Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2011
Zaaknummer 107.002.663/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. M.T.A. Thijssen, kantoorhoudende te Nijmegen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Borger, gemeente Borger-Odoorn,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 29 juni 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Bij tussenarrest van 29 juni 2010 heeft het hof [appellante] bewijs opgedragen van haar stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat vanaf 1 september 2004 tot 1 november 2005 de huurprijzen golden zoals vermeld in de bijlage ("allonge") gevoegd bij haar akte van 3 maart 2009.
Voorts is [geïntimeerde] bewijs opgedragen van haar stelling dat op 1 november 2007 de brandschade was hersteld en het gehuurde weer ter vrije beschikking van [appellante] stond.
Op 6 juli 2010 heeft [appellante] ter voldoening aan deze bewijsopdracht zichzelf en haar echtgenoot als getuigen doen horen. Op 8 december 2010 is [echtgenoot appellante] als getuige gehoord.
[geïntimeerde] heeft afgezien van het voorbrengen van getuigen.
[appellante] heeft vervolgens een memorie na enquête genomen, terwijl ook [geïntimeerde] een memorie na getuigenverhoor heeft genomen. Bij deze memorie heeft zij een groot aantal producties in het geding gebracht.
[appellante] heeft vervolgens nog een antwoordmemorie na enquête met 11 producties genomen
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Nu [geïntimeerde] niet meer op de producties heeft kunnen reageren die waren gevoegd bij de antwoordmemorie van [appellante], zal het hof die producties vooreerst buiten beschouwing laten. Uit het navolgende zal blijken dat [appellante] daardoor niet in haar belangen is geschaad.
Ten aanzien van de aan [appellante] gegeven bewijsopdracht.
2. [geïntimeerde] keert zich in haar memorie tegen de aan [appellante] verstrekte bewijsopdracht met de stelling dat sprake is van een gerechtelijke erkenning dan wel van rechtsverwerking van aan de kant van [appellante] ten aanzien van haar stellingen dat zij aanvankelijk teveel huur heeft betaald.
3. Het hof acht deze verweren te laat aangevoerd. [geïntimeerde] had daarvoor de memorie van antwoord dan wel de comparitie van partijen van 14 april 2010 dienen te benutten. Daar heeft zij deze weren evenwel niet gevoerd. Door deze weren eerst nadat de getuigenverhoren zijn gehouden te voeren, handelt zij in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal deze verweren dan ook verder daarlaten.
4. [getuige], die met een bevel medebrenging als getuige is gehoord, heeft verklaard:
"Ik ben van 1996 tot oktober /november 2004 mede-eigenaar geweest van [geïntimeerde]. (…) Ik kan mij nog herinneren dat wij het pand [adres] in de verhuur hadden en dat de familie [appellante] interesse had om dit pand aan te huren. Het was niet het meest comfortabele pand, er moest nog wel het een en ander aan gebeuren. Ik kan mij herinneren dat we een opbouw in de huurprijs zijn overeengekomen, uit mijn hoofd zeg ik dat de aanvangshuur iets van € 16.000 zou zijn, in 3 a 4 jaar opklimmend naar € 22.000 tot € 24.000 per jaar. U houdt mij een fax van 1 april 2004 voor. De handtekening die daaronder staat is de mijne. Wat daarin staat klopt 100 procent. Dit is het aanbod dat wij aan de familie [appellante] hebben gedaan.
(…)
Het was bij [geïntimeerde] gebruikelijk dat in de huurovereenkomst bij een dergelijke afspraak als huurprijs alleen de uiteindelijke huur stond vermeld, dus in dit geval de € 23.000 die in de fax van 1 april 2004 is genoemd als de jaarhuur na 4 jaar. De kortingen die daar in de eerste jaren op werden verleend werden neergelegd in een allonge bij de huurovereenkomst. Dat zal in dit geval ook zo zijn gebeurd. "
5. De fax van 1 april 2004 van [echtgenoot appellante], door [appellante] overgelegd tijdens het getuigenverhoor van 6 juli 2010, gericht aan de heer en mevrouw [appellante], luidt als volgt.
"Betreft: vrijblijvende huuraanbieding [adres] (…)
Volgens afspraak doen wij hier bij toekomen ene vrij blijvende huuraanbieding inzake boevengenoemd pand. De hieronder genoemde huurprijzen zijn gebaseerd op een casco oplevering en aanvaarding in de staat waarin het pand zich thans bevindt:
Huurprijs 1e jaar € 17.000,00 exclusief btw
Huurprijs 2e jaar € 17.000,00 exclusief btw en indexering
Huurprijs 3e jaar € 20.000,00 exclusief btw en indexering
Huurprijs 4e jaar € 23.000,00 exclusief btw en indexering
De huurprijs zal jaarlijks worden geïndexeerd volgens de consumentenprijsindex huishoudens basisjaar 2000.
