Uitspraak
Arrest d.d. 31 januari 2012
Zaaknummer 200.072.994/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[B.V. A],
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [B.V. A],
advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1. [curator 1],
kantoorhoudende te [plaats],
2. [curator 2],
kantoorhoudende te [plaats],
beiden in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van [B.V. X], gevestigd te [plaats] en [B.V. Y], gevestigd te [plaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: verweerders,
hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. Z. Jurdik-Kliment, advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 oktober 2008 en 26 mei 2010 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 augustus 2010 is door [B.V. A] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 26 mei 2010 met dagvaarding van de curatoren tegen de zitting van 7 september 2010.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te vernietigen het vonnis, op 26 mei onder zaak-/rolnummers 105610/HA ZA 08/869 en 103570/HA ZA 08-589, tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder ambtshalve aanzegging van de gronden, de vordering van [B.V. A] alsnog toe te wijzen, daarbij rekening houdend met haar in deze memorie van grieven geformuleerde wijziging van eis,
2. curatoren te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord tevens reactie wijziging van eis is door de curatoren verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis van de rechtbank Groningen à quo te bekrachtigen, en [B.V. A] in de kosten van het geding in beide instanties te veroordelen."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[B.V. A] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Inleiding
1. In dit hoger beroep zijn twee zaken aan de orde, die in eerste aanleg gevoegd zijn behandeld door de rechtbank Groningen. In beide zaken gaat het om een renvooiprocedure (art. 122 Faillissementswet Pro) naar aanleiding van betwiste vorderingen in een faillissement. In de eerste plaats gaat het om het faillissement van [B.V. X] (hierna: "[B.V. X]"). In de tweede plaats handelt het om het faillissement van [B.V. Y] (hierna: "[B.V. Y]"). De rechtbank Arnhem heeft in die laatstgenoemde zaak de renvooiprocedure verwezen naar de rechtbank Groningen, alwaar beide zaken gevoegd zijn behandeld. De inzet van beide zaken betreft de verificatie van een aantal vorderingen die [B.V. A] stelt te hebben op beide faillieten. Het gaat daarbij om (tegen)vorderingen op de faillieten afkomstig van voormalige debiteuren van de faillieten, waarvan [B.V. A] stelt dat die vorderingen aan haar zijn gecedeerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, omdat volgens haar een tussen [B.V. A] en de curatoren gesloten vaststellingsovereenkomst hieraan in de weg staat.
De vermindering van eis
2. [B.V. A] heeft in hoger beroep haar eis in zoverre verminderd dat zij in het faillissement van [B.V. X] alleen nog verificatie vraagt van een vordering van € 53.846,65, welke zij stelt te hebben overgenomen van “[Q]” en in het faillissement van [B.V. Y] slechts nog verificatie vraagt van vorderingen van in totaal € 346.932,35 ter zake van een van [Q] overgenomen vordering en € 404.156,73 ter zake van een van “[R]” overgenomen vordering.
De feiten
3. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.5) een aantal in deze zaken vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens hetgeen in de grieven “0”en I is aangevoerd.
4. Grief “0” houdt in dat, voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten afwijken van hetgeen [B.V. A] stelt, [B.V. A] geacht wil worden tegen de vaststelling van de feiten een grief te hebben ontwikkeld.
Naar het oordeel van het hof voldoet deze “grief” niet aan de daaraan te stellen eis dat de gronden die strekken tot vernietiging van het bestreden vonnis behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (zie onder meer: HR 3-02-2006, LJN AU8278, NJ 2006/120). Om die reden gaat het hof aan deze "grief" voorbij.
5. Grief I houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.3 ten onrechte heeft overwogen dat na de activatransactie een deel van de door [B.V. A] overgenomen debiteuren zich op verrekening heeft beroepen met vorderingen die zij op de failliete boedel(s) pretenderen te hebben. In de toelichting op de grief benadrukt [B.V. A] dat de debiteuren [Q] en [R] geen beroep op verrekening hebben gedaan.
