Uitspraak
Arrest d.d. 19 juni 2012
Zaaknummer 107.002.223/01
(zaaknummer rechtbank: 80741 / HA ZA 05-649)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Timmer- en Aannemingsbedrijf [appellante] Oostrum B.V.,
gevestigd te Oostrum,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 februari 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De rapportage van de bij bedoeld tussenarrest door het hof benoemde deskundige is op 22 februari 2012 bij het hof binnengekomen.
[appellante] heeft een memorie na deskundigenbericht genomen, waarna
[geïntimeerden] hetzelfde hebben gedaan.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Voorts met betrekking tot de grieven II en III in het principaal appel en grief X in het incidenteel appel:
1. Uitgangspunt in de onderhavige procedure is (zie het tussenarrest d.d. 2 februari 2010 onder 7) dat [appellante] aanspraak kan maken op een redelijke vergoeding van de door hem verrichte werkzaamheden, waarbij de kwaliteit van het door haar verrichte werk een waarderingsfactor is. In appel staat niet (meer) ter discussie dat het bedrag dat [appellante] voor de verrichte werkzaamheden in rekening heeft gebracht (€ 85.915,70 inclusief BTW) op zichzelf niet onredelijk is. De vraag die op dit punt voorligt, is of er zodanige gebreken aan de vloer kleven dat op genoemd bedrag een korting moet worden toegepast omdat de vloer niet voldoet aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen. [geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat de vloer gebreken vertoont, met name omdat de dekvloer (betondekking op het betonstaal) niet overal 30 mm bedraagt. Deze stelling van [geïntimeerden] impliceert dat als vast zou komen te staan dat de dikte niet overal 30 mm bedraagt er per definitie sprake is van een gebrekkige vloer.
2. De bewijslast en het bewijsrisico van de betreffende stelling van [geïntimeerden] rust op [geïntimeerden] nu het hier een bevrijdend verweer betreft (Het werk is wel verricht, maar ik hoef niet alles te betalen omdat…). De door het hof benoemde deskundige heeft op de in dat verband als eerste door het hof gestelde vraag ("Kunt u op basis van de gebruikte hoeveelheid beton iets zeggen over de vraag of de dekvloer overal de vereiste dikte (30 mm) heeft.") het volgende geantwoord:
“Uit de gebruikte hoeveelheid beton kan een gemiddelde vloerdikte worden bepaald door deze te delen door het vloeroppervlak. De gemiddelde vloerdikte is echter geen directe maat voor de grootte van de betondekking. Immers, de betondekking op het betonstaal wordt bepaald door de positie van het betonstaal ten opzichte van de boven - dan wel onderzijde van de betonvloer. Als de positie van het betonstaal niet bekend is, kan geen uitspraak worden gedaan over de grootte van de betondekking.”
3. Deze conclusie van de deskundige wordt door partijen niet bestreden en wordt door het hof onderschreven. Daarmee ontvalt de basis aan de bevindingen van de partij-deskundige Versluis, op basis waarvan de rechtbank in het vonnis van
29 augustus 2007 haar conclusie heeft gebaseerd dat de keldervloer niet (overal) voldoende bovendekking heeft. Daarmee is deze procedure (na het benoemen van een deskundige in eerste aanleg en in hoger beroep en het inbrengen van een rapport van een partij-deskundige) na bijna 7 jaren procederen weer terug bij af.
4. Het hof is van oordeel dat hetgeen hiervoor is overwogen tot consequentie moet hebben dat de stelling van [geïntimeerden] dat de vloer van de mestkelder niet (overal) voldoende bovendekking heeft thans moet worden gepasseerd, nu de juistheid daarvan niet is komen vast te staan. [geïntimeerden] bieden weliswaar in hun laatste akte nog nader bewijs ter zake aan, doch dat bewijsaanbod is te laat, te weinig specifiek en niet toereikend. Zonder dat de mestkelder wordt leeggemaakt, valt immers niet in te zien hoe nader onderzoek kan worden gedaan naar de ligging van het betonstaal en de betondekking. [geïntimeerden] hadden een aanbod daartoe al veel eerder kunnen doen en doen dat ook nu niet. Bovendien gaat het bewijsaanbod volledig voorbij aan het antwoord van de door het hof benoemde deskundige op vraag 2.1 van het hof, te weten dat een dekking van 30 mm geen vereiste is, nu er sprake is van een toegelaten uitvoeringstolerantie van 5 mm en de vereiste dekking voor een levensduur van de vloer van 50 jaren 25 mm is. Mede in het licht van hetgeen de deskundige Vos in eerste aanleg ter zake heeft opgemerkt (zie het tussenarrest van 2 februari 2010 onder rechtsoverweging 16), neemt het hof ook deze conclusie van de deskundige Braam over.
5. Een verdere korting dan het door de deskundige Vos in eerste aanleg begrote bedrag groot € 9.000,-- (om de zichtbare wapeningsstaven naar behoren af te dekken), welk bedrag in hoger beroep op zich niet ter discussie is gesteld, komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking, zodat de grieven II, III en IV in het principaal appel grotendeels doel treffen en grief X in het incidenteel appel faalt.
Het hof tekent hierbij aan dat het er – bij gebreke van anders luidende stellingen van partijen – vanuit gaat dat de deskundige Vos is uitgegaan van een bedrag ex BTW nu hij ook de overige kosten telkens eerst ex BTW heeft berekend en vervolgens over het totaal de BTW heeft becijferd.