(…)"
6. [appellante] heeft als getuige verklaard:
"Ik weet wel dat dhr. [getuige] aangaf dat hij blij was met een nieuwe huurder en dat het pand al geruime tijd leegstond en dat er het nodige aan opgeknapt moest worden. Ook stond er nog rommel (tapijt e.d.) van de vorige huurder dat verwijderd moest worden. Dhr. [getuige] stelde voor dat als wij dit opknappen zelf voor onze rekening zouden nemen, er korting op de huurprijs zou worden verleend.
Dhr. [getuige] heeft ons per fax op 1 april 2004 een aanbieding gedaan (…) Wij zijn hiermee akkoord gegaan. Volgens mij heb ik telefonisch aangegeven akkoord te gaan met deze aanbieding. Dhr. [getuige] zei dat hij dit zou uitwerken. Rond 1 juli 2004 heb ik de huurovereenkomst met allonge ontvangen zoals die is overgelegd in de procedure. Deze heb ik op 15 juli 2004 getekend en retour gezonden.
Ik heb de hogere huurnota's van [geïntimeerde] betaald per bank. Ik heb een paar keer gebeld met [geïntimeerde] en tegen de dame die de telefoon opnam gezegd dat er een te hoog bedrag in rekening was gebracht. De desbetreffende dame zei dat ze dit met dhr. [betrokkene] zou overleggen en erop terug zou komen. Dit is nooit gebeurd. Ik heb nooit schriftelijk gereclameerd. Ik had het te druk met de zaak en ik ben te goed van vertrouwen geweest (…)"
7. Ook de heer [appellante] heeft in gelijke zin verklaard over de met [getuige] gemaakte afspraken. Over het zelf opknappen van het pand heeft hij nog aangegeven dat het ging om schilderen en sauzen.
8. Het hof oordeelt op grond van deze getuigenverklaringen, in samenhang met de aangehaalde fax van 1 april 2004, afdoende bewezen dat de afspraak waarop [appellante] zich heeft beroepen daadwerkelijk tussen partijen is gemaakt. Deze fax en de verklaring van [getuige] zijn zodanig sterk en betreffen zodanig essentiële punten dat het hof ook de partijgetuigeverklaring van [appellante] voor het bewijs kan bezigen.
9. Het hof passeert de stelling van [geïntimeerde] dat uit het feit dat [appellante] de gefactureerde huurprijs heeft betaald volgt dat zij het aanbod van [getuige] niet zou hebben aanvaard. Deze stelling wordt gepareerd door de verklaring van [appellante] en [appellante].
10. [geïntimeerde] heeft voorts een groot aantal facturen van klussenbedrijf [klussenbedrijf] overgelegd van medio 2004, waaruit zou moeten blijken dat [geïntimeerde] zelf het pand [adres] heeft opgeknapt.
Het hof overweegt dat deze nota's betrekking hebben op reparaties aan het plafond, het keukenblok, een nieuwe deur en nieuw hang- en sluitwerk, en niet op schilder- en sauswerk. Deze nota's zijn dan ook niet onverenigbaar met het standpunt van [appellante] dat de huurkorting verleend werd op voorwaarde dat zij die werkzaamheden voor hun rekening namen.
De aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht.
11. [geïntimeerde] heeft een 10-tal facturen overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat de brandschade voor 1 november 2011 was hersteld en het gehuurde met ingang van die datum weer ter beschikking va [appellante] stond.
Uit deze facturen kan worden afgeleid dat werklieden vòòr 1 november 2007 werkzaamheden in het pand [adres] hebben verricht.
12. [appellante] stelt in haar antwoordmemorie dat uit deze facturen niet blijkt dat er nimmer asbest in het gehuurde is geweest. Het hof kan deze opmerking niet plaatsen. [geïntimeerde] behoefde zulks niet te bewijzen. Voor zover er asbest bij de brand is vrijgekomen diende zij alleen aan te tonen dat op 1 november 2007 het gehuurde weer ter beschikking van [appellante] stond en de vrijgekomen asbest ordentelijk was opgeruimd. Bij de overgelegde bewijsstukken zijdens [geïntimeerde] bevindt zich een verklaring van [inspecteur der arbeidsinspectie], inspecteur der arbeidsinspectie, waaruit blijkt dat het gehuurde op 21 september 2007 is vrijgegeven. [appellante] zelf voert aan dat op 2 oktober 2007 nog asbest is gesaneerd door de firma [asbestsaneringsbedrijf] en dat bij een monsteropname op 28 oktober 2007 geen asbest meer is aangetroffen. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof afdoende dat op 1 november 2007 er geen sprake meer was van asbest dat voor [appellante] een beletsel vormde om het gehuurde weer in gebruik te nemen.
