Uitspraak
Arrest d.d. 26 juni 2012
Zaaknummer 200.101.487/01
(Zaaknummer rechtbank: 116273 / KG ZA 11-351)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
hierna tezamen te noemen: [appellanten],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
advocaat: mr. J.J. Hengst, kantoorhoudende te Joure,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Oudeschoot,
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A. van der Wielen, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 1 mei 2012 wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
Het verdere procesverloop
[appellanten] hebben een usb-stick ter griffie gedeponeerd.
[appellanten] hebben een akte uitlating productie genomen.
[geïntimeerde] heeft een akte uitlating genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Wijziging van eis
1. [geïntimeerde] heeft bij memorie van eis in incidenteel appel zijn eis gewijzigd. [appellanten] hebben tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen redenen de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.
Vaststaande feiten
2. In appel kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [appellanten] zijn de broer en de neef (oomzegger) van [familielid X].
2.2. [appellanten] en [familielid X] hebben in oktober 1998 uit het faillissement van Vadorno B.V. elk een perceel gekocht aan [adres] te [woonplaats]. De percelen zijn naast elkaar gelegen. Op de percelen staan loodsen en op het perceel van [familielid X] (thans [adres]) bevindt zich een botenkraan.
2.3. In de akte van levering van het perceel aan [familielid X] is onder artikel 2 vermeld Pro:
“5. Onder het verkochte is begrepen de botenkraan welke zich bevindt op de wal aan [adres] en aldaar in stand moet worden gelaten.
De eigenaren van de aangrenzende loodsen van verkoper, kadastraal bekend (…) hebben mede het recht van deze botenkraan gebruik te maken zonder dat terzake enige vergoeding is verschuldigd. Onderhoudskosten, vernieuwing daaronder begrepen, zijn voor rekening van de daarvan gebruikmakende percelen.
6. Bij vervreemding van het door koper gekochte of van een gedeelte daarvan is de overdragende partij verplicht de bepalingen 5, 6, en 7 van dit artikel omschreven tegenover de verkrijger(s) ten behoeve van de bedoelde eigenaren van de aangrenzende loodsen te bedingen en namens dezen aan te nemen. En deze verkrijger(s) te verplichten bij opvolgende vervreemding dezelfde bepalingen en bedingen op te nemen en aan te nemen.”
De onder 5. genoemde percelen zijn aan [appellanten] geleverd.
2.4. De botenkraan is vanaf de eigendomsoverdracht van de percelen uitsluitend in gebruik bij [appellanten] in het kader van de uitoefening van hun werf, winterbergingsbedrijf aan de Workumertrekweg. Tussen [familielid X] enerzijds en [appellanten] anderzijds zijn in de loop der tijd strubbelingen ontstaan, met name over het gebruik van de botenkraan. In 2007 heeft [familielid X] een verbod gevorderd op het gebruik van de kraan door [appellanten], welke vordering door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden is afgewezen.
2.5. Uit een schriftelijk huurcontract tussen [familielid X] en [geïntimeerde] volgt dat [geïntimeerde] het perceel met de loodsen, en de zich op het perceel bevindende installaties en voorzieningen huurt van [familielid X] gedurende de periode van 1 augustus 2011 tot en met 30 juli 2016. Het gehuurde mag uitsluitend gebruikt worden als opslagruimte voor boten, voertuigen en andere roerende zaken. In een bijlage bij de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“Wegens problematiek rond het perceel wat door de verhuurder kenbaar is gemaakt, zijn de huurder en de verhuurder hiervoor het volgende overeen gekomen:
Huurder verklaard:
- Bekend te zijn dat de gebruikers van de naastliggende percelen 5829 (twee stuks) gebruik mogen maken van de kraan zoals beschreven staat in de akte van levering van 8 oktober 1998 onder artikel 2.5
- Dat hij vanaf de start van de overeenkomst verantwoordelijk is voor het onderhoud van de kraan en de verhuurder vrijwaart voor eventuele schade die kan ontstaan door het gebruik van de kraan en dan expliciet gekeken naar de staat van onderhoud van de kraan op dit moment.