6. Het hof constateert dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [Q] en [R] een beroep op verrekening hebben gedaan. De rechtbank heeft niet meer vastgesteld dan dat een (niet nader gespecificeerd) deel van de debiteuren zich op verrekening heeft beroepen. Nu [B.V. A] dit op zichzelf niet betwist (zie onder meer memorie van grieven onder 59 en 60) is de vaststelling door de rechtbank juist. Grief I faalt dan ook in zoverre.
7. Met inachtneming van het voorgaande, staat voor zover in hoger beroep van belang, het navolgende tussen partijen vast.
7.1. Bij vonnis van 14 mei 2003 heeft de rechtbank Groningen [B.V. X] in staat van faillissement verklaard en bij vonnis van 14 mei 2003 is [B.V. Y] door de rechtbank Arnhem in staat van faillissement verklaard. Voornoemde vennootschappen behoren tot de zogenoemde [A-groep]. In mei 2003 zijn door de rechtbanken te Groningen, Utrecht, Zutphen en Arnhem ook de overige tot de [A-groep] behorende besloten vennootschappen failliet verklaard. In al deze faillissementen zijn mrs. [de curatoren] tot curatoren aangesteld.
7.2. Op 21 mei 2003 is een overeenkomst gesloten, waarbij [B.V. A] van de curatoren activa, waaronder diverse vorderingen op debiteuren, uit de boedel van de failliete [A] vennootschappen, waaronder [B.V. X] en [B.V. Y], gekocht heeft (hierna: de activaovereenkomst of activatransactie).
7.3. Na voormelde activatransactie heeft [B.V. A] de debiteuren van de aan haar overgedragen vorderingen aangeschreven. Een deel van die debiteuren heeft zich jegens [B.V. A] beroepen op verrekening met vorderingen die zij op de failliete boedel(s) pretenderen te hebben.
7.4. In verband hiermee hebben [B.V. A] en de curatoren nader overleg gevoerd, hetgeen heeft geresulteerd in een nadere regeling vastgelegd in een brief d.d. 24 november 2003 van de curatoren aan [B.V. A]. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
"Op basis van de tussentijdse afrekening d.d. 22 oktober jl., waaruit resulteerde een door u te betalen bedrag - althans in de visie van de boedel - van EUR 118.087,52 exclusief contractuele rente, zijn curatoren en u, wat curatoren betreft onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de rechter-commissaris, overeengekomen dat de discussie tussen de curatoren en uw bedrijf wordt geschikt in dier voege dat u ter zake van de koopsom voor de debiteuren geen nadere betaling, ook niet voor rente, aan de boedel verschuldigd bent.
Daarnaast is afgesproken dat de onder post 2 vermelde crediteuren/debiteuren voor de symbolische prijs van EUR 1,- worden terugverkocht en geleverd aan de boedel, waarna de boedel kan pogen alsnog die vorderingen te innen. De posten vermeld onder 3 verblijven wel bij u."
7.5. In de loop van 2005 heeft [B.V. A] diverse vorderingen ter verificatie bij de curatoren ingediend: in het faillissement van [B.V. X] tot een totaalbedrag van € 625.258,90 en in het faillissement van [B.V. Y] tot een totaalbedrag van € 752.760,53. De curatoren hebben deze vorderingen betwist en geweigerd deze op lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen te plaatsen.
De (verdere) bespreking van de grieven
8. Grief III houdt in dat in eerste aanleg ten onrechte de verrekeningsproblematiek niet aan de orde is gekomen, althans dat daarop door de rechtbank niet is beslist. In de toelichting op deze grief, alsmede in de toelichting op grief I, wordt betoogd dat [Q] en [R] geen verrekeningsverklaring hebben uitgebracht. Naar aanleiding van deze twee grieven overweegt het hof als volgt.
