Uitspraak
Arrest d.d. 3 juli 2012
Zaaknummer 200.088.217/01
(zaaknummer rechtbank 445439 CV XPL 10-3786)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant] Resources B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.E.J. van Gelderen, kantoorhoudende te Utrecht,
die ook gepleit heeft,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.G.B. van der Wal, kantoorhoudende te Winschoten,
die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 mei 2010 en 17 februari 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 mei 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 17 februari 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 juni 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat:
1. het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 17 februari 2011 (…) te vernietigen voor wat betreft de beslissingen (in reconventie) 5.6. en 5.7 en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig met aanvulling van rechtsgronden:
2. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] op 28 oktober 2009 rechtsgeldig op staande voet ontslagen is;
3. [geïntimeerde] te veroordelen om uiterlijk twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
EUR 4.035,96 (…) wegens gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW Pro;
4. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
Er is van eis geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
(…) zal bevestigen het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen op 17 februari 2011 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellante - waar mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van beide instanties.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
De omvang van het appel
Uit het petitum van de appeldagvaarding en de grieven en de daarop gegeven toelichting, moet het ervoor worden gehouden dat het appel zowel tegen het in conventie als in reconventie gewezen vonnis is gericht.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 2. (2.2. tot en met 2.11.) van het beroepen vonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze feiten tussen partijen vaststaan. Het hof zal deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die eveneens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. In het najaar van 2008 heeft [geïntimeerde], tezamen met zijn collega's [collega 1] (hierna: [collega 1]) en [collega 2] (hierna: [collega 2]), met [appellant] contact opgenomen teneinde een mogelijke samenwerking te bespreken. Op dat moment waren zij werkzaam bij Deloitte MKB Accountants & Advies B.V. (hierna: Deloitte). Op 29 oktober 2008 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden over de voorwaarden van het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Medio november 2008 hebben partijen definitief besloten om een samenwerking aan te gaan.
1.2. [geïntimeerde] is (evenals [collega 1] en [collega 2]), vervolgens op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari 2009 bij [appellant] in dienst getreden. In de op 11 november 2008 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst is in artikel 20 een Pro relatiebeding opgenomen dat als volgt luidt:
"De werknemer onthoudt zich ervan gedurende een jaar na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met relaties van werkgever contacten van welke aard dan ook te (doen) onderhouden of derden in staat te stellen dergelijke contacten te onderhouden. Onder relaties wordt in dit verband ook verstaan alle partijen die gedurende de laatste 12 maanden van de arbeidsovereenkomst relatie van welke aard dan ook van de werkgever of aan de werkgever gelieerde ondernemingen zijn geweest, evenals relaties die de werkgever heeft op het moment van het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst verstrekt de werkgever aan werknemer een lijst van in dit artikel bedoelde relaties."
1.3. Daarnaast hebben [appellant], [geïntimeerde], [collega 1] en [collega 2] op 11 november 2008 een intentieovereenkomst gesloten. Artikel 3 van Pro deze overeenkomst luidt:
"1. Het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst zal onverminderd van kracht zijn en blijven tot het moment waarop er nieuwe afspraken zijn gemaakt en met uitzondering op hetgeen hierna is geregeld.
2. Wanneer de drie uiteindelijk ondernemer binnen [appellant] zullen worden, dan zullen zij de klanten meekrijgen die zij zelf hebben aangebracht en is het relatiebeding niet van toepassing op deze klanten. Deze klanten worden direct na aanbrengen als zodanig geoormerkt. Uiteraard wordt in iedere variant van ondernemerschap een nader te definiëren relatiebeding opgenomen.
3. Wanneer de drie of één van de drie besluiten geen ondernemer binnen [appellant] te worden en dus [appellant] verlaten, dan mogen zij de zelf voor 1 april 2009 aangebrachte klanten kosteloos meenemen. Deze klanten worden geacht te zijn geworven vanuit de ter beschikking gestelde middelen bij de vorige werkgever. Een aangebrachte klant behorend tot deze categorie is te definiëren als een klant waarvan op 1 april 2009 een getekende opdrachtbevestiging is opgenomen. Voor aangebrachte klanten waarvoor dit niet geldt, wordt verondersteld dat zij zijn geacquireerd met de door [appellant] ter beschikking gestelde middelen. Deze klanten kunnen indien de in dit artikel genoemde situatie zich voordoet worden overgenomen tegen een prijs die gelijk is aan één keer de reguliere gemiddelde jaaromzet van die klanten.
4. Medewerkers die tezamen met de drie de overstap naar [appellant] hebben gemaakt, zullen in wederzijds overleg meegaan naar de eigen vestiging."
1.4. [geïntimeerde] heeft na het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [appellant] zijn arbeidsovereenkomst met Deloitte opgezegd. [collega 1] en [collega 2] hebben dat eveneens gedaan. Deloitte heeft [geïntimeerde] c.s. met onmiddellijke ingang van hun werkzaamheden ontheven.
1.5. Bij brief van 16 december 2008 heeft Deloitte aan [geïntimeerde] c.s. meegedeeld dat zij voor de door [appellant] overgenomen cliënten ontheffing krijgen van de bij Deloitte van toepassing zijnde relatiebedingen.
1.6. Op 9 januari 2009 hebben Deloitte en [appellant] overeenstemming bereikt over de verkoop en overdracht van een deel van de klantenportefeuille per 1 januari 2009. Daarvoor heeft [appellant] een koopsom van € 225.000,00 aan Deloitte voldaan.
1.7. In oktober 2009 hebben [geïntimeerde] c.s. aan [appellant] kenbaar gemaakt dat zij per
1 januari 2010 als zelfstandigen - niet onder de vlag van [appellant] - werkzaam wilden zijn.
1.8. [collega 2] heeft op zondag 4 oktober 2009 (onder meer) diverse klantenbestanden van [appellant] naar zijn privé e-mailadres verzonden als gevolg waarvan de server van [appellant] is gecrasht. [appellant] heeft [collega 2] daarop op 8 oktober 2009 aangesproken en [collega 2] heeft toegezegd deze bestanden te zullen wissen. Toen [collega 2] naliet [appellant] per e-mail te bevestigen dat hij de bestanden had gewist, heeft [appellant] [collega 2] bij e-mail van 16 oktober 2009 aan de door hem ([collega 2]) gedane toezegging herinnerd en hem tot 16 oktober 2009 17.00 uur de tijd gegeven een schriftelijke bevestiging te sturen dat hij de gekopieerde bestanden had gewist. Alleen dan zou blijkens de e-mail van [appellant] worden afgezien van het doen van aangifte.
1.9. [geïntimeerde] heeft op 19 oktober 2009 de rechtspersoon in oprichting "Mijn Accountant B.V. i.o." laten inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.
1.10. [geïntimeerde] heeft bij brief van 21 oktober 2009 zijn arbeidsovereenkomst met [appellant] per 30 november 2009 opgezegd.
1.11. [appellant] heeft op 23 oktober 2009 een gesprek met [geïntimeerde] c.s. gevoerd over de beëindiging van hun dienstverband. Tijdens dat gesprek heeft [appellant] [geïntimeerde] c.s. gevraagd of er nog meer was gekopieerd dan door [collega 2] op 4 oktober 2009 was gedaan. Deze vraag is door [geïntimeerde] c.s. ontkennend beantwoord. [appellant] heeft [geïntimeerde] c.s. in dit gesprek meegedeeld dat zij met onmiddellijke ingang van hun werkzaamheden werden ontheven.
1.12. [appellant] heeft [geïntimeerde] c.s. aan het einde van het hiervoor vermelde gesprek een brief d.d. 23 oktober 2009 meegegeven. In deze brief stond onder meer geschreven:
"(…)
2. [appellant] kan ermee instemmen dat afgezien wordt van de gebruikelijke opzegtermijn en dat jouw arbeidsovereenkomst reeds eindigt per
1 november a.s. (…)"
1.13. [appellant] heeft [geïntimeerde] evenals [collega 1] en [collega 2] bij e-mail van 27 oktober 2009 15.19 uur onder meer geschreven:
"(…) Wij lieten jullie weten nader onderzoek te zullen doen om dit (mogelijke kopieeracties; hof) na te gaan. Dit onderzoek is inmiddels afgerond en de uitkomst verontrust ons zeer. Wij willen jullie in de gelegenheid stellen om op onze bevindingen te reageren. Om die reden nodig ik je hierbij uit om morgen om 14.00 uur bij het [appellant]-kantoor in Groningen aanwezig te zijn. Ik wijs je erop dat dit geen vrijblijvende uitnodiging is. Mocht je niet op de uitnodiging ingaan, dan kan dat tot gevolg hebben dat wij moeten besluiten om jouw dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Voor de goede orde laat ik je nog weten dat wij ons bij deze bespreking zullen laten bijstaan door een juridisch adviseur. Het staat je vrij om je op vergelijkbare wijze te laten vergezellen. (…)"
[appellant] heeft [geïntimeerde] c.s. ook via de voice-mail voor het gesprek uitgenodigd.
1.14. Bij brief van 28 oktober 2009 heeft [medewerker appellant] namens [appellant] [geïntimeerde] (evenals [collega 1] en [collega 2]) op staande voet ontslagen. [appellant] heeft in deze brief onder meer geschreven:
"(…) Op vrijdag 23 oktober jl. heb ik samen met [medewerker appellant] en [medewerker appellant ] een eindgesprek met jou, [collega 1] en [collega 2] gevoerd. Op onze expliciete vraag of er mogelijk nog sprake is geweest van andere, vergelijkbare 'kopieeracties' werd door jullie, na enige aarzeling, ontkennend gereageerd. Ik heb toen direct aangegeven dat wij e.e.a. nader zouden onderzoeken.
Zeer recent hebben wij dit onderzoek afgerond en daaruit blijkt onder meer het volgende:
• Je hebt in afgelopen weken (ook na 8 oktober) vele e-mails met zowel klant- als bedrijfsgegevens verzonden naar je privé-mail, [emailadres]. Een van deze bestanden betreft een uitdraai van ons volledige klantenbestand (CRM-systeem).
• Je hebt deze mails verwijderd uit je map verzonden items en vervolgens verwijderd uit je map verwijderde items. Het is dus duidelijk dat je deze mails voor ons onzichtbaar hebt willen maken, waarmee je overduidelijk te kwader trouw gehandeld hebt.
• Dergelijk gedrag is onacceptabel, ernstig verwijtbaar en in strijd met goed werknemerschap. Ook handel je hiermee in strijd met artikel 16 en Pro 17 van je arbeidsovereenkomst.
• Daarnaast is ons gebleken dat je tenminste eenmaal, maar mogelijk vaker tijdens werktijd een afspraak bij een advocaat, notaris of andere adviseur hebt gehad, zonder dat je hiervoor verlof gevraagd of opgenomen hebt. Sterker nog, je hebt in ons urenverantwoordingssysteem aangegeven dat je je met [appellant]-activiteiten hebt beziggehouden. Dit is het geval geweest op
2 oktober jl. en/of ook op 19 oktober jl.
• Gelet op de ondernemersplannen die je gezamenlijk met [collega 1] en [collega 2] wenst uit te voeren en jullie optreden als drie-eenheid in deze, mogen wij ervan uitgaan dat jullie van elkaar op de hoogte zijn (geweest) van de onrechtmatige c.q. ontoelaatbare gedragingen van de ander(en).
Ter onderbouwing van het bovenstaande tref je bijgaand reeds een aantal schermafdrukken aan. Wij behouden ons het recht voor om deze gegevens zonodig in een later stadium aan te vullen.
Bovenstaande omstandigheden vormen elk op zich, maar ook in onderlinge samenhang bezien een dringende reden. Alles afwegende, waaronder jouw persoonlijke omstandigheden, kun je onder deze omstandigheden niet van ons verwachten dat wij de arbeidsovereenkomst nog langer laten voortbestaan. Hierbij zeggen we jouw arbeidsovereenkomst dan ook op met onmiddellijke ingang. (…)"
1.15. De raadsman van [geïntimeerde] c.s. heeft bij e-mail van 28 oktober 2009 te 16.31 uur onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:
"(…) Gelet op de voornoemde omstandigheden hebben cliënten besloten om de arbeidsovereenkomsten met ingang van 1 december 2009 op te zeggen, hetgeen reeds schriftelijk is geschied.
(…)
Cliënten hebben deze mail (de e-mail van [appellant] van 27 oktober 2009; hof) pas na 17.00 uur gelezen, hetgeen niet opmerkelijk valt te noemen. U hebt cliënten geen redelijke termijn gegeven om te reageren op deze uitnodiging. (…)"
1.16. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk een beroep gedaan op de nietigheid van het hem op staande voet gegeven ontslag, maar vervolgens - onder handhaving van de betwisting van een dringende reden - in de beëindiging van de arbeids-overeenkomst per 28 oktober 2009 berust.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft [appellant] gevorderd, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 4.035,96, alsmede tot
b. betaling van € 9.000,00 wegens overtreding van het contractuele verbod op nevenwerkzaamheden;
c. te verklaren voor recht dat de door [appellant] van Deloitte aangekochte relaties van de lijsten A en B vallen onder het relatiebeding en voorts (lees: voor recht) te verklaren dat deze relaties geen door [geïntimeerde] c.s. aangebrachte relaties zijn;
d. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] schriftelijk opgave te doen van alle relaties zoals gedefinieerd in artikel 20 van Pro de arbeidsovereenkomst inclusief de relaties van de cliëntenlijsten A en B , behorend bij de overeenkomst tussen [appellant] en Deloitte van 9 januari 2009, waarmee hij vanaf het ontslag op staande voet contact heeft of heeft gehad op straffe van een dwangsom van
€ 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen;
e. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 5.000,00, althans een door de rechter vast te stellen bedrag, voor elke relatie die voorkomt op de hiervoor genoemde schriftelijke opgave wegens overtreding van het relatiebeding;
f. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 5.945,00, zijnde 1/3 gedeelte van de verschuldigde overnamesom voor na 1 april 2009 bij [appellant] aangebrachte relaties;
g. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 10.000,00, althans een door de rechter vast te stellen bedrag wegens overtreding van het contractueel overeengekomen geheimhoudingsbeding;
h. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 136,06 wegens de negatieve eindafrekening van het dienstverband;
i. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 1.530,55, zijnde 1/3 gedeelte van de door [appellant] gemaakte juridische kosten;
j. [geïntimeerde] te veroordelen om zich binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis gedurende twaalf maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst met [appellant] te onthouden van het aangaan en/of onderhouden van contacten met de relaties voorkomend op de cliëntenlijsten A en B behorend bij de overeenkomst tussen [appellant] en Deloitte van 9 januari 2009, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
k. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle van [appellant] afkomstige informatie, bestanden, documenten en eventuele kopieën daarvan te vernietigen zonder kopieën achter te houden op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
1. [geïntimeerde] te veroordelen om zich binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis te onthouden van het doen van negatieve en/of onware mededelingen over [appellant], haar medewerkers en/of bestuