Uitspraak
Arrest d.d. 7 februari 2012
Zaaknummer 200.075.892/01
(Zaaknummer rechtbank 102937 / HA ZA 10-187)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde, eiser in de verzetsprocedure,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. W.R. Kamminga, kantoorhoudende te Oosterwolde,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres, gedaagde in de verzetsprocedure,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. I. Jager, kantoorhoudende te Hattum.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verstekvonnis, uitgesproken op 19 augustus 2009 en het vonnis na verzet, uitgesproken op 15 september 2010, beide door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 september 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 15 september 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 oktober 2010.
Bij de memorie van grieven is een productie overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 15 september, onder rolnummer 102937 HA ZA 10-187 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] ontvankelijk te verklaren en de vordering van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van de procedure in de kosten van beide instanties, die van de beslaglegging daaronder begrepen."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
"tot niet-ontvankelijkheid van [appellant], dan wel afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 15 september 2010, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, de beslagkosten daarbij inbegrepen, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de omvang van het appel:
1. Alhoewel blijkens de appeldagvaarding het hoger beroep zich enkel richt tegen het vonnis van 15 september 2010, volgt uit de formulering van het petitum en uit het gestelde in grieven IV en V en de daarop gegeven toelichting, dat [appellant] tevens beoogt het verstekvonnis d.d. 19 augustus 2009 te doen vernietigen, alsmede dat het hof de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijst. In zoverre maakt ook het vonnis van 19 augustus 2009 derhalve onderdeel uit van dit hoger beroep.
De vaststaande feiten:
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis van 15 september 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Die feiten komen, samen met hetgeen het hof in hoger beroep - als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) voldoende gemotiveerd betwist – als vaststaand aanmerkt, op het volgende neer:
- Bij aangetekend schrijven van 25 mei 2009 heeft de raadsvrouw van [geïntimeerde] - voor zover hier van belang - het volgende aan [appellant] bericht:
(..) Naar aanleiding van uw toezeggingen heeft cliënte investeringen gedaan in bedrijfsactiva. Keer op keer heeft cliënte u verzocht, uw toezeggingen na te komen en te worden geïnformeerd over de aanvang van de werkzaamheden. Evenzovele malen heeft u cliënte aan het lijntje gehouden. Alles overziende, moet geconstateerd worden dat van de door u voorgespiegelde werkzaamheden niets is terechtgekomen. Het moet er voor worden gehouden dat u onbevoegdelijk bent opgetreden namens de EU/Europese Commissie, Op grond van een en ander heeft cliënte schade geleden die zij op u wenst te verhalen. Op grond van artikel 3:70 BW Pro danwel artikel 6:162 BW Pro bent u aansprakelijk voor cliëntes schade die voorlopig moet worden begroot op EUR 137.441,00. Alvorens ik de dagvaarding in gereedheid zal brengen om in een procedure bij de Rechtbank Leeuwarden te vorderen dat de Rechtbank u zal veroordelen tot betaling aan cliënte van de door haar geleden schade, stel ik u in de gelegenheid ter voorkoming van een procedure met mij in overleg te treden tot het treffen van een financiële regeling. Mocht niet uiterlijk 2 juni a.s. enige reactie van u zijn vernomen, zal onverwijld de deurwaarder opdracht worden gegeven de dagvaarding aan u uit te brengen. (...) Opdat u goede nota van de inhoud van deze brief heeft kunnen nemen, wordt deze brief aan u per aangetekende post en per gewone post gezonden.
- [appellant] is vervolgens door [geïntimeerde] op 30 juni 2009 voor de rechtbank Leeuwarden gedagvaard. Aangezien [appellant] niet in rechte is verschenen is hij bij verstekvonnis van 19 augustus 2009 veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van EUR 137.441,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente alsmede de beslag-, proces- en nakosten.
- De grosse van het verstekvonnis is door LAVG Gerechtsdeurwaarders (hierna te noemen: LAVG) op 10 september 2009 op het woonadres van [appellant] betekend door afschrift van het vonnis te laten aan de echtgenote van [appellant]. Op het exploot van betekening staat als dossiernummer vermeld: ‘209093874 HSR’.