9. Juist is dat de rechtbank geen beslissing heeft genomen ten aanzien van het verweer van de curatoren dat de door [B.V. A] van debiteuren overgenomen tegenvorderingen reeds door verrekening waren tenietgegaan, zodat van een rechtsgeldige cessie geen sprake kon zijn. Het vonnis van de rechtbank moet zo worden begrepen dat naar het oordeel van de rechtbank de door de curatoren gestelde vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan het indienen van de onderhavige vorderingen in het faillissement, zoals eveneens door de curatoren ten verwere tegen de vorderingen is aangevoerd. Het stond de rechtbank vrij zich tot de bespreking van dat ene verweer te beperken, nu dat verweer in haar ogen doel trof. De rechtbank hoefde in de door haar gevolgde redenering niet in te gaan op het verweer dat geen verrekening heeft plaatsgevonden. Derhalve faalt de grief.
10. De vraag of [Q] en [R] een beroep op verrekening hebben gedaan zal, ingevolge de devolutieve werking van het appel, in hoger beroep wel aan de orde komen indien de tegen het hiervoor vermelde oordeel van de rechtbank aangevoerde grief II slaagt.
11. Grief II is gericht tegen rechtsoverweging 5.3. Deze overweging komt erop neer dat het indienen van de vorderingen waarvan verificatie wordt gevraagd in strijd is met de regeling die is vastgelegd in de genoemde brief d.d. 24 november 2003, welke regeling door de rechtbank als vaststellingsovereenkomst wordt geduid.
12. In de toelichting op grief II worden de volgende (sub)klachten aangevoerd:
i. De brief van 24 november 2003 (hierna ook: de brief) is niet door [B.V. A] voor akkoord ondertekend en niet is gebleken van goedkeuring door de rechter-commissaris (mvg 46; deze subklacht is echter bij pleidooi ingetrokken);
ii. De rechtbank is uitgegaan van een te ruime uitleg of strekking van de brief (mvg 50);
iii. Deze brief kan niet worden uitgelegd als een vaststellingsovereenkomst (mvg 56);
iv. Met de brief is door partijen uitsluitend een einde gemaakt aan een discussie over de koopsom, terwijl de onderhavige vorderingen op dat moment al door [Q] en [R] in de faillissementen waren ingediend. De rechtbank overweegt dan ook ten onrechte dat curatoren niet behoefden te verwachten dat de litigieuze tegenvorderingen ter verificatie zouden worden ingediend. De cessie vond plaats ruim nadat genoemde brief is opgesteld. In de tussenliggende tijd hebben de curatoren op geen enkele wijze jegens [Q] en [R] voorbehouden gemaakt ter zake van de verificatie van de vorderingen (mvg 49).
v. Zowel een zuiver taalkundige uitleg als een andere uitleg van de brief leiden ertoe dat het door [B.V. A] gestelde juist is (mvg 53 e.v.).
13. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voldoende vast staat dat de aanleiding tot het maken van de afspraken als vastgelegd in de brief van 24 november 2003 bestond in het feit dat een deel van de overgedragen debiteuren zich beriep op het bestaan van verrekenbare tegenvorderingen. De inhoud van de afspraken komt erop neer dat in verband met de aldus opgetreden waardevermindering van de overgedragen vorderingen een korting van 50% werd verleend op de koopsom (deze was 85% van de nominale waarde). Het hof is van oordeel dat het doel en strekking van deze regeling daarmee onmiskenbaar is dat het risico dat is verbonden aan het feit dat debiteuren tegenvorderingen pretenderen te hebben voor 100% is neergelegd bij [B.V. A] in ruil voor een korting van 50% op de koopsom.
