Uitspraak
Beschikking d.d. 20 december 2011
Zaaknummer: 200.090.568
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te Spanje, adres onbekend,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. J.M. Wigman, kantoorhoudende te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. J.B. Streefkerk, kantoorhoudende te Almere.
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 10 juni 2011 waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift gericht aan het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, binnengekomen bij de griffie op 13 juli 2011, heeft de man verzocht die beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van de Skypecontacten, en opnieuw rechtdoende het zelfstandig verzoek op dit punt in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, althans deze vast te stellen met een frequentie van eenmaal in de twee althans drie weken.
Bij beschikking van voormeld hof van 14 juli 2011 is de zaak onder onbevoegd verklaring doorverwezen naar dit hof (Leeuwarden) als bevoegde rechterlijke instantie, waarna de procedure is voortgezet in de stand waarin deze zich bevond.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 31 augustus 2011, heeft de vrouw het verzoek van de man in hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan dan wel niet-ontvankelijk verklaring, met veroordeling van de man in de proceskosten.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief met bijlagen van mr. Wigman van 18 juli 2011.
Ter zitting van 28 november 2011 is de zaak behandeld. De vrouw is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de man is zijn advocaat verschenen.
De beoordeling
De geweigerde USB-stick
1. Het hof heeft geweigerd kennis te nemen van de door mr. Wigman bij brief van 15 november 2011 ingezonden USB-stick met daarop enkele 'Skypeverslagen'. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de USB-stick zonder opgave van redenen pas zeer laat in de procedure in hoger beroep is ingebracht, dat de bestanden op de USB-stick eenvoudig zijn te manipuleren en voorts dat, zo al uit de betreffende bestanden zou blijken dat enkele van de Skypecontacten tussen de man en [kind] goed zijn verlopen zoals de man heeft gesteld, dit niet van doorslaggevend belang is voor de onderhavige beslissing, gelet op hetgeen hierna omtrent het inhoudelijke geschil wordt overwogen. Daarnaast is namens de vrouw door mr. Streefkerk bij brief van 15 november 2011 (met bijlage) gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen kennisname van de op de USB-stick staande Skypeverslagen. De vrouw heeft voorts ter zitting van het hof onbetwist gesteld dat niet alle Skypecontacten op de USB-stick staan.
2. Voor zover de man ter zitting van het hof heeft aangevoerd dat de USB-stick tot de stukken behoort omdat hij die reeds in eerste aanleg heeft ingebracht, kan dat niet als juist worden aanvaard. Uit het proces verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van de rechtbank op 27 mei 2011 blijkt immers dat ook de rechtbank heeft geweigerd kennis te nemen van de USB-stick.
3. Het voorgaande betekent dat noch het hof, noch de rechtbank kennis heeft genomen van de USB-stick. Het ligt op de weg van partijen, in dit geval de man, om stellingen op de juiste wijze en tijdig te voorzien van de benodigde onderbouwing. Nu daar voor wat betreft de USB-stick niet aan is voldaan, dient dat voor risico van de man te blijven.
4. Het hof neemt de hierna vermelde feiten en achtergronden van het geschil, zoals die uit de stukken en het verhandelde ter zitting zijn gebleken, als vaststaand aan.
Feiten en achtergronden
5. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Het minderjarig kind van partijen is [kind], geboren [in 2005] (verder te noemen: [kind] of de minderjarige). De man heeft [kind] erkend. De vrouw is belast met het gezag over [kind].
6. Partijen zijn al sinds de geboorte van [kind], dan wel kort daarna, verwikkeld in een juridische strijd omtrent de omgang- en contacten tussen de man en [kind]. De man heeft voor het eerst in 2005 een verzoek bij de rechtbank Amsterdam ingediend tot vaststelling van een omgangsregeling. Bij beschikking van 31 oktober 2006 heeft de (kinderrechter in de) rechtbank het verzoek afgewezen, daartoe onder meer overwegende dat de ouders niet in staat zijn om een sfeer te scheppen waarbinnen de minderjarige op ongestoorde en veilige wijze contact met beide ouders kan onderhouden. Inmiddels was een strafrechtelijk traject in gang gezet na aangifte van de vrouw bij de politie wegens belaging en bedreiging.
7. In het kader van het hoger beroep van de vader, ingesteld bij het hof Amsterdam, tegen de voormelde beschikking van de kinderrechter van 31 oktober 2006 vindt er in 2007 een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming (de raad) plaats. In het rapport van bevindingen van 25 september 2007 concludeert de raad, kort gezegd, dat er vanuit [kind] zwaarwegende argumenten zijn die het niet vaststellen van een omgangsregeling rechtvaardigen, maar dat er geen zwaarwegende argumenten zijn om contact tussen vader en dochter af te wijzen. De raad concludeert dat het in het belang van [kind] is dat het contact met de vader wordt gestart. De raad adviseert een begeleide omgangsregeling op te leggen bij het Omgangshuis Zaandam om vervolgens na negen maanden te evalueren en nader te beslissen.
8. Bij beschikking van het hof Amsterdam van 20 december 2007 heeft het hof bepaald, voor zover van belang:
- dat de vrouw in het kader van een informatieregeling de vader eens in de drie maanden schriftelijk informatie over de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [kind] verstrekt, alsmede een recente foto van [kind];
- dat de man en [kind] met ingang van de datum van de beschikking gedurende negen maanden gerechtigd zijn omgang te hebben bij het Omgangshuis Zaandam;
- dat het Omgangshuis Zaandam de frequentie en duur van de omgangscontacten nader zal bepalen en dat de vader de kosten daarvan voor zijn rekening zal nemen;
- dat de zaak tot 14 september 2008 wordt aangehouden met verzoek om vóór die datum een verslag van het verloop van de omgang in te brengen.
9. Na kennis te hebben genomen van het verslag van de begeleide omgang heeft het hof Amsterdam bij beschikking van 30 december 2008 de beschikking van de kinderrechter vernietigd en onder afwijzing van het meer of anders verzochte bepaald dat de man en [kind] gerechtigd zijn om onder begeleiding van - naar voorafgaande keuze van de vrouw - [betrokkene 1] dan wel [betrokkene 2] omgang met elkaar te hebben eenmaal in de vier weken gedurende vier uur op een nader door partijen overeen te komen middag.
10. Vervolgens heeft de strijd tussen partijen zich afgespeeld rondom het antwoord op de vraag of de vrouw al dan niet haar medewerking heeft verleend aan de beschikking van het hof Amsterdam van 30 december 2008. Partijen hebben elkaar in dit verband in kort geding getroffen. Voorts blijkt uit de stukken dat de vrouw op 10 april 2009 een verzoek heeft ingediend bij de rechtbank strekkende tot wijziging van de beschikking van het hof van 30 december 2008, dat overigens bij beschikking van 25 november 2009 is afgewezen door de rechtbank.
11. De man is in 2009 geëmigreerd. In oktober 2008 heeft hij het laatst contact gehad met [kind]. Meer dan een jaar later, in februari 2010, heeft hij bij de vrouw kenbaar gemaakt dat hij weer contact met de minderjarige [kind] wenst.
12. Bij inleidend verzoekschrift, binnengekomen bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, op 30 juni 2010, heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen dat de omgangsregeling met de daaraan gekoppelde voorwaarden zoals vastgelegd in de beschikking van het hof Amsterdam van 30 december 2008, wordt gewijzigd in die zin dat aan de man, met onmiddellijke ingang, zijn recht op omgang en het recht op informatie en consultatie wordt ontzegd.
13. De man heeft verweer gevoerd en bij wege van zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht te bepalen dat de beschikking van het hof Amsterdam van 30 december 2008 wordt uitgevoerd onder begeleiding van mevrouw [betrokkene 2], waarbij de contacten voor het eerstkomende (half) jaar zullen plaatsvinden op de zaterdagochtend vanaf de vierde zaterdag na datum beschikking, en vervolgens op ieder vierde daarop volgend weekend en waarbij de man gerechtigd is wekelijks op de woensdagmiddag te 14.00 uur door middel van Skype contact te hebben met de minderjarige.
14. Bij tussenbeschikking van 6 december 2010 heeft de rechtbank met ingang van
1 februari 2011 een voorlopige omgangsregeling tussen de man en de minderjarige vastgesteld, onder aanhouding van de definitieve beslissing, inhoudende:
- eenmaal per vier weken, gedurende vier uren, onder begeleiding van mevrouw [betrokkene 2], bij mevrouw [betrokkene 2] thuis;
- tijden in onderling overleg, en bij gebreke daarvan van 11.00 uur tot 15.00 uur;
- waarbij met ingang van heden (6 december 2010) op woensdagmiddag om 14.00 uur Skypecontact tussen de man en de minderjarige plaatsvindt.
15. Bij brief van 23 maart 2011 heeft de man de rechtbank bericht dat hij zijn zelfstandig verzoek intrekt met uitzondering van de Skypecontacten. Opgemerkt is dat de Skypecontacten tussen de man en [kind] goed verlopen en dat de man het wenselijk vindt dat de betreffende regeling in de beschikking wordt opgenomen. Ter terechtzitting van de rechtbank op 27 mei 2011 is bevestigd dat het geschil tussen partijen zich beperkt tot de Skypecontacten en de informatieverstrekking.
16. Bij de hier bestreden beschikking heeft de rechtbank onder meer het verzoek van de man betreffende de Skypecontacten afgewezen.
17. Het appel van de man strekt tot betoog dat het in het belang van [kind] is om contact met de man te houden middels Skypecontacten. In de gegeven omstandigheden is volgens de man een fysieke omgangsregeling niet mogelijk, maar een Skyperegeling biedt voldoende mogelijkheden om op een deugdelijke manier in contact te blijven.
De overwegingen van het hof
18. Het hof overweegt allereerst dat namens de man ter zitting van het hof het verzoek in hoger beroep (petitum) is aangevuld in die zin dat de man meer subsidiair ook genoegen neemt met een regeling waarbij hij eens in de vier weken Skypecontact heeft met de minderjarige [kind].
19. Voor het antwoord op de vraag of er al dan niet een contactregeling tussen [kind] en de man moet worden vastgesteld, door de man in dit geval aangeduid als Skyperegeling, dient bedacht te worden dat een dergelijke regeling slechts ontzegd kan worden op één van de in het derde lid van artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW) limitatief genoemde gronden voor ontzegging.
20. Ingevolge voormeld artikel is uitgangspunt dat omgang tussen de minderjarige en de niet verzorgende ouder in het belang wordt geacht van de minderjarige, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarom dient bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige het belang van de minderjarige tot uitgangspunt te worden genomen. Voor zover de man heeft aangevoerd dat hij per definitie recht heeft op een contactregeling omdat sprake is van 'family life' tussen hem en [kind], berust dat dus op een onjuiste rechtsopvatting.
21. Voor zover de verwijzing door de man naar het recht op 'family life' moet worden aangemerkt als een beroep op artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), overweegt het hof dat deze verdragsbepaling niet in de weg staat aan ontzegging van de omgang indien dat noodzakelijk is met het oog op zwaarwegende belangen van de minderjarige en, zoals hier, deze mogelijkheid bij wet in formele zin is voorzien.
22. De rechtbank heeft in dit verband in de bestreden beschikking uitgebreid gemotiveerd dat en waarom zwaarwegende belangen van [kind] zich op dit moment verzetten tegen de vaststelling van een regeling als door de man verzocht. Het hof kan zich geheel vinden in de betreffende overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne.
