Uitspraak
Arrest d.d. 22 november 2011
Zaaknummer 200.035.172/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.A.M. van de Sande, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Bergum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
niet verschenen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 februari 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 april 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 juni 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 11 februari 2009 en de tussenvonnissen d.d. 6 juli 2005 en 5 april 2006 door de rechtbank te Leeuwarden onder rolnummer 65915 HA ZA 04-772 gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde te veroordelen om aan appellante tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 98.642, 22, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag ad € 16,750,00 vanaf 15 juni 2003, over het bedrag ad € 8.375,00 vanaf 3 juli 2003, over het bedrag ad € 65.157,60, vanaf 24 augustus 2003, over het bedrag ad € 6.817,62 vanaf 27 mei 2004, over het bedrag ad € 1.542,00 vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan die der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"[appellant] in het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, en de vonnissen van de rechtbank te bevestigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de hoger beroep procedure."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
de feiten
1. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil, zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, in het kort en voor zover van belang, op het volgende neer.
2. Op 27 maart 2003 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht ter zake van door haar te verrichten schilderwerkzaamheden aan de olietanker Presto voor een prijs van € 33.500,--. Daarover heeft vervolgens een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.
3. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] een Inkooporder, gedateerd 1 april 2003, gezonden. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
‘Schilderwerkzaamheden (…) 33,500.00
Algemene omschrijving:
Het bijwerken, ontroesten, schoonmaken en coaten van de beschadigde coating in de dubbele bodem van het schip. Uitvoering conform mondelinge afspraken tussen (…) en overhandigde tekeningen (…)
Specifieke omschrijving:
- Bijwerken en ontroesten van alle beschadigingen
- Voor aanvang coaten schoonmaken en vervolgens voorbewerken van de te coaten oppervlakten. Voorbewerking dient uitgevoerd te worden volgens de door [geïntimeerde] overhandigde voorbewerkingslijst welke reeds in uw bezit is
Kwaliteit:
Alle werkzaamheden dienen volgens de voorschriften van International Paint te worden uitgevoerd. Supervisie en inspectie zal tevens door International Paint worden uitgevoerd.
Levertijd:
Aanvang werkzaamheden:
Begin week 16-2003 en indien mogelijk in overleg met de werf eind week 15
Oplevering:
uiterlijk eind week 19-2003 dienen de werkzaamheden gereed te zijn
Uitvoering werkzaamheden: te Bergum
Betaling
25% - 30 dagen na opdracht en ontvangst factuur
75% - 30 dagen na oplevering, controle en goedkeur International Paint en ontvangst factuur
Algemene voorwaarden:
Wij verwerpen uitdrukkelijk uw VMB voorwaarden en stellen hierbij dat de Algemene Inkoopvoorwaarden van BV Scheepswerf [geïntimeerde] Bergum van toepassing zijn op de overeenkomst.
(…)
Ordertotaal ex. BTW: Euro 33,500,00’
4. Bij brief van 13 mei 2003 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
‘(…) Volgens onze inschatting zouden deze werkzaamheden circa 4 weken in beslag nemen met een bezetting van 4 man. Hierbij zou gestart moeten worden begin week 16, waarna 4 weken later de oplevering zou zijn. (week 19, afgelopen week)
Uiteindelijk kon er pas 1 ½ week later gestart worden met de werkzaamheden op 24 april, waarbij de einddatum gehandhaafd bleef. Op zich heel erg krap, maar met wat inzet van extra personeel moest dit kunnen.
Bij de eerste inspectie, samen met International Paint d.d. 02-05-2003 kwam er nog een tijdsremmende factor bij, namelijk de door u ingebrachte delen bleken ongecoat, zwart en zonder primer in de bodem te worden aangebracht. Ook deze delen dienden voorzien te worden van een extra primerlaag.
Bij de tweede inspectie afgelopen, maandag 12 mei j.l. blijken ook de vervuilde en intacte coating op de bodem van de tank en de liggende delen in de zijtank geheel opnieuw behandeld te moeten worden.
Al met al passen deze werkzaamheden, ondanks inzet van extra personeel, NIET binnen de planning, om maar niet te spreken over de extra kosten. Deze extra kosten (uren, over- en wachturen) zullen wij aan u doorberekenen, alsmede de kosten voor het inzetten van voorzieningen voor het schoonmaken, verwarming en droging van de tanks.
Deze extra kosten zullen u zo spoedig mogelijk worden overhandigd.
Zoals afgesproken kunnen wij de werkzaamheden in week 21 voortzetten op het terrein van [betrokkene] te Harlingen. Derhalve vernemen wij graag of wij op locatie te Harlingen deze werkzaamheden onafgebroken en ongestoord kunnen voortzetten. (…)’
5. Daarop heeft [geïntimeerde] bij brief van 18 mei 2003 als volgt gereageerd:
‘Het lijkt mij dat wij eerst de huidige problemen moeten oplossen voor het conserveren van de dubbele bodem/zijtanks. Voor week 21 is er een groot probleem aangezien [betrokkene] een te krappe planning hanteert.
Deze planning kan volgens hen niet meer onderbroken worden door mensen die in de gangboorden heen-en weer gaan lopen. Wij moeten dus zorgen dat alle tanks voor maandagmorgen voorbewerkt zijn en goedgekeurd door International Paint. Het spuiten van de voorste 3 tanks zal op zaterdag en zondag (17 en 18 Mei) moeten gebeuren aangezien de droogtijd van de verf een grote rol speelt (minimaal 4 dagen mits verwarmd). Op dinsdag kunnen die andere tanks dan gespoten worden.
De planning baart mij grote zorgen aangezien het schip maandag de 26e eerste werk te water moet. Wij hebben reeds vertraging gedurende de bouw van het schip opgelopen en meer rek zit er niet meer in de planning zonder dat dit grote consequenties zal hebben.
Het inbrengen van zwart staal was een fout van ons als werf en deze schade zal op korte termijn besproken moeten worden. Ook de te late oplevering door ons van de tanks is een discutabel punt. Wel moet rekening gehouden worden met het feit dat het schip langer in Bergum lag dan gepland en dat dit als een complete extra week meegenomen kan worden.
Graag had ik dat u mij op de hoogte houdt van de huidige planning en of dit overeenkomt met mijn hierboven verstrekte gegevens. Wij gaan er van uit dat ook zondag (18 Mei) en zondagavond doorgewerkt zal worden om onze planning te kunnen realiseren.’
6. [appellant] heeft [geïntimeerde] de volgende zes facturen gestuurd:
- 11 april 2003 € 8.375,00
- 15 mei 2003 € 16.750,00
- 3 juni 2003 € 8.375,00
- 24 juli 2003 € 65.157,60
- 27 april 2004 € 10.117,62
- 27 april 2004 (credit) € 3.300,00
€ 105.475,22
[geïntimeerde] heeft één factuur voldaan, de weten de factuur van 11 april 2003 van € 8.375,00. Dit betreft 25% van de (oorspronkelijke) aanneemsom van € 33.500,00. De overige facturen zijn onbetaald gebleven. De facturen van 15 mei 2003 en 3 juni 2003 hebben betrekking op 50% (€ 16.750,00) respectievelijk 25% (€ 8.375,00) van de oorspronkelijke aanneemsom van € 33.500,00. De factuur van 24 juli 2003 heeft betrekking op ‘Uitgevoerde regiewerkzaamheden/materialen t.b.v. schilderwerkzaamheden op aanwijs, volgens bijgaande specificatie’ over de periode van week 16 tot en met week 22 van 2003. De factuur van 27 april 2004 heeft betrekking op ‘uitgevoerde regiewerkzaamheden/ materialen t.b.v. schilderwerkzaamheden op aanwijs, volgens bijgaande specificaties’ in de periode van 12 tot met 14 augustus 2003. De creditfactuur van 27 april 2004 heeft betrekking op ‘niet uitgevoerd werk in Bergum/Harlingen op uw opdracht'.
7. Het schilderwerk is niet opgeleverd en International Paint heeft geen goedkeurende verklaring afgegeven.
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
8. [appellant] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om aan haar te betalen het bedrag van € 98.642,22, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente:
- over het bedrag ad € 16.650,00 vanaf 15 juni 2003;
- over het bedrag ad € 8.375,00 vanaf 3 juli 2003;
- over het bedrag ad € 65.157,60 vanaf 24 augustus 2003;
- over het bedrag ad € 6.817,62 vanaf 27 mei 2004;
- over het bedrag ad € 1.542,00 vanaf 30 augustus 2004.
[appellant] vordert nakoming van de bedragen die zij op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. Daarbij hebben de gevorderde bedragen van € 16.650,00 respectievelijk € 8.375,00 betrekking op het restant van de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom van € 33.500,00, terwijl de rest van het gevorderde betrekking heeft op meerwerk en meerkosten als gevolg van aan [geïntimeerde] toerekenbare omstandigheden zoals vertragingen in de planning. [geïntimeerde] heeft de vordering bestreden. Zij stelt onder meer dat [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden en voorts dat hetgeen [appellant] wèl heeft uitgevoerd niet volgens de voorschriften van International Paint is uitgevoerd. Daarnaast heeft [appellant] te veel in rekening gebracht, omdat voor schilderwerkzaamheden op grond van de inkooporder van 1 april 2003 een bedrag van € 33.500,00 was overeengekomen. Alleen ten aanzien van het bewerken van zwart staal is sprake van meerwerk, maar ter zake daarvan heeft [appellant] zich niet gehouden aan de daarvoor overeengekomen regeling in de Algemene Inkoopvoorwaarden van [geïntimeerde] omdat nimmer een offerte is ontvangen terwijl ook ter zake van deze werkzaamheden niet is voldaan aan de voorschriften van International Paint. Bovendien zijn de in rekening gebrachte bedragen niet opeisbaar omdat er geen goedkeuring is van International Paint, zoals in de inkooporder is overeengekomen. [geïntimeerde] beroept zich voorts primair, voor zover op haar een verbintenis tot betaling zou rusten, op een opschortingsrecht (artikel 6:52 BW Pro) subsidiair op verrekening (artikel 6:130 BW Pro) met een tegenvordering van € 137.261,--.
9. Na op 6 juli 2005 een eerste tussenvonnis (hierna: het eerste tussenvonnis) te hebben gewezen heeft de rechtbank bij vonnis van 5 april 2006 (hierna: het tweede tussenvonnis) [appellant] toegelaten bewijs te leveren van door haar bij akte houdende uitlating na tussenvonnis van 28 september 2005 gestelde feiten. Daartoe heeft de rechtbank op 6 juni 2006, op 21 september 2006 en op 15 januari 2007 getuigen gehoord. Bij het eindvonnis van 11 februari 2009 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft zij geoordeeld dat [appellant] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Gelet daarop is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat [appellant] geen aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden heeft aangetoond, die kunnen rechtvaardigen dat [appellant] haar resultaatsverbintenis niet geheel is nagekomen. In het verlengde van rov. 3.6 van het tussenvonnis van 6 juli 2005 heeft de rechtbank vastgesteld dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellant] als gevolg waarvan [geïntimeerde] een opschortingsrecht heeft gekregen zodat [geïntimeerde] niet in verzuim verkeert en de vordering van [appellant] moet worden afgewezen.
de grieven
10. De vordering van [appellant] strekt tot nakoming van hetgeen volgens [appellant] tussen partijen is overeengekomen, te weten betaling van een aanneemsom van € 33.500,00 (waarvan na betaling van een bedrag van € 8.375,00 nog resteert te voldoen € 25.025,00), vermeerderd met overeengekomen meerwerk. Het hof stelt in dat verband voorop dat de grieven niet bestrijden het oordeel van de rechtbank (eerste tussenvonnis rov. 3.4) dat bij de beoordeling van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen moet worden uitgegaan van een resultaatsverbintenis conform de inhoud van de (hiervoor onder 3 geciteerde) orderbevestiging van [geïntimeerde], dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] op de overeenkomst van toepassing zijn en dat het beroep van [appellant] op vernietiging daarvan faalt. Dat betekent dat in appel van de juistheid van dat oordeel dient te worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor het (niet met een grief bestreden) oordeel van de rechtbank dat, nu gesteld noch gebleken is dat tussen partijen een nieuwe overeenkomst met aanvullende voorwaarden is gesloten voor werkzaamheden die niet vallen onder de werkzaamheden die in de orderbevestiging werden overeengekomen, die werkzaamheden dienen te worden beoordeeld als aanvulling op de oorspronkelijke overeenkomst/orderbevestiging, hetgeen tot gevolg heeft dat zowel de algemene voorwaarden (van [geïntimeerde]) als de overige condities van de oorspronkelijke overeenkomst/orderbevestiging tevens van toepassing zijn op het (eventuele) meerwerk (eerste tussenvonnis rov. 3.4).
11. De inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming blijkt derhalve uit de hiervoor onder 3. geciteerde inkooporder van 1 april 2003. Voor zover van belang vermeldt de inkooporder, naast een algemene en specifieke werkomschrijving, dat de werkzaamheden volgens de voorschriften van International Paint dienen te worden uitgevoerd, dat de werkzaamheden uiterlijk eind week 19-2003 gereed dienen te zijn en dat, wat betreft betaling, 25% dertig dagen na opdracht en ontvangst factuur dient te worden betaald en 75% dertig dagen na oplevering, controle en goedkeuring door International Paint en ontvangst van de factuur. Uit hetgeen de rechtbank in het eerste tussenvonnis (in appel onbestreden) heeft geoordeeld volgt dat die betalingscondities tevens van toepassing zijn op (eventueel) overeengekomen meerwerk. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] in overeenstemming met hetgeen tussen partijen is overeengekomen heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling van 25% van de (oorspronkelijk, op 1 april 2003) overeengekomen aanneemsom. Zij heeft wat betreft het restant van de vordering van [appellant] in eerste aanleg (conclusie van antwoord sub 147/conclusie van dupliek sub 258) ondermeer het verweer gevoerd dat de in rekening gebrachte bedragen niet opeisbaar zijn omdat er geen goedkeuring is van International Paint, hetgeen in de inkooporder als voorwaarde is overeengekomen. De bewoordingen van de betalingscondities in de inkooporder – meer in het bijzonder de conditie dat 75% moet worden betaald binnen dertig dagen na oplevering, controle en goedkeuring door International Paint – impliceren, zoals tussen partijen terecht niet in geschil is, inderdaad dat 75% van de aanneemsom eerst opeisbaar is ‘binnen dertig dagen na oplevering, controle en goedkeuring door International Paint'. Nu vaststaat dat International Paint de contractueel vereiste goedkeuring aan het door [appellant] verrichte werk niet heeft verleend, moet de conclusie zijn dat de vordering van [appellant] niet opeisbaar is zodat zij daarvan in rechte niet de nakoming kan verlangen. Dat betekent tevens dat het hof niet kan toekomen aan beantwoording van de vraag of [appellant], zoals zij meent, op goede gronden aanspraak maakt op betaling voor door haar in opdracht van [geïntimeerde] verrichte aannemingswerkzaamheden, meerwerk en meerkosten.
12. [appellant] heeft nog aangevoerd (conclusie van repliek sub 5.3) dat het uitsluitend aan [geïntimeerde] is toe te rekenen dat International Paint uiteindelijk geen goedkeurende verklaring heeft afgegeven en dat [geïntimeerde] zulks in redelijkheid niet aan [appellant] kan tegenwerpen. Daarbij doelt zij kennelijk – naar het hof begrijpt – op de stelling dat International Paint conflicterende belangen had: enerzijds controleur van het werk van [appellant] terwijl zij er anderzijds belang bij had dat allerlei andere werkzaamheden goed waren uitgevoerd gelet op het feit dat zij daarvoor kennelijk een garantie had afgegeven (conclusie van repliek sub 4.8, alinea 2). In het verlengde daarvan heeft [appellant] in de memorie van grieven gewezen op de omstandigheid dat de ‘ongewone positie’ van International Paint een conflict opleverde met het belang van [appellant] omdat International Paint ‘er een eigen belang bij heeft dat tekortkomingen die vastgesteld werden in het in de Oekraïne aangebrachte verfsysteem worden hersteld’ (memorie van grieven sub 9.3). Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat, gelet daarop, het beroep van [geïntimeerde] op de niet-opeisbaarheid van de vordering van [appellant] op de grond dat de vereiste goedkeuring van International Paint ontbreekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW Pro) kan dit haar niet baten. Uit de door [projectleider], projectleider bij [appellant], afgelegde getuigenverklaring blijkt dat International Paint zoveel werk aanwees ‘dat wij ook de intacte coating waar roestvorming vanuit de nieuwbouw doorheen kwam, moesten bewerken en behandelen’ terwijl uit de door [getuige ] van International Paint afgelegde getuigenverklaring volgt dat de in de Oekraïne op een shopprimer aangebrachte coating van het schip afkomstig was van International Paint en dat International Paint normaal gesproken een garantie verstrekt van een jaar op schilderwerk zodat in de rede ligt aan te nemen dat dit ook het geval is voor de in de Oekraïne aangebrachte verf die afkomstig was van International Paint. Die vaststelling duidt er weliswaar op dat International Paint niet alleen het belang van [appellant] en [geïntimeerde] diende, maar ook een eigen belang nastreefde, maar dat noopt nog niet tot de conclusie dat International Paint haar eigen belang zozeer heeft laten prevaleren dat daardoor de afgifte van de vereiste goedkeuring achterwege is gebleven en dat daarom het beroep van [geïntimeerde] op de niet-opeisbaarheid van de vordering als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden gekwalificeerd.
13. Ten slotte is in dit verband nog van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] in verband met het uitblijven van een keuring door International Paint enige concrete actie heeft ondernomen in de richting van [geïntimeerde]. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het (desnoods in kort geding) eisen om mee te werken aan een keuring/oplevering. Nadere concrete feiten die op het voorgaande een ander licht werpen zijn niet aangevoerd.
14. Uit het voorgaande volgt dat de tot nakoming strekkende vordering van [appellant] strandt omdat deze vordering niet opeisbaar is. Enige andere grondslag op basis waarvan de toewijsbaarheid van de tegen [geïntimeerde] ingestelde vordering zou moeten worden beoordeeld is niet aangevoerd. Dat impliceert dat de grieven onbesproken kunnen blijven omdat deze, ook indien zij zouden slagen, niet tot toewijsbaarheid van de vordering kunnen leiden.
15. Het hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
het gerechtshof:
bekrachtigt de door de rechtbank Leeuwarden gewezen vonnissen van 6 juli 2005, 5 april 2006 en 9 februari 2009;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 2.960,00 voor verschotten en op € 2.632,00 aan geliquideerd slaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, I. Tubben en R.A. van der Pol, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 november 2011 in bijzijn van de griffier.