- In telefoonnotities van LAVG over gesprekken die mw. [X] (werkzaam bij LAVG) met [appellant] heeft gevoerd staat het volgende vermeld:
26-10 deb.geb. stuurt mij een email. Heeft nml. contact gezocht met Brussel. Zij gaan het oplossen. Deb.geb. Gevraagd waar email blijft. Hij heeft Europees Parlement in Brussel verzocht mij een email te sturen. Hij gaat nogmaals bellen met Brussel. Verzocht mij svz. via email mede te delen.
- Bij e-mail van 3 november 2009 - met als onderwerp het in rechtsoverweging 2.3. genoemde dossiernummer - is vanaf het e-mailadres [@] het volgende bericht aan LAVG verzonden:
In ons telefoongesprek van 30 oktober jl., hierbij mijn reactie. Vanaf 2005 tot februari 2008 ben ik werkzaam geweest in Oost Europa, met name de laatste twee jaar in Litouwen. Dit in opdracht van de Europese Unie. Het doel omvat een groot ruilverkavelingsproject. [geïntimeerde] is vanaf het begin gevraagd, werkzaamheden te verrichten wanneer de ruilverkaveling van start gaat. Steeds is erop gewezen niet eerder te investeren, dan wanneer het startsein is gegeven en de nodige contracten zijn getekend. Hier heeft de [geïntimeerde] zich niet aan gehouden met alle gevolgen van dien. De opdrachten zouden dan uitgevoerd worden door [bedrijfsnaam] en niet door [geïntimeerde]. Alle documenten die door mij zijn ontvangen zijn doorgestuurd naar de Europese 2010 Unie, Project Oostblok, Wetstraat 100, Brussel. Wanneer gewenst kan eventueel meer informatie worden gegeven door de Europese Unie.
Met vriendelijk groeten,
[appellant]
[woonplaats]
- Bij e-mail van 18 december 2009 vanaf het e-mailadres [@] - waarbij als onderwerp weer het dossiernummer genoemd is zoals vermeld op het betekeningsexploot van het verstekvonnis - is het volgende aan LAVG gevraagd.
In het telefoongesprek dat ik van u heb ontvangen, wil ik graag via de mail een bevestiging ontvangen, wanneer de claim welke mij is opgelegd gaat vervallen.
Met vriendelijke groet,
[appellant]
- Bij brief van 8 januari 2010 heeft Slart& Spoelstra Notarissen te Grou aan [appellant] meegedeeld dat door LAVG aan haar opdracht is verstrekt om over te gaan tot de openbare verkoop van de ten name van [appellant] staande onverdeelde helft van de eigendom van het woonhuis van [appellant] en diens echtgenote aan [adres].
- Ter comparitie in eerste aanleg op 17 juni 2010 heeft [appellant] onder andere het volgende verklaard:
Die mevrouw [X] van het deurwaarderskantoor heeft mij gebeld of er nog stukken uit Brussel zouden komen. Ze heeft met mij niet over betaling gesproken.
Met betrekking tot de grieven I en II:
3. De grieven richten zich tegen de beslissing en de onderliggende motivering van de rechtbank dat voldoende is gebleken dat er in ieder geval op 18 december 2009 bij [appellant] al sprake was van een (eerdere) daad van bekendheid met het verstekvonnis, zodat, nu [appellant] niet binnen 4 weken daarna in verzet is gekomen, hij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzet.
4. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
5. Anders dan in eerste aanleg heeft [appellant] in hoger beroep alsnog, bij gebrek aan wetenschap, betwist dat het bij het deurwaarderskantoor LAVG vast gebruik is dat in geval een vonnis niet in persoon is betekend er telefonisch contact wordt opgenomen, zodat er een daad van bekendheid is.
6. De rechtbank heeft in het kader van haar desbetreffende, door grief I bekritiseerde overweging verwezen naar de door [geïntimeerde] overlegde telefoonnotitie van mevrouw [X] van LAVG, het deurwaarderskantoor dat door [geïntimeerde] (naar onweersproken vaststaat) belast was met de executie van het verstekvonnis van 19 augustus 2009 (productie16 overgelegd ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 17 juni 2010).