Voorts met betrekking tot grief VII in het incidenteel appel:
6. Onder verwijzing naar hetgeen het hof met betrekking tot deze grief heeft overwogen in zijn tussenarrest van 2 februari 2010 (22 t/m 25) moet worden geconstateerd dat partijen op dit punt geen nadere toelichting hebben gegeven.
7. Mede in het licht van hetgeen de in eerste aanleg benoemde deskundige Vos en de partij-deskundige Versluis ter comparitie d.d. 11 april 2007 bij de rechtbank hebben opgemerkt omtrent de redelijke kosten van het in opdracht van
[geïntimeerden] door [appellante] verrichte tekenwerk en het aanvragen van een bouwvergunning, had het op de weg van [geïntimeerden] gelegen hun afwijkende stellingen op dit punt nader te onderbouwen en daarvan specifiek bewijs aan te bieden. Nu [geïntimeerden] dat hebben nagelaten, gaat het hof aan het gestelde in de grief voorbij en onderschrijft het overweging 2.15 van het vonnis d.d.
29 augustus 2007, waarvan beroep.
8. De grief faalt.
Met betrekking tot grief VIII in het incidenteel appel:
9. De grief richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag groot € 2.095,-- ter zake van kosten afvoeren materiaal.
10. Het hof stelt vast dat [appellante] de betreffende post, ook nadat deze in eerste aanleg door [geïntimeerden] bij gebrek aan wetenschap was betwist, niet nader heeft onderbouwd (maakt het onderdeel uit van de opgedragen werkzaamheden?) en dat ook in de opstelling van de door de rechtbank benoemde deskundige Vos een post voor afvoer (overtollige) materialen niet voorkomt. Van [appellante] had, zeker in het licht van hetgeen [geïntimeerden] ter toelichting op de grief hebben aangevoerd, mogen worden verwacht dat zij de grondslag waarop deze vordering berust nader zou hebben toegelicht. [appellante] heeft ter zake echter niets gesteld en draait het om door van [geïntimeerden] te verlangen dat deze aangeven waarom deze kosten voor rekening van [appellante] zouden moeten blijven.
11. De grief treft derhalve doel en de vordering zal op dit onderdeel alsnog worden afgewezen.
Met betrekking tot grief IX in het incidenteel appel:
12. De grief komt op tegen de afwijzing van de door [geïntimeerden] opgevoerde post in verband met het moeten treffen van extra voorzieningen omdat de keldervloer in kwestie niet voldoende vlak was.
13. Deze kwestie is in hoger beroep niet aan de deskundige voorgelegd, mede omdat partijen op dat punt geen nadere vragen hebben geformuleerd. De kwestie is in eerste aanleg (ter comparitie d.d. 11 april 2007) wel aan de deskundige Vos en aan de partij-deskundige Versluis voorgelegd. Beide deskundigen geven aan dat noch de BRM noch de HBRM bijzondere criteria geven voor vlakheid. Nu niet is gesteld of gebleken dat partijen daar zelf nadere afspraken over hebben gemaakt en evenmin is gesteld of gebleken dat er in casu sprake was van een zodanig onvlakke vloer dat [appellante] ter zake alsnog enig verwijt kan worden gemaakt, ontbeert hetgeen [geïntimeerden] ter zake willen verrekenen voldoende grondslag.
14. De grief is vergeefs voorgesteld.
Met betrekking tot grief XI in het incidenteel appel:
15. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof, anders dan de rechtbank, tot de conclusie dat van terechte opschorting van betaling van (het grootste deel van) de factuur geen sprake is geweest, zodat [appellante] terecht aanspraak maakt op wettelijke (handels)rente vanaf 7 november 2004, zoals door de rechtbank is toegewezen.
16. De grief faalt.
Met betrekking tot grief VI in het principaal appel en grief XII in het incidenteel appel:
17. Hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, brengt mede dat [geïntimeerden] als grotendeels in het ongelijk te stellen partij de kosten van de procedure in eerste aanleg hoort te dragen. Grief VI in het principaal appel treft derhalve doel en grief XII in het incidenteel appel faalt.
Slotsom
18. Tegen het vonnis van 7 februari 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat [appellante] in zoverre niet in haar appel kan worden ontvangen.
Het vonnis van 29 augustus 2007 dient te worden vernietigd en de vordering van [appellante] zal alsnog tot een bedrag van € 80.601,16 (€ 85.915,70 + 5.395,46 minus € 10.710,--) worden toegewezen.
[geïntimeerden] zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, inclusief de € 2.500,-- die [appellante] als voorschot op de kosten van het deskundigenbericht heeft voldaan.
Ook in hoger beroep dient [geïntimeerden], als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, de kosten van de procedure te dragen, inclusief de kosten van het deskundigenbericht, welke door [appellante] zijn betaald. Daarbij tekent het hof nog aan dat de deskundige geen extra kosten in rekening heeft gebracht, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de kosten overeenkomen met het voorschot, waarmee partijen al hadden ingestemd. Het geliquideerd salaris voor de advocaat wordt in eerste aanleg bepaald op 4 punten tarief IV en in hoger beroep op 3.5 punten tarief IV.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het van 7 februari 2007;
vernietigt het vonnis d.d. 29 augustus 2007, waarvan beroep
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellante] van een bedrag groot € 80.601,16, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 7 november 2004, tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
in eerste aanleg op € 4.661,93 (€ 2.090,-- + € 71,93 + € 2.500,--) aan verschotten en € 3.576,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 4.700,85 (€ 2.845,-- + € 70,85 + € 1.785,--) aan verschotten en € 5.708,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel - van der Linde en J.H. Kuiper en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juni 2012 in bijzijn van de griffier.