Uitspraak
Arrest d.d. 6 december 2011
Zaaknummer 200.040.176/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te Heerenveen ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te De Kwakel,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. drs. G. van der Wende, kantoorhoudende te Rotterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 mei 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 juli 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 augustus 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
- te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
- alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties;"
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"dient [appellante] in haar hoger beroep niet ontvankelijk te worden verklaard, althans dienen de gronden van hoger beroep te worden verworpen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het ten deze te wijzen arrest tot aan de dag van algehele voldoening."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 mei 2009 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.30 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil. Mede gelet op hetgeen overigens als onweersproken is komen vast te staan, kan in dit hoger beroep van het volgende worden uitgegaan.
1.1 In mei 2004 sloten partijen een overeenkomst, waarbij [geïntimeerde] zich overeenkomstig de door [appellante] getekende opdrachtbevestiging verplichtte tot levering en montage van een kasverwarmingsinstallatie. Op de overeenkomst zijn van toepassing de Metaalunie-voorwaarden. De overeengekomen prijs bedroeg
€ 102.500,- exclusief btw. De installatie is geleverd en geïnstalleerd en werd in oktober 2004 in bedrijf gesteld.
1.2 De installatie is bestemd voor de verwarming van verschillende ruimten, waaronder een kas, die is verdeeld in verschillende afdelingen, namelijk een (onverwarmde) ‘koude kas’, een verwarmde ‘lauwe kas’, en een verwarmde ‘warme kas’.
1.3 In de kas is op de spanten en tussen de gordingen een door [installatiebedrijf] (hierna: PDI) te Naaldwijk geleverd en gemonteerd ‘rolschermsysteem’ aangebracht. In de terzake op 23 maart 2004 door PDI aan [appellante] uitgebrachte offerte werd melding gemaakt van twee types schermdoek, te weten het type "Reimann pyrotex modacryl (brandvertragend) kleur Terra", met een door PDI opgegeven energiebesparing van ca. 40% en het type "XLS 17 Revolux" met een door PDI opgegeven energiebesparing van 67%. Blijkens de orderbevestiging van 4 mei 2004 heeft [appellante] voor toepassing van eerstgenoemd schermdoek gekozen.
1.4 Van de overeengekomen en de door [geïntimeerde] gefactureerde hoofdsom heeft [appellante] € 48.790,- onbetaald gelaten.
1.5 Adviesbureau [adviesbureau] heeft de scherminstallatie en de cv-installatie op
9 november 2005 in opdracht van [appellante] onderzocht en heeft op 16 november 2005 verslag uitgebracht van zijn bevindingen. Hij heeft ondermeer geconcludeerd:
"Scherminstallatie:
De toegepaste scherminstallatie is alleen decoratief. Er zijn geen afdichtingen t.p.v. de goten en t.p.v. de ondergordingen (bij de luchtramen). Doordat er ook geen afdichting zit tussen het glas en de gording is er dus totaal geen sprake van energiebesparing
cv-Installatie:
(…)
• Het totale transmissie en ventilatieverlies voor de warme kas bij een temperatuurverschil van 30oC is ± 932kW (…dus ruimtetemperatuur is 20oC en buitentemperatuur =-12oC)
• Het totale transmissie en ventilatieverlies voor de lauwe kas bij een temperatuursverschil van 20oCis 331kW (…, dus ruimtetemperatuur is10oC en buitentemperatuur =-12oC)
• Het totale transmissie en ventilatieverlies voor de warme en lauwe kas (resp. 3168 m2 en 1720 m2) is bij een buitentemperatuur van -10o derhalve 932+331=1263 kW.
• Het maximale ingestelde gasverbruik van de stookinstallatie is 83.3 m3/h nominaal, het nominale ketelvermogen is dan ca 732 kW.
(…)
• Bij de warme kas zou een haalbaar temperatuursverschil van 15oC mogelijk zijn hetgeen neerkomt op een vermogen van 15/30*932=466 kW en de lauwe kas 17.5/20*331=290kW totaal zonder de onderliggende verkoopruimte is er dus alleen al voor de geïnstalleerde pijpen een vermogen nodig van 756 kW, de huidige stookinstallatie is dus naar mijn mening onvoldoende.