- Dat verhuurder hem heeft geattendeerd heeft op het feit dat alle gebruikers van de kraan in evenredigheid moeten meedelen in de kosten van de kraan, waarbij de eigenaar van de kraan (huurder) leidend zal zijn, omdat hij de verantwoordelijkheid draagt.
- Dat hem bekend is gemaakt door de verhuurder dat hij de andere gebruikers in redelijkheid toestemming en gebruik van de kraan moet geven, dit na gezamenlijk overleg.
(…)
Huurder en verhuurder verklaren samen:
(…)
- Dat huurder direct de huur kan opzeggen als blijkt dat de werksituatie voor de huurder onmogelijk wordt gemaakt door de naastliggende percelen, maar dat alleen kan doen mocht hij een eventuele juridische procedure hebben gevoerd en deze een andere uitkomst geeft als hiervoor staat beschreven.
(…)”
2.6. [geïntimeerde] staat sinds 23 november 2011 in het handelsregister ingeschreven onder de naam Mosana Warehouse, met als bedrijfsomschrijving “dienstverlening voor vervoer over water”.
2.7. [appellanten] zijn in het bezit van de enige sleutel die er is van de botenkraan. Zij weigeren [geïntimeerde] gebruik te laten maken van de kraan.
[geïntimeerde] heeft de krachtstroomvoorziening van de botenkraan gewijzigd.
Bespreking van de grieven in het principaal appel
3. Met de (ongenummerde) grieven in het principaal appel komen [appellanten] op tegen het vonnis in conventie, voor zover de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen.
4. [appellanten] betogen allereerst dat [geïntimeerde] geen huurder dan wel gebruiker is van het perceel van [familielid X]. Volgens hen heeft [familielid X] slechts de hulp van [geïntimeerde], een vriend van zijn zoon, ingeroepen in zijn strijd met [appellanten] In het licht van het overgelegde huurcontract, de inschrijving van [geïntimeerde] in het handelsregister, een door [geïntimeerde] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [familielid X] en de overgelegde correspondentie tussen [geïntimeerde] en [appellanten] en [geïntimeerde] en de gemeente Súdwest Fryslân, welke stukken alle er op wijzen dat [geïntimeerde] wel degelijk de huurder en bedrijfsmatige gebruiker is van het perceel, hebben [appellanten] hun stelling dat [geïntimeerde] het perceel niet huurt echter onvoldoende onderbouwd. Het hof zal dan ook aan deze stelling voorbij gaan.
5. [appellanten] hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] op grond van de huurovereenkomst het recht heeft de botenkraan te gebruiken en dat [appellanten] door [geïntimeerde] het gebruik van de kraan geheel te ontzeggen onrechtmatig jegens [geïntimeerde] handelen. In appel staat dat, nu kan worden uitgegaan van het bestaan van een huurovereenkomst, dan ook niet meer ter discussie. In dat licht bezien kan in het midden blijven of [geïntimeerde] zich, zoals [appellanten] stellen, tot [familielid X] dient te wenden.
6. Dat [geïntimeerde] de elektrische installatie van de kraan heeft ontmanteld, staat - anders dan [appellanten] menen - niet in de weg aan het recht van [geïntimeerde] om de kraan te kunnen gebruiken. [appellanten] hebben nog betoogd dat [geïntimeerde] [appellant] heeft mishandeld. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist. Maar ook wanneer het wel tot een schermutseling tussen [geïntimeerde] en [appellant] is gekomen, staat dit op zichzelf niet in de weg aan toewijzing van een vordering van [geïntimeerde] die ertoe strekt dat [appellanten] hem in de gelegenheid stellen de kraan te gebruiken.
7. [appellanten] voeren ten slotte nog aan dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op de “milieu-inrichting” die bij de kraan moet worden gebruikt, welke inrichting aan [appellant 2] zou toebehoren. [appellanten] hebben nagelaten aan te geven wat zij met de milieu-inrichting bedoelen, zodat het hof er, met [geïntimeerde], vanuit gaat dat zij doelen op de wasplaats en de daarbij behorende afvoerputten. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] deze wasplaats gebruikt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] door de botenkraan te gebruiken ook gebruik maakt van de milieu-inrichting van [appellant 2]. Dat en waarom het gebruik van de kraan door [geïntimeerde] leidt tot strijd met de krachtens de Wet Milieubeheer geldende voorschriften hebben [appellanten] niet toegelicht, zodat het hof die stelling passeert.
8. De slotsom is dat de grieven in het principaal appel niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden.
Bespreking van de grieven in het incidenteel appel
9. Grief 1 betreft de vordering van [geïntimeerde] tot afgifte van de sleutel (althans een kopie van de sleutel) van de kraan. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot afgifte van de sleutel in rechtsoverweging 5.6 afgewezen. Zij heeft dat oordeel gebaseerd op drie gronden, die dit oordeel ieder voor zich zelfstandig kunnen dragen. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] met de grief wel opkomt tegen de eerste grond, die is weergegeven in het eerste deel van rechtsoverweging 5.6, maar niet (uitdrukkelijk) tegen de tweede en derde grond in het vervolg van die rechtsoverweging (vanaf: “daar komt bij”), zodat die gronden in appel niet ter discussie staan. De vordering tot afgifte van de sleutel is reeds om die reden niet voor toewijzing vatbaar. De grief faalt in zoverre.
10. Voor de in appel voor het eerst ingestelde vordering tot afgifte van een kopie van de sleutel ligt dat anders. Nu [appellanten] [geïntimeerde] in de gelegenheid dienen te stellen de botenkraan te gebruiken, heeft [geïntimeerde] mede gelet op de zeer gespannen verhoudingen tussen partijen - beide partijen klagen over intimiderend gedrag van de ander – in beginsel belang bij een eigen exemplaar van de sleutel. Dat is alleen anders wanneer [geïntimeerde] de kraan ook zonder sleutel kan gebruiken, zoals [appellanten] stellen maar [geïntimeerde] betwist. In dat geval heeft [geïntimeerde] geen belang bij afgifte. De door beide partijen in het geding gebrachte videobestanden bieden op dit punt geen duidelijkheid, zodat [appellanten] hun stelling dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij afgifte van een kopie van de sleutel onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof zal [appellanten] dan ook veroordelen een kopie van de sleutel aan [geïntimeerde] af te geven en aan deze veroordeling een in het dictum te formeren dwangsom verbinden.
11. Grief 2 betreft de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering tot afgifte van de onderhoudspapieren door [appellanten] aan [geïntimeerde]. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellanten] hebben aangevoerd dat zij niet over onderhoudspapieren beschikken en dat [geïntimeerde] niet heeft aangegeven om welke onderhoudspapieren het gaat, zodat hij zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit randnummer 1 van de appeldagvaarding dat [appellanten] wel over onderhoudspapieren beschikken. Deze stelling berust op een onjuiste lezing van de appeldagvaarding. [appellanten] hebben slechts aangegeven dat zij niet zijn ingegaan op de eis van [geïntimeerde] om de onderhoudspapieren af te geven. Daarmee hebben [appellanten] niet aangegeven dat zij wel over die papieren beschikken. De grief faalt dan ook.
12. Met de grieven 3 tot en met 5 komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van zijn vordering tot schadevergoeding. [geïntimeerde] stelt dat hij ruim € 20.000,-- schade heeft geleden en beroept zich daartoe op een rapport van een accountant. Het rapport bevat niet meer dan een weergave van de visie van [geïntimeerde] over de door hem geleden schade. De in het rapport vermelde uitgangspunten en de relevante feiten voor de berekening van de schade zijn van [geïntimeerde] afkomstig zonder dat duidelijk is dat de accountant deze uitgangspunten zelfstandig heeft beoordeeld. Ook de conclusie van de accountant -“Op basis van het door cliënt aangeleverde materiaal en de door ons beoordeelde calculaties delen wij u mee dat het geïndiceerde schadebedrag niet irreëel is te veronderstellen”- is verre van stellig, overigens terecht, gelet op het ontbreken van zelfstandig onderzoek. In dit verband is van belang dat in de opdrachtbevestiging van de accountant is vermeld dat de COS 4400, een voor accountants geldende standaard, op de opdracht van toepassing is. In de COS 4400 is onder meer vermeld:
“5 Aangezien de accountant alleen maar verslag doet van de feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden wordt geen zekerheid verschaft. In plaats daarvan zullen de gebruikers van het rapport zich zelf een oordeel moeten vormen betreffende de werkzaamheden en bevindingen die door de accountant in het rapport zijn weergegeven en hun eigen conclusies moeten trekken uit de door de accountant verrichte werkzaamheden.
6. Het rapport is uitsluitend bestemd voor partijen waarmee de te verrichten werkzaamheden zijn overeengekomen, aangezien anderen die niet op de hoogte zijn van het doel van de werkzaamheden, de resultaten onjuist kunnen interpreteren.
(…)
18. Het rapport van feitelijke bevindingen dient te bevatten:
(…)
j. de vermelding dat geen controle- of beoordelingsopdracht is uitgevoerd en dat derhalve
geen zekerheid is verstrekt;
k. de vermelding dat indien de accountant aanvullende werkzaamheden, een controle- of een
beoordelingsopdracht zou hebben uitgevoerd, wellicht andere onderwerpen zouden zijn
geconstateerd die voor rapportering in aanmerking zouden zijn gekomen;
l. de vermelding dat de verspreiding van het rapport is beperkt tot degenen met wie de uit te
voeren werkzaamheden zijn overeengekomen.”
Het rapport leent zich dan ook niet voor het doel waartoe [geïntimeerde] het gebruikt, te weten het als bewijsstuk van de door hem geleden schade inbrengen in een gerechtelijke procedure. Het rapport voldoet door het ontbreken van de hiervoor onder 18 sub j tot en met l weergegeven vermeldingen bovendien niet aan de in de opdrachtbevestiging vermelde standaard.
13. Om de hiervoor aangegeven redenen kent het hof geen enkele betekenis toe aan het rapport, dat op grond van de COS 4400 niet eens in het geding had mogen worden gebracht.
14. [geïntimeerde] heeft de door hem gestelde schade ook verder niet behoorlijk onderbouwd, zeker niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat aan de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding hoge eisen worden gesteld. Dat met de opslag van boten geld verdiend kan worden, betekent niet dat [geïntimeerde], die pas in november 2011 met zijn bedrijf is begonnen, door het gedurende een relatief korte periode niet kunnen gebruiken van de kraan (forse) schade heeft geleden. Het hof ziet geen enkele reden om de schade in het kader van deze procedure in kort geding te schatten, zoals [geïntimeerde] verlangt, nu ieder aanknopingspunt voor een verantwoorde schatting ontbreekt. De grieven falen.
15. De grieven 6 en 7 betreffen de beslissing van de voorzieningenrechter om, ondanks de bezwaren van [geïntimeerde], toch de door [appellanten] ingestelde reconventionele vordering te behandelen en acht te slaan op de door [appellanten] overgelegde producties. Volgens de voorzieningenrechter is [geïntimeerde], gezien de aard van de reconventionele vordering en het verhandelde ter zitting, waarbij [geïntimeerde] afdoende op de vordering heeft kunnen reageren, niet onevenredig in zijn verdediging geschaad. Volgens [geïntimeerde] heeft de advocaat van De Haanc.s. de reconventionele vordering en de producties niet 24 uur van tevoren, zoals het procesreglement kort gedingen voorschrijft, aangekondigd respectievelijk toegestuurd. [appellanten] hebben gesteld dat hun advocaat de stukken wel tijdig per email heeft verstuurd naar de advocaat van [geïntimeerde].
16. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in de toelichting op de grieven vooral aandacht besteedt aan de door [appellanten] in het geding gebrachte producties, niet aan de reconventionele vordering. Aldus heeft hij zijn bezwaren tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, dat hij ten aanzien van het instellen van de reconventionele vordering niet onevenredig in zijn verdediging is geschaad, onvoldoende onderbouwd. Voor zover de grieven zich keren tegen het in behandeling nemen van de reconventionele vordering, falen deze. Wat er ook zij van de, door [appellanten] gemotiveerde betwiste, stelling van [geïntimeerde] dat de producties te laat zijn verstuurd, in appel maken de producties wel deel uit van de gedingstukken. Mede op basis van deze producties dient het hof te oordelen over de door [appellanten] in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien welk belang [geïntimeerde] heeft bij zijn grieven, voor zover die gericht zijn tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om acht te slaan op de producties.
17. Grief 8 keert zich tegen toewijzing van de reconventionele vordering van [appellanten] om [geïntimeerde] te veroordelen de stroomaansluiting van de kraan in de oorspronkelijke staat te herstellen. Wat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 6.3 aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd kan deze beslissing dragen. Het hof neemt deze overweging over en maakt die tot de zijne. Het voegt daaraan toe dat [geïntimeerde] met de door hem overgelegde verklaring van een installateur, mede gelet op de gedetailleerde weerlegging van deze verklaring door [appellanten] in de memorie van antwoord in incidenteel appel, zijn stelling dat de oorspronkelijke situatie onveilig was onvoldoende heeft onderbouwd. In dit verband overweegt het hof dat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat de oorspronkelijke, nadien door hem eigenmachtig en zonder voorafgaand overleg gewijzigde, situatie jarenlang heeft bestaan. De grief faalt dan ook.
De nog niet besproken nieuwe dan wel gewijzigde vorderingen
18. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat het [appellanten] verboden wordt de botenkraan op vrijdag, zaterdag en zondag te gebruiken. De voorzieningenrechter heeft deze vordering (overigens zonder dat uitdrukkelijk te motiveren) afgewezen. Nu vordert [geïntimeerde] dat het [appellanten] verboden wordt om de kraan (in de even weken) te gebruiken. Aan deze vordering legt hij ten grondslag dat [appellanten] hun bevoegdheid tot medegebruik van de kraan misbruiken door niet met hem, [geïntimeerde], te overleggen over het medegebruik en door hem niet de sleutel en de onderhoudspapieren ter beschikking te stellen.
19. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Het staat vast dat de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellanten] slecht is. Gelet op wat partijen over en weer hebben aangevoerd kan er in deze procedure in kortgeding, die zich niet leent voor bewijslevering, niet van worden uitgegaan dat dit (alleen of met name) aan [appellanten] is te wijten. Het lijkt er veeleer op dat beide partijen de confrontatie zoeken in plaats van te opteren voor constructief overleg. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat aan slechts één van de ruziënde partijen (gedurende de helft van de tijd) het gebruik van de kraan dient te worden ontzegd.
20. [geïntimeerde] vordert in appel ook dat [appellanten] veroordeeld worden om een verklaring af te geven van een erkend installateur dat de kraan veilig is te gebruiken dan wel alle werkzaamheden te (doen) verrichten die voor het veilig maken van de kraan nodig zijn. [appellanten] hebben aangevoerd dat zij de kraan zonder problemen kunnen gebruiken en dat zij geen behoefte hebben aan keuring van de kraan.
21. Het staat [geïntimeerde] vrij om de kraan door een deskundige te laten keuren wanneer hij meent dat de kraan niet veilig gebruikt kan worden. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat [appellanten] de kraan moeten laten keuren. Het enkele feit dat zij de kraan in het verleden alleen hebben gebruikt, maakt dat niet anders. Het hof ziet geen reden om [appellanten] al op voorhand, nog voor uit een rapport blijkt dat sprake is van achterstallig onderhoud, te veroordelen onderhoudswerkzaamheden te (doen) verrichten. De vordering is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
De slotsom
22. Nu de grieven in het principaal en incidenteel appel falen, kan het vonnis worden bekrachtigd. Van de in appel voor het eerst ingestelde vorderingen is alleen de vordering tot afgifte van een kopie van de sleutel toewijsbaar.
23. Beide partijen zijn op relevante punten in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof de proceskosten in appel compenseren.
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis in kort geding van 28 december 2011, hersteld op 4 januari 2012 tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een aan de (dwangsom)veroordeling voldoet ook de ander zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest een kopie van de sleutel van de botenkraan aan [geïntimeerde] beschikbaar te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag, met een maximum van € 10.000,-- voor iedere dag dat [appellanten] niet aan deze veroordeling voldoen;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de appelprocedure, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
wijst het in appel meer of anders gevorderde af;
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van
26 juni 2012 in het bijzijn van de griffier.