23. Terecht heeft de rechtbank er onder meer op gewezen dat de man zich niet betrouwbaar heeft getoond in de contacten met en rond de minderjarige [kind]. De man heeft bijvoorbeeld zonder overtuigende reden meegedeeld niet beschikbaar te zijn voor een - na veel tijd en inspanning - vastgesteld omgangsmoment en weigert zijn woon- of verblijfplaats bekend te maken, ook in hoger beroep.
24. Het hof voegt hieraan toe dat de man zich niet als een stabiele factor in het leven van [kind] heeft gepresenteerd. Het hoeft geen betoog dat zulks voor de ontwikkeling en het welzijn van [kind] van groot belang is, omdat een kind in het algemeen en [kind] in bijzonder, zijn of haar vertrouwen in volwassenen voor een belangrijk deelt ontleent aan de wijze waarop de ouders zich in dat opzicht presenteren. Zo heeft de man om hem moverende redenen ervoor gekozen om vanaf 2009 meer dan een jaar geheel uit beeld te verdwijnen. De advocaat van de man heeft ter zitting van het hof voorts opgemerkt dat hij niet op de hoogte is van de huidige 'whereabouts' van de man en dat hij vermoedt dat de man een soort zwervend bestaan leidt. Ook ten opzichte van [kind] biedt de man geen openheid van zaken, al dan niet in de Skypecontacten, hetgeen naar het oordeel van het hof schadelijk is voor haar ontwikkeling.
25. Dit beeld van onbetrouwbaarheid vormt een rode draad in de onderhavige zaak en een belangrijk onderdeel van de bij de vrouw bestaande weerstand tegen de verzochte regeling. De man heeft tot nu toe geen gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheden om het gebrek aan vertrouwen bij de vrouw en [kind] weg te nemen dan wel te verminderen. Zo is ter zitting van het hof gebleken dat de man de handreiking in de bestreden beschikking om kaartjes te sturen naar [kind] ook onbenut heeft gelaten en voorts dat hij niet reageert op door de vrouw toegestuurde informatie over [kind]. Sinds maart 2011 is volgens de vrouw niets meer van de man vernomen. Dit bevestigt de vaststelling dat de man niet bereid blijkt om serieus te werken aan de communicatie en het vertrouwen, waarmee hij toont onvoldoende te beseffen wat in het belang van de minderjarige [kind] noodzakelijk is.
26. Voor het welslagen van het contact tussen de man en de minderjarige is noodzakelijk dat in ieder geval een begin van onderling vertrouwen tussen de ouders van [kind] tot stand komt. De onwil van de man om daar serieus werk van te maken blijkt tevens uit zijn weigering op voorhand om mee te werken aan een eventueel onderzoek door de raad. De vrouw heeft voorts ter zitting onbetwist opgemerkt dat zij meerdere pogingen heeft ondernomen om onder begeleiding van derden te zoeken naar een verantwoorde wijze van invulling van de contacten tussen [kind] en de man, maar dat de man daar niet op in is gegaan. De man houdt steeds vast aan de door hem voorgestane invulling van de contacten en richt zich daarmee dus meer op de strijd met de vrouw dan op het belang van [kind].
27. In deze omstandigheden is het naar het oordeel van het hof in strijd met zwaarwegende belangen van [kind] om haar te verplichten tot de verzochte Skypecontacten met de man. Het vorenstaande neemt niet weg dat het tot de ouderlijke verantwoordelijkheid van partijen behoort mee te werken aan de totstandkoming van de contacten tussen [kind] en de man indien [kind] in de toekomst alsnog te kennen geeft dat zij daar behoefte aan heeft.
28. Het hof is dan ook van oordeel dat het verzoek van de man terecht door de rechtbank is afgewezen.
De slotsom
29. Aangezien voor het overige niets is aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als door de vrouw verzocht
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 10 juni 2011, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, voorzitter, G.M. van der Meer en R. Feunekes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op
20 december 2011 in bijzijn van de griffier.