• Als er een totale energiebesparing van 100-(732/1263)=±42% gerealiseerd wordt is de stookinstallatie voor alleen de kassen voldoende. In de warme kas zal echter minimaal een energiebesparing (hof: lees: van) 50% toegepast dienden te worden i.v.m. het geringe aantal pijpen."
1.6 Partijen zijn voor de cv-installatie een temperatuureis van 18oC overeengekomen.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van het openstaande factuurbedrag, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.
3. [appellante] heeft de betaling opgeschort - zo begrijpt het hof het gestelde in de conclusie van antwoord sub 35 - zolang [geïntimeerde] niet heeft zorg gedragen voor een adequate oplossing voor de ontoereikende warmtecapaciteit van de cv-installatie.
4. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij tekort is geschoten. Zij heeft erop gewezen dat zij conform de opgave van (de leverancier van) [appellante] rekening heeft gehouden en mocht houden met de toepassing van een rolscherm met een energiebesparing van 67%. Het toegepaste schermdoek voldoet niet aan de opgegeven waarden. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan zou de ketelcapaciteit voldoende zijn geweest, zo heeft [geïntimeerde] gesteld.
5. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen.
Bespreking van de grieven
6. [geïntimeerde] en [appellante] hebben een overeenkomst gesloten waarbij [geïntimeerde] zich verplichtte tot levering en montage van een kasverwarmingsinstallatie. Die installatie is bestemd voor de verwarming van verschillende ruimten, waaronder een kas die is verdeeld in verschillende afdelingen.
In die kas is op de spanten en tussen de gordingen een in opdracht van [appellante] door PDI geleverd en gemonteerd rolschermsysteem aangebracht.
[geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van het openstaande factuurbedrag van
€ 48.790,00 vermeerderd met rente en kosten.
[appellante] heeft gesteld dat de door [geïntimeerde] geleverde installatie onvoldoende capaciteit heeft om de kas te verwarmen en heeft de betaling opgeschort totdat [geïntimeerde] heeft zorg gedragen voor een adequate oplossing voor het geconstateerde probleem.
[geïntimeerde] heeft betwist dat zij is tekortgeschoten en heeft er in dat verband op gewezen dat zij conform opgave van (de leverancier van) [appellante] rekening heeft gehouden en mocht houden met de toepassing van een rolscherm met energiebesparing van 67%. Bij toepassing van een dergelijk scherm zou de ketelcapaciteit voldoende zijn geweest, aldus [geïntimeerde].
7. De rechtbank heeft tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vooropgesteld dat de opdrachtbevestiging door [geïntimeerde] aan [appellante] niets vermeldt over de temperaturen die met deze installatie in de verschillende afdelingen van de kas kunnen worden bereikt en voorts dat ook uit de overige stukken niet valt af te leiden dat [geïntimeerde] op dit punt een bepaald resultaat heeft gegarandeerd (r.o. 4.1 van het bestreden vonnis). Vervolgens heeft de rechtbank aanleiding gezien om als maatstaf voor de beoordeling van de prestaties van de installatie aan te knopen bij het overgelegde rapport van ‘Adviesbureau [adviesbureau]’ en heeft zij op grond daarvan geoordeeld dat de door dit rapport als uitgangspunt genomen temperatuurverschillen in de kas niet haalbaar zijn zonder aanvullende voorzieningen zoals een scherm met isolerende werking (r.o. 4.2).
8. In het verlengde daarvan zag de rechtbank zich voor de vraag gesteld, kort gezegd, of [geïntimeerde] – zoals zij heeft gesteld en [appellante] heeft betwist – bij de berekening van de capaciteit van de installatie rekening mocht houden met een, door middel van de (door PDI aangebrachte) rolscherminstallatie te bereiken, warmte-isolatie en daarmee energiebesparing. [geïntimeerde] heeft dat inderdaad zo aangepakt en is uitgegaan van een besparing van 67% als gevolg van het rolscherm. Dit is voor haar een normale manier van werken (r.o. 4.3).
