Uitspraak
Arrest d.d. 6 december 2011
Zaaknummer 200.094.823/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest in kort geding van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. W. Coppoolse, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
ASR Verzekeringen N.V. ,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: ASR,
advocaat: mr. O.P. van Tricht, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 9 september 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen (hierna: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 september 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ASR tegen de zitting van 4 oktober 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"dat het Gerechtshof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis in kort geding zal vernietigen en opnieuw rechtdoende,
a) ASR zal gelasten binnen 2 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest [expertisebureau]. opdracht te verstrekken tot het uitvoeren van een (contra)-expertise en de akten van benoeming, als genoemd in de brief van [expertisebureau]., te ondertekenen;
b) ASR zal veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting een voorschot op de nog nader te bepalen woonkosten van € 10.800,= (zegge: tienduizend en achthonderd Euro);
c) gedaagde te veroordelen in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord is door ASR verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, appelante niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het beroep te verwerpen, onder bekrachtiging van het omstreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van appellante in de proceskosten in beide instanties.
Ten slotte heeft ASR de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zes genummerde grieven opgeworpen en twee verholen grieven aangevoerd (appeldagvaarding onder 45 en 46 (2e nummer 46)).
De beoordeling
De feiten
1. Voor de feiten verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter, rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil, echter met uitzondering van de tweede zin van rechtsoverweging 2.6, waar de voorzieningenrechter overweegt dat de heer [betrokkene] aanwezig was bij de schadevaststelling. Derhalve staat dit feit niet tussen partijen vast.
Aan deze feiten kan worden toegevoegd dat bij akte van cessie van 6 mei 2011 door SNS aan [appellant] is gecedeerd “de vordering uit hoofde van haar aanspraken (…) op de verzekeringspenningen (…).
2. Kort samengevat, komen de feiten neer op het volgende. [appellant] heeft van [vorige eigenaar] een woning met bedrijfsruimte gekocht, welke opstal is afgebrand tussen het moment van koop en levering en in die periode voor risico van de verkoper kwam. [vorige eigenaar] had de opstal verzekerd bij ASR. [vorige eigenaar] had een hypotheek bij SNS. Wegens achterstand in de betalingen is de opstal door SNS als gemachtigde van [vorige eigenaar] onderhands aan [appellant] verkocht. De expert van ASR, [expert] B.V., heeft in haar eindrapportage de schadeomvang berekend op basis van herbouwwaarde (€ 362.854 te vermeerderen met opruimingskosten ad € 8.711,-) en vervangingswaarde (€ 217.229,-). [vorige eigenaar] heeft de door [expert] opgestelde schadeberekening op basis van de herbouwwaarde voorzien van de tekst "akkoord" en daaronder zijn handtekening geplaatst. [vorige eigenaar] heeft gekozen voor herbouw. ASR heeft zich daarmee (naar zij stelt: onverplicht) akkoord verklaard. [appellant] had ingevolge de koopovereenkomst vanwege de brand de keuze tussen ofwel ontbinding ofwel nakoming plus cessie van de verzekeringspenningen. [appellant] heeft voor de als tweede genoemde optie gekozen. Door ASR is € 190.318,- aan SNS betaald, welk bedrag in mindering is gekomen op de door [appellant] te betalen koopsom. De opstal is aan [appellant] geleverd en de aanspraak op de (resterende) verzekeringspenningen is door SNS als pandhouder aan hem gecedeerd.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3. In het onderhavige kort geding vordert [appellant] dat ASR als verzekeraar van de verkoper wordt bevolen [expertisebureau]. (hierna: [medewerker expertisebureau]) opdracht te verstrekken tot het uitvoeren van een (contra-)expertise en de akte van benoeming als genoemd in de brief van [medewerker expertisebureau] te ondertekenen.
Daarnaast vordert [appellant] vergoeding van € 10.000,- als voorschot op door hem gemaakte vervangende woonkosten.
De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
De verdere beoordeling van het appel
4. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
5. Ten aanzien van de hiervoor onder 3 als eerstgenoemde vordering overweegt het hof als volgt. In bedoelde brief van 16 juni 2011 (productie 14 zijdens [appellant]) schetst [medewerker expertisebureau] een gang van zaken, waarbij (in het algemeen) voor een contra-expertise nodig zou zijn dat zijdens de verzekeraar een akte van benoeming wordt ondertekend. Het (spoedeisend) belang bij de vordering zou erin gelegen zijn dat in het onderhavige geval ASR weigert een akte van benoeming af te geven en [appellant] al die tijd niet tot herbouw van de opstal kan overgaan.
6. Het hof kan [appellant] in dit betoog niet volgen. Door [appellant] zijn als productie 15 overgelegd de “Voorwaarden verzekering Woonhuis”, alsmede de “Bijzondere Voorwaarden Woonhuisverzekering Extra Uitgebreid” (welke ten dele ook als productie 2 door ASR zijn overgelegd). ASR heeft voorts als productie 3 bepalingen overgelegd inzake “Bedrijfsverzekeringen”. Omtrent de precieze verhoudingen tussen deze sets voorwaarden hebben partijen zich niet (voldoende) uitgelaten. Hoe dan ook: in geen enkele set bevindt zich een polisbepaling die voorschrijft dat voor het laten plaatsvinden van een contra-expertise de medewerking van de verzekeraar is vereist. Niets belet [appellant] dan ook een contra-expertise te laten plaatsvinden.