13. Het hof dient voorts te beoordelen of uit de in het geding gebrachte facturen volgt dat - anders dan uit het bij de memorie van grieven als productie 6 overgelegde expertiserapport van [expertisebedrijf] d.d. 7 maart 2008 (verder: [expertisebedrijf]) volgt - de brandschade aan het gehuurde per 1 november 2007 daadwerkelijk afdoende was hersteld en het pand weer in ordentelijke staat aan [appellante] ter beschikking is gesteld. Volgens [geïntimeerde] gaat het bij de gebreken die [expertisebedrijf] heeft vastgesteld om futiliteiten en niet om echte gebreken. Het hof kan deze mening deels volgen: klachten over een enkele niet goed vastgezette kabel of niet goed afgewerkte kitranden betreffen geen wezenlijke gebreken die aan het gebruik van het pand voor ruitersportartikelen in de weg staan. Anders ligt dat evenwel met lekkage aan het dak die door [expertisebedrijf] is geconstateerd. Volgens [geïntimeerde] is de oorzaak van de lekkage de brand en het dientengevolge verrichte bluswerk. De oorzaak van de lekkage is volgens haar weggenomen, enkel zijn er nog sporen van lekkage zichtbaar. Zij verwijst daartoe naar productie 25. Aan genoemde productie 6 bij de memorie van grieven zijn een groot aantal foto's gevoegd met lekkage die zichtbaar is op het systeemplafond, met als datum 14 november 2007. Producties 29-32 bij de memorie na enquête zijdens [geïntimeerde] hebben betrekking op de plaatsing van een nieuw systeemplafond rond oktober 2007, terwijl productie 28 (factuur d.d. 17 oktober 2007) ziet op herstelwerkzaamheden aan het dak. Als het dak is hersteld en het systeemplafond is vervangen, kan de schade die in het rapport [expertisebedrijf] is beschreven, geen oude lekkage zijn, daterend van de brand en het bijbehorende bluswerk. De bijschriften bij de foto's gevoegd bij productie 6 bij de memorie van grieven spreken ook over lekkageschade aan het nieuwe systeemplafond.
14. Het hof acht dan ook niet bewezen dat op 1 november 2007 de brandschade afdoende verholpen was, nu er in november 2007 niet sprake was van een waterdicht dak. Een lekkage als blijkt uit deze foto's kan naar ' s hofs oordeel niet worden aangemerkt als een futiliteit.
15. Het hof acht [geïntimeerde] dan ook niet in haar bewijsopdracht geslaagd.
De slotsom
16. Samenvattend berekend het hof de huurachterstand die [appellante] is verschuldigd als volgt. Alle na te noemen bedragen zijn inclusief BTW.
De totale huurachterstand over de periode tot en met de maand juli 2007 bedraagt volgens productie1 bij de memorie van antwoord € 28.930,13.
16.1. Dat bedrag moet worden verminderd met het bedrag aan huur over het gedeelte van de maand juli 2007 gelegen na de brand van 19 juli 2007 neerkomende op 12/31 maal € 2.692,40, derhalve € 1.042,22.
16.2. Voorts moet op dit bedrag in mindering worden gebracht de huurkorting over de periode tot november 2005, conform hetgeen het hof hiervoor onder 8 bewezen heeft geacht. Aan de hand van de berekening, gevoegd bij de akte van 3 maart 2009, komt dit neer op een bedrag van € 6.000,-- over de periode tot en met augustus 2005 en € 1.013,44 in totaal over de maanden september en oktober 2006, derhalve in totaal een bedrag van € 7.013,44
16.3. Resumerend bedraagt de huurachterstand tot aan de branddatum van 19 juli 2007 die [appellante] aan [geïntimeerde] dient te voldoen:
€ 28.930.13
€ 1.042,22 -/_
€ 7.013,44-/_
----------------
€ 20.874,47.
16.4. Na 19 juli 2007 kan [geïntimeerde] geen aanspraken op huurbetaling jegens [appellante] meer doen gelden. Het hof zal het hiervoor berekende bedrag toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover, steeds vanaf de vervaldag van de desbetreffende factuur (waarvan de oudste na verrekening dateert van mei 2006) tot de dag der algehele voldoening. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de contractuele rente gevorderd, doch de kantonrechter heeft zulks afgewezen omdat niet duidelijk was welke contractuele rente zij bedoelde en op grond waarvan deze werd gevorderd. In appel heeft [geïntimeerde] op dit punt niet voor extra klaarheid gezorgd zodat het hof evenmin contractuele rente zal toewijzen.
16.5. De overige vorderingen over en weer zullen worden afgewezen.
17. Het hof zal het vonnis van 6 februari 2008 vernietigen, behoudens de beslissing tot ontbinding van de huurovereenkomst en de proceskostenbeslissingen in eerste aanleg.
18. Gelet op de uitkomst van de procedure in appel zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Emmen van 6 februari 2008, behoudens voor zover daarbij de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] is ontbonden en de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen € 20.874,47, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de vervaltermijnen van de respectievelijke facturen (na toepassing van de verrekening met de huurkorting), tot aan de dag van betaling;
verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat beide partijen in de eigen kosten worden veroordeeld.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.