[appellante] heeft ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg uiteen gezet dat zij PDI in mei 2004 opdracht heeft gegeven een scherm te leveren, waarbij haar keuze werd bepaald door redenen van decoratie en niet van isolatie.
Omdat die keuze volgens de rechtbank consequenties zou hebben voor de vereiste capaciteit van de door [geïntimeerde] te leveren stookinstallatie had [appellante] die beslissing (alleen decoratie, geen isolatie) zo tijdig (uiterlijk in juni) aan [geïntimeerde] moeten doorgeven, dat [geïntimeerde] haar capaciteitsberekening voor de te leveren stookinstallatie alsnog zou kunnen aanpassen. [appellante] heeft echter niet duidelijk gesteld dat zij dit zelf aan [geïntimeerde] heeft bericht en [installateur] van PDI heeft op 30 mei 2007 aan de advocaat van [appellante] uitdrukkelijk geschreven dat hij dit niet aan [geïntimeerde] heeft doorgegeven. Onder die omstandigheden moet, volgens de rechtbank, worden aangenomen dat [geïntimeerde] niet (tijdig) is geïnformeerd over het besluit van [appellante] om een scherm te installeren dat geen energiebesparende maar louter een decoratieve functie zou hebben. Nu [appellante] dat kennelijk niet of nauwelijks heeft gedaan valt aan [geïntimeerde] niet toe te rekenen dat zij haar capaciteitsberekening niet dienovereenkomstig heeft gewijzigd om deze aan te passen aan de warmtebehoefte in de kas zonder isolerend scherm (r.o. 4.6).
In het verlengde daarvan oordeelt de rechtbank (r.o. 4.7) dat geen sprake is van een aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming, zodat het verweer – en: naar het hof begrijpt het daarop gestoelde beroep op opschorting – moet worden verworpen.
9. Tegen deze schakels in de redenering van de rechtbank is door [appellante] niet gegriefd. Zij zijn daarmee aan een beoordeling door het hof onttrokken en staan derhalve vast. Tegen deze achtergrond dienen de beide grieven te worden beoordeeld.
10. Grief I klaagt erover dat de rechtbank de ‘chronologie der dingen’ over het hoofd heeft gezien, omdat het rolscherm op of omstreeks 10 september 2004 al was geïnstalleerd terwijl de kachel eerst eind oktober van datzelfde jaar werd geïnstalleerd. De grief faalt, reeds omdat niet wordt duidelijk gemaakt welke relevantie aan die chronologie toekomt in het licht van de hiervoor in de rechtsoverwegingen 7 en 8 weergegeven oordelen van de rechtbank.
Uit de toelichting begrijpt het hof dat de grief tevens is gericht tegen de overweging van de rechtbank (r.o. 4.3 laatste volzin) dat [appellante] niet heeft weersproken dat [geïntimeerde] op grond van door PDI verstrekte informatie het door haar opgegeven percentage van 67% heeft betrokken in de berekening van de capaciteit van de stookinstallatie. Dat is weliswaar juist, omdat uit de conclusie van dupliek sub 9 kan worden afgeleid dat [appellante] dit wel degelijk heeft betwist, maar dat kan nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
Die betwisting doet immers niets af aan het in appel niet bestreden oordeel van de rechtbank (als hiervoor in r.o. 8 weergegeven) dat geen sprake is van een aan [geïntimeerde] toerekenbare tekortkoming op de grond dat [appellante] heeft nagelaten [geïntimeerde] tijdig te informeren over haar besluit om een scherm te installeren dat geen energiebesparende maar louter een decoratieve functie zou hebben.
10. De grief faalt.
11. Grief II heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft mitsdien geen afzonderlijke bespreking.
Slotsom
12. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest. De proceskosten in hoger beroep worden aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft begroot op 1 punt, tarief IV.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 13 mei 2009 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.631,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 1.765,--aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en
R.A. van der Pol, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 december 2011 in bijzijn van de griffier.