De rechtbank heeft overwogen dat bedoelde notities vermelden dat LAVG heeft gebeld met [appellant] en heeft aangenomen dat de aanleiding van de gesprekken aan [appellant] zal hebben uitgelegd, ook temeer nu in beide notities acties worden genoemd die [appellant] richting Brussel zou hebben ondernomen en gelet op het feit dat niet is gesteld of gebleken dat LVAG (ook) uit anderen hoofde dan op grond van het verstekvonnis van 19 augustus 2009 contact met [appellant] heeft gehad. Nu dat laatste ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken, moet het er (behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs) voorshands voor worden gehouden dat de betreffende overweging juist is. [appellant] suggereert weliswaar in de toelichting op grief I dat de betreffende telefoongesprekken met zijn echtgenote en/of zijn zoon zijn gevoerd, doch dat staat op gespannen voet met hetgeen [appellant] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard (“Die mevrouw [X] van het deurwaarderskantoor heeft mij gebeld of er nog stukken uit Brussel zouden komen.”). Dat de beide e-mail berichten (overgelegd als productie 15 ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg) niet door of namens [appellant] zijn verzonden, acht het hof weinig geloofwaardig, nu deze e-mail berichten op naam zijn gesteld van [appellant] en aansluiten op meergenoemde telefoonnotities en naadloos aansluiten bij hetgeen [appellant] over zijn contact met het deurwaarderskantoor ter comparitie heeft verklaard.
De geloofwaardigheid van het betoog van [appellant] komt verder onder druk te staan door zijn verklaring ter comparitie in eerste aanleg dat hij niet kan e-mailen en typen, welke stelling hij in hoger beroep heeft volgehouden ook nadat [geïntimeerde] hem heeft geconfronteerd met het feit dat hij voorzitter is van de VVD afdeling Boarnsterhim, zich verkiesbaar heeft gesteld voor de raadsverkiezingen van die gemeente en in de overgelegde - niet betwiste - pagina van de webside van de VVD afdeling Boarnsterhim (productie 14 bij memorie van antwoord) bij zijn profiel als contactadres ook de email [@] staat vermeld.
7. In de toelichting op grief II heeft [appellant] nog betoogd dat zelfs als de bedoelde telefoongesprekken wel met hem zouden zijn gevoerd en hij de bedoelde e-mails wel zou hebben verstuurd daaruit, in onderling verband en samenhang niet kan worden afgeleid dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot de inhoud van zijn veroordeling beschikte om zich daartegen tijdig en adequaat te verzetten. Het hof passeert dat betoog en onderschrijft (behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs) hetgeen de rechtbank onder 4.10 van het vonnis van 15 september 2010 dienaangaande heeft overwogen, met name ook in het licht van de bekendheid van [appellant] met de inhoud van de brief van 25 mei 2009 (als door hem verklaard ter gelegenheid van meergenoemde comparitie).
8. Resumerend is het hof van oordeel dat het er – behoudens door [appellant] (conform het door hem gedane bewijsaanbod) te leveren bewijs van het tegendeel, voor moet worden gehouden dat er voor of uiterlijk op 18 december 2009 sprake was van een zodanige daad van bekendheid met het verstekvonnis dat (zie de geldende jurisprudentie als door de rechtbank genoemd onder overweging 4.3 van het beroepen vonnis) de beroepstermijn vanaf die datum is gaan lopen. De enkele (schriftelijke) verklaring van de echtgenote van [appellant] (productie bij de memorie van grieven) is daarvoor volstrekt onvoldoende, alleen al omdat in die verklaring niets wordt vermeld over de met het deurwaarderskantoor gevoerde telefoongesprekken.
9. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
laat [appellant] toe tot tegenbewijs als hiervoor onder rechtsoverweging 8 bedoeld;
bepaalt voor zover [appellant] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. K.E. Mollema, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 6 maart 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 februari 2012 in bijzijn van de griffier.