14. Het indienen althans handhaven van de onderhavige vorderingen in de faillissementen acht het hof indruisen tegen het doel en strekking van de afspraken als vastgelegd in de brief van 24 november 2003, nu immers aldus het risico van tegenvorderingen alsnog bij de curatoren wordt neergelegd. Weliswaar is in de genoemde brief niet met zoveel woorden verboden dat [B.V. A] tegenvorderingen van debiteuren aan zich laat cederen om deze vervolgens in de faillissementen in te dienen of (voor zover deze reeds waren ingediend:) te handhaven, doch daarmee is niet gezegd dat een dergelijke handelwijze niet in strijd kan zijn met de overeenkomst. Een overeenkomst heeft immers niet alleen de tussen partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6: 248 lid 1 BW). In het onderhavige geval brengen redelijkheid en billijkheid mee dat partijen niet zoeken naar en meewerken aan constructies die door de gemaakte afspraken weliswaar niet met zoveel woorden zijn verboden, maar die bij uitvoering wel volledig afbreuk doen aan doel en strekking van die afspraken. Hetgeen in de toelichting op grief II wordt aangevoerd doet aan die conclusie niet af. Het hof tekent hierbij aan dat de afspraken die in de brief van 24 november 2003 zijn vastgelegd ook door [B.V. A] zelf van aanvang af als "vaststellingsovereenkomst"of "schikking" zijn geduid (zie onder meer de aktes tot verificatie onder 7, 10, 11 en 13, de conclusie van repliek onder 8 t/m 11, 14, 19, 20 en de pleitnota in eerste aanleg onder 9 e.v.). Gelet op de door partijen geschetste aanleiding voor het tot stand komen van deze afspraken, acht het hof die kwalificatie geheel juist. Ook onder 48 van de memorie van grieven lijkt [B.V. A] hiervan nog uit te gaan. Echter onder randnummer 56 komt zij daarop terug omdat de curatoren na het maken van de afspraken nog eenmaal "een gebaar hebben gemaakt" in een brief van 20 mei 2005. Naar het oordeel van het hof doet die omstandigheid echter niet af aan de kwalificatie van de op 24 november 2003 vastgelegde afspraken als vaststellingsovereenkomst.
15. Grief II faalt derhalve.
16. Echter, ook indien de vaststellingsovereenkomst niet in de weg zou staan aan het overnemen door [B.V. A] van tegenvorderingen van debiteuren en het vragen van verificatie daarvan in de faillissementen, dan nog leidt dit niet tot een andere uitkomst van het hoger beroep. In dat geval zou immers alsnog aan de orde komen het verweer van de curatoren dat de onderhavige vorderingen reeds door verrekening teniet waren gegaan voordat deze door [Q] en [R] aan [B.V. A] werden gecedeerd (zie rechtsoverweging 10). Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer. Daartoe overweegt het hof als volgt.
17. Het hof zal bij de beantwoording van de vraag of [R] en [Q] een (rechtsgeldig) beroep op verrekening hebben gedaan in navolging van partijen uitgaan van toepasselijkheid van Nederlands recht. Klaarblijkelijk en terecht heeft partijen voor ogen gestaan dat de vraag of vorderingen van de faillieten op in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk gevestigde afnemers uit hoofde van voor 14 mei 2003 gesloten overeenkomsten (door verrekening) zijn betaald, ingevolge artikel 4 lid 2 van Pro het ten deze toepasselijke verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, 80/934/EEG, Rome 19 juni 1980 (EVO), in beginsel beheerst wordt door het recht van de staat waar de beide faillieten zijn gevestigd, nu deze als verkopers/leveranciers degenen waren die de “kenmerkende prestatie” dienden te verrichten, terwijl van aanknopingspunten om tot een ander oordeel te komen niet is gebleken.
18. Allereerst zal het hof beoordelen of [R] en [Q] jegens de faillieten over en weer schuldeiser en schuldenaar waren, zodat ingevolge artikel 6: 127 lid 2 BW de bevoegdheid tot verrekening bestond. Vervolgens zal het hof beoordelen welke gevolgen de overdracht van de vorderingen op [R] en [Q] door de curatoren aan [B.V. A] heeft gehad voor de mogelijke bevoegdheid tot verrekening. Ten slotte wordt beoordeeld of van de mogelijke bevoegdheid tot verrekening gebruik is gemaakt.
19. Ten aanzien van [R] staat tussen partijen vast dat deze partij debiteur was van [B.V. Y] (zie o.a. de akte tot verificatie inzake [B.V. Y] onder 4). Ook is niet in geschil dat [R] een tegenvordering op [B.V. Y] pretendeerde te hebben (van lagere omvang dan haar totale schuld aan [B.V. Y]) en dat zij die tegenvordering in het faillissement van [B.V. Y] heeft ingediend. Nu aldus sprake was van een wederzijds schuldenaarschap en gesteld noch gebleken is dat aan de overige vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW Pro niet is voldaan, was [R] bevoegd jegens [B.V. Y] een beroep op verrekening te doen.
20. Wat [Q] betreft zijn partijen er de gehele procedure van uitgegaan dat deze partij schuldenaar was van zowel [B.V. X] als [B.V. Y]. Dit volgt wat [B.V. A] betreft onder meer uit het door haar gestelde in de beide inleidende aktes tot verificatie onder 4, de conclusie van repliek onder 11 en de memorie van grieven onder 13. Door [B.V. A] is zelfs uitdrukkelijk gesteld dat [Q] en [R] zowel debiteuren als crediteuren waren en dat zij bevoegd waren tot verrekening: memorie van grieven onder 61.
21. Met dit alles verdraagt zich niet dat [B.V. A] eerst bij pleidooi in hoger beroep ontkent dat [Q] ten tijde van de faillietverklaring debiteur was van [B.V. X] en [B.V. Y] (pleitnota onder 33), althans, zo is in tweede instantie mondeling door haar raadsman verklaard: dat [Q] debiteur was van [B.V. Y]. Op die grond zou iedere bevoegdheid tot verrekening bij [X] hebben ontbroken, aldus de pleitnota.
22. Naar het oordeel van het hof is het aanvoeren van een dergelijke nieuwe grond tot vernietiging van het bestreden vonnis in een zo laat stadium in strijd is met het uitgangspunt dat [B.V. A] haar grieven in de memorie van grieven behoort aan te voeren (de zogenaamde in beginsel strakke regel van o.a. HR 23-09-2011, LJN BQ7064). Van een reden voor het maken van een uitzondering op die regel is het hof niet gebleken. Voorts acht het hof, ook los van vorenbedoelde regel, de geschetste gang van zaken in strijd met de eisen van een goede procesorde.
23. Daar komt bij dat uit productie 2 bij de memorie van antwoord (een e-mail van de heer [W] van [B.V. A] aan de curatoren met als bijlage een lijst van “bespreekposten met de curator”) blijkt dat volgens [B.V. A] zelf met [Q] was afgesproken dat facturen van [Q] aan “[plaats]”(het hof begrijpt: [B.V. Y]) met [B.V. X] verrekend mochten worden, hetgeen geheel in lijn is met wat de curatoren dienaangaande hebben gesteld (memorie van antwoord 42 en 43). In zoverre is niet relevant of [Q] naast debiteur van [B.V. X] ook debiteur van [B.V. Y] was.
24. Ten slotte staat vast dat [Q] tegenvorderingen pretendeerde te hebben op zowel [B.V. X] als [B.V. Y], die naar het hof begrijpt lager waren dan de vorderingen van deze op haar, en dat zij die tegenvorderingen in de beide faillissementen heeft ingediend. Nu aldus sprake was van een wederzijds schuldenaarschap en gesteld noch gebleken is dat aan de overige vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW Pro niet is voldaan, was derhalve ook [Q] bevoegd tot verrekening.
25. Deze bevoegdheid tot verrekening aan de zijde van [R] en [Q] is bovendien, zoals reeds overwogen, uitdrukkelijk door [B.V. A] erkend sub 61 van de memorie van grieven.
26. De bevoegdheid tot verrekening is ingevolge artikel 6:130 BW Pro niet aangetast door de overdracht van de vorderingen op [R] en [Q] door de curator aan [B.V. A] op grond van de activa-overeenkomst. Daar op de onderhavige situatie artikel 53 Faillissementswet Pro (Fw) van toepassing is (HR 11-07-2003, LJN AF7535, NJ 2003/539), is artikel 6:136 BW Pro niet van toepassing. [Q] en [R] beschikten derhalve tegenover [B.V. A] over een (ruime) bevoegdheid tot verrekening.