7. Voorts overweegt het hof als volgt. Waar het geschil (voor wat betreft de onderhavige vordering) materieel gezien om draait is of ASR zich iets gelegen moet laten liggen aan de uitkomst van een contra-expertise, daar waar zij zich op het standpunt stelt dat [vorige eigenaar] heeft ingestemd met de schadeberekening van de door ASR ingeschakelde expert [expert] en [appellant] hieraan is gebonden.
8. De grieven komen erop neer dat [vorige eigenaar] en daarmee [appellant] als cessionaris niet is gebonden aan het feit dat [vorige eigenaar] het door [expert] berekende schadebedrag voor akkoord heeft ondertekend. Naar het voorlopig oordeel van het hof maakt dit betoog in de bodemprocedure weinig kans van slagen.
9. Daartoe overweegt het hof als volgt.
9.1. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat op grond van de door [vorige eigenaar] voor akkoord ondertekende schadeberekening in dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat over de schadeomvang tussen ASR en [vorige eigenaar] overeenstemming is bereikt. Het feit dat de schadeberekening niet namens [expert] is ondertekend en dat tussen ASR en [vorige eigenaar] geen nader stuk is vervaardigd en ondertekend, acht het hof niet doorslaggevend. Niet in geschil is immers dat ook ASR de schadeberekening door [expert] heeft aanvaard en dat dit aan [vorige eigenaar] duidelijk is geworden. Een vormvoorschrift voor een dergelijke wilsovereenstemming is in de polisvoorwaarden niet te lezen, terwijl (indien deze wilsovereenstemming als een vaststellingsovereenkomst moet worden beschouwd) ook het bepaalde in artikel 7:901 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) in het onderhavige geval geen vormvoorschrift meebrengt. Dat [vorige eigenaar] zich mogelijk niet voldoende bewust was van de betekenis van het door hem gegeven akkoord biedt, gelet op het bepaalde in artikel 3:35 BW Pro, eveneens weinig perspectief voor [appellant] in een bodemprocedure.
9.2. De stelling van [appellant] dat de polisvoorwaarden zo kunnen worden uitgelegd dat, ook indien verzekeraar en verzekerde het eens zijn geworden over de schadehoogte, laatstgenoemde hieraan niet gebonden is, acht het hof onaannemelijk en in dit geding onvoldoende onderbouwd.
9.3. [appellant] heeft nog aangevoerd dat [vorige eigenaar] bij het voor akkoord tekenen van de schadeberekening heeft gedwaald omdat hij (als eigenaar van een klussenbedrijf) er ten onrechte van uitging dat hijzelf een gedeelte van de werkzaamheden zou uitvoeren. Het hof gaat hieraan voorbij, nu niet is onderbouwd langs welke juridische weg [appellant] als cessionaris hieraan aanspraken kan ontlenen, temeer nu gesteld noch gebleken is dat de dwaling was te wijten aan een verkeerde inlichting van ASR, het achterhouden van informatie door ASR, of dat ASR ter zake ook zelf dwaalde.
9.4. De stelling van [appellant] dat ASR gehouden was hem te betrekken bij de schadeafwikkeling acht het hof onvoldoende onderbouwd in het licht van het feit dat op dat moment geen enkele rechtsverhouding tussen ASR en [appellant] bestond. Deze is pas ontstaan door de cessie op 6 mei 2011.
9.5. Het beroep op het feit dat de echtgenote van [vorige eigenaar] ex artikel 1:89 BW Pro de vernietiging van de schadevaststelling heeft ingeroepen faalt reeds omdat een overeenkomst tot vaststelling van de schade niet valt onder het bereik van de in artikel 1:88, lid 1 sub a BW genoemde rechtshandelingen.
10. Ten aanzien van de hiervoor onder 3 als tweede genoemde vordering - een geldvordering - is het spoedeisend belang in het geheel niet onderbouwd. Voorts is die vordering bepaald niet in voldoende mate aannemelijk geworden, gelet op het niet weersproken verweer van ASR dat [appellant] als cessionaris niet zijn eigen vervangende woonkosten kan vorderen, doch alleen die van [vorige eigenaar] in het geval [vorige eigenaar] dergelijke kosten zou hebben gemaakt en de vordering tot vergoeding daarvan aan [appellant] is overgedragen, hetgeen evenwel niet het geval is. Het hof voegt hieraan toe dat [appellant] nu en dan uit het oog lijkt te verliezen dat hij niet door contractsovername volledig in de contractuele rechten en plichten van [vorige eigenaar] is getreden, maar dat hij “slechts” door cessie heeft verkregen de vordering tot uitkering van (resterende) verzekeringspenningen zoals die aan [vorige eigenaar] en daarmee aan SNS toekwam op 6 mei 2011.
De slotsom.
11. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (aan de zijde van ASR voor wat betreft de te liquideren kosten van de advocaat begroot conform 1 punt in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van ASR tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, I. Tubben en R.A. van der Pol, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 december 2011 in bijzijn van de griffier.