden beschouwd. Ook in zoverre is dus niet aannemelijk dat op enig moment sprake is geweest van het opzettelijk verstrekken van onjuiste gegevens. Voor het overige blijkt evenmin dat [geïntimeerde sub 2] aan de verzekeraars opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt.
16. De grieven in het principaal appel falen ook in zoverre.
De grieven in het incidenteel appel
17. De grieven 6, 9 en 10 van [geïntimeerden] kunnen niet leiden tot vernietiging van enig deel van één van de bestreden beslissingen, en stranden op die constatering.
18. Met de grieven 1 tot en met 5 (en grief 12) komen [geïntimeerden] op tegen de afwijzing van de vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat de verzekeraars tegenover [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld danwel wanprestatie hebben gepleegd. Het hof leest in deze grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen dan die al in eerste aanleg waren aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft wat de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.
19. Grief 7 keert zich tegen de aan de verzekeraars gegeven bewijsopdracht. Bij deze grief, die overigens geen steun vindt in het recht, hebben [geïntimeerden] geen belang omdat de verzekeraars in dat bewijs niet zijn geslaagd. De grief behoeft om die reden geen nadere bespreking.
20. Grief 8 (en grief 12) komt op tegen de afwijzing van de gevorderde rectificatie. Het hof leest in deze grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft wat de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.
21. Grief 11 heeft als strekking dat - naar de rechtbank heeft miskend - de handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW voor vergoeding in aanmerking komt. De grief faalt omdat betalingen uit hoofde van verzekeringspolissen niet zijn te beschouwen als voldoening van geldsommen in het geval van overeenkomsten tot het leveren van goederen en diensten (handelsovereenkomsten) als bedoeld in het genoemde artikel.
22. Grief 13 (en grief 12) bevat een klacht tegen de afwijzing van € 20.754,00 aan schade van [geïntimeerde sub 2] in privé, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit deel van de vordering betreft brandschade aan een houten schuur en inboedel tussen het woonhuis van [geïntimeerde sub 2] en het bedrijfspand. De vordering is onderbouwd met een schadeberekening van [expertisebureau 1].
23. De verzekeraars bestrijden dat [geïntimeerde sub 2] als verzekeringnemer bij de woonhuisverzekering is aan te merken, gelet op de aanduiding [B.V. X] op het polisblad. Dat verweer faalt. Ten aanzien van deze polis heeft [geïntimeerde sub 2] een op 21 januari 2001 gedateerd polisblad overgelegd op naam van [B.V. X] en een polisblad van later datum (11 juli 2005) op naam van 'de heer [geïntimeerde sub 2]' - dit onder de vermelding 'wijziging tenaanstelling'. De verzekeraars schieten in hun verweer tekort door niet toe te lichten waarom dat laatste niet bepalend zou zijn.
24. De verzekeraars verwijten [geïntimeerde sub 2] dat hij deze schade niet tijdig heeft gemeld. Als dat wel zou zijn gebeurd, dan zou deze schade volgens de verzekeraars door hen zelf zijn vastgesteld. Het hof kan de verzekeraars in dit verweer niet volgen. [geïntimeerde sub 2] heeft de brand immers gemeld, en deze melding is aanleiding geweest tot een zeer uitgebreid onderzoek, ook aan de zijde van de verzekeraars, en ook naar de schade. Als hun daarbij is ontgaan dat deze schade is geleden, dan komt dat voor hun rekening en risico. Aan de verzekeraars komt in dat geval niet het verweer toe dat zij in een redelijk belang zijn geschaad.
25. In het licht van de overgelegde taxatie is zowel het bestaan van de schade als de hoogte ervan bovendien onvoldoende gemotiveerd (bij gebrek aan wetenschap) bestreden.
26. Nu dát verweer van de zijde van [geïntimeerde sub 2] niet wordt bestreden, zal wel een mindering wegens onderverzekering worden toegepast tot 68,9% van het gevorderde bedrag. Dat betekent dat toewijsbaar is € 14.299,50. In dit bedrag is de gevorderde BTW inbegrepen, aangezien [geïntimeerde sub 2] in privé deze belasting niet kan verrekenen. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 27 juli 2005 (de datum van conclusie van eis in de oorspronkelijke reconventie) omdat een eerdere datum van verzuim niet is onderbouwd.
De slotsom in het principaal en het incidenteel appel
27. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de vordering van [geïntimeerde sub 2] in privé is afgewezen. Die vordering zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van € 14.299,50. Voor het overige zal het eindvonnis worden bekrachtigd, met veroordeling van de verzekeraars als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in het principaal appel (tariefgroep VIII, 1 punt) als in het incidenteel appel (tariefgroep II, 0,5 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en het incidenteel appel
Vernietigt het vonnis waarvan beroep van 6 mei 2009 voor zover daarin de vordering van [geïntimeerde sub 2] is afgewezen en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de verzekeraars om aan [geïntimeerde sub 2] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 14.299,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van 13 september 2006 en 6 mei 2009 voor het overige.
In het principaal appel
veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 6.174,00 aan verschotten en € 4.580,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In het incidenteel appel
veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 447,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, B.J.H. Hofstee en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 november 2011 in het bijzijn van de griffier.