27. Nu is vastgesteld dat [Q] en [R] bevoegd waren tot verrekening, komt de vraag aan de orde of zij van die bevoegdheid gebruik hebben gemaakt. Daartoe dient te worden nagegaan of door hen een beroep is gedaan op verrekening. Een beroep op verrekening kan eenzijdig worden gedaan. Verrekening geschiedt door een verklaring van de tot verrekening bevoegde schuldenaar aan de schuldeiser. De verklaring is vormvrij en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 BW Pro).
28. [B.V. A] heeft benadrukt dat op de curatoren de stelplicht rust ten aanzien van de door hen gestelde verrekening en, bij voldoende betwisting, ook de bewijslast. Dit uitgangspunt is correct, nu de curatoren zich beroepen op het rechtsgevolg van hun stelling dat de onderhavige tegenvorderingen door verrekening zijn tenietgegaan. De vraag hoe concreet de curatoren moeten worden in de onderbouwing van hun stelling dat er een beroep is gedaan op verrekening en wat daartegenover van [B.V. A] mag worden verwacht in het kader van de motivering van haar betwisting van die stelling, kan echter niet los worden gezien van alle feiten en omstandigheden van het geval zoals die blijken uit de gedingstukken. Het hof zal die feiten en omstandigheden thans uiteenzetten.
29. Vaststaat dat, zoals ten pleidooie onweersproken door de heer [W] van [B.V. A] is verklaard, [B.V. A] uit commerciële motieven [Q] en [R] niet wenste op te zadelen met onzekere vorderingen in de faillissementen en [Q] en [R] met de betaling van het saldo van de vorderingen en de tegenvorderingen hebben volstaan. Dit laatste is in algemene zin ook in de stukken door [B.V. A] gesteld: zie de beide “aktes tot het formuleren van een vordering tot verificatie” onder punt 6.
30. Voorts staat vast dat in eerste instantie door [B.V. A] ook verificatie is gevraagd van tegenvorderingen van een aantal andere debiteuren, die deze vorderingen eveneens aan haar hebben gecedeerd doch waarvan [B.V. A] nadien heeft moeten erkennen dat een beroep op verrekening is gedaan. Het hof doelt hierbij op de navolgende gevallen:
i. In eerste instantie is verificatie gevraagd van een tegenvordering van [S] van € 50.575,88. Ter zake is een ondertekende akte van cessie overgelegd (prod. 5 bij aktes tot het formuleren van een vordering tot verificatie). Bij die akte van cessie bevindt zich een brief van [B.V. A] aan de curatoren d.d. 21 juli 2004, waarin is geschreven:
“ De vordering van “[S]” nemen we hierbij als voorbeeld. Wij zijn van mening dat de vordering nog wel degelijk bestaat. De oorspronkelijke vordering op Kuikenaer bedraagt € 140.868,65. Hiervoor is door [B.V. A] betaald aan de boedel conform de activaovereenkomst. De tegenvordering die op dat moment bestond, groot € 50.575,88 was niet in de verrekenlijst opgenomen. Toch heeft [S] een beroep gedaan op verrekening. Om dit te fomaliseren is het volgende overeengekomen: [B.V. A] heeft de vordering van [S] op [B.V. X] overgenomen (zie hiervoor de akte van cessie) voor het bedrag van € 50.575,88. Hiermee is [B.V. A] feitelijk crediteur geworden in het faillissement van [B.V. X] B.V.” (onderstreping hof)
ii. In eerste instantie is verificatie gevraagd van een tegenvordering van [B.V. T] (hierna: [B.V. T]) van een vordering groot € 281.656,72. Ter zake is een (niet ondertekende) akte van cessie overgelegd (prod. 5 bij aktes tot het formuleren van een vordering tot verificatie). In een brief van 11 mei 2004 van [B.V. A] aan [B.V. T] (prod. 2 conclusie van repliek) schrijft [B.V. A]:
“Als gevolg van uw beroep op verrekening zijn wij tot een bedrag van € 281.656,72 feitelijk crediteur in het faillissement van [B.V. X] geworden. Wij kunnen - met andere woorden – akkoord gaan met uw verrekening indien u uw vordering op [B.V. X] van € 299.897,96 tot een bedrag van € 281.656,72 aan ons overdraagt. Bijgaand zenden wij u een akte van cessie, met het verzoek deze getekend aan ons te retourneren. Alsdan kunnen wij uw – door ons door verrekening voldane – vordering in het faillissement van [B.V. X] indienen.” (onderstreping hof)
iii. In eerste instantie is verificatie gevraagd van een tegenvordering van de heer [U]. In een brief van [B.V. A] aan [U] d.d. 25 maart 2004 ( productie 1 bij de conclusie van repliek) wordt het saldo berekend van vorderingen en tegenvorderingen, resulterend in een door [U] te betalen bedrag van € 37.698,30 en wordt vervolgens het volgende geschreven:
“ [B.V. A] staat u toe uw tegenvordering te verrekenen met de afspraak dat u uw vordering overdraagt aan [B.V. A agri] [B.V. A agri] zal hiervan melding maken bij de curator.”
iii. Ook ter zake van debiteur [V] is in eerste aanleg een (niet ondertekende) akte van cessie overgelegd gedateerd 14 mei 2004 (prod. 5 bij aktes tot het formuleren van een vordering tot verificatie) terwijl later is erkend dat voordien reeds verrekening had plaatsgevonden.
31. Uit een en ander blijkt een patroon, waarbij [B.V. A] in ruil voor het “toestaan van” een beroep op verrekening, ofschoon zij zoals hiervoor is overwogen wettelijk de verrekening tegen zich moest laten gelden, de desbetreffende debiteur vroeg om cessie van de verrekende vordering, hoewel die vordering al was tenietgegaan door verrekening. In de memorie van grieven wordt ten aanzien van de hierboven genoemde debiteuren de vordering verminderd. Ten aanzien van debiteuren [Q] en [R] wordt evenwel het standpunt gehandhaafd dat van verrekening geen sprake is geweest en dat dit zou blijken uit de plaatsgevonden hebbende cessies. Uit niets blijkt evenwel dat ten aanzien van de debiteuren [Q] en [R] van het hiervoor beschreven patroon is afgeweken. In tegendeel: productie 2 bij de memorie van antwoord biedt steun aan de opvatting dat ook bij genoemde debiteuren hetzelfde patroon is gevolgd. Daarin omschrijft eerder genoemde [W] als “bespreekposten met de curator” dat door [R] “omzetbonus in mindering is (toev. hof) gebracht” en ten aanzien van [Q] dat is “afgesproken dat facturen verrekend kunnen worden” en dat aan Trip facturen zijn overhandigd “waarop vermeld staat dat facturen verrekend zullen worden”.
32. In het licht van dit alles is het hof van oordeel dat de door de curatoren gestelde verrekening voldoende is onderbouwd en dat deze door [B.V. A], met de enkele verwijzing naar de door [Q] en [R] ondertekende akten van cessie, onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Ingevolge artikel 149 Rv Pro moet het er daarom voor gehouden worden dat de door de curatoren gestelde verrekening heeft plaatsgevonden. Aan het door [B.V. A] gedane bewijsaanbod inhoudende dat geen verrekeningsverklaring is uitgebracht gaat het hof dan ook voorbij. Als gevolg van de verrekening, zijn de tegenvorderingen van [R] en [Q] tenietgegaan en dient de eis tot verificatie ook om die reden te worden afgewezen.
De slotsom.
33. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [B.V. A] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tot op heden aan de zijde van de curatoren voor wat betreft de te liquideren advocaatkosten begroot op 3 punten in tarief VII).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [B.V. A] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curatoren tot aan deze uitspraak op € 1.188,--
aan verschotten en € 11.685,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en M.A.L.M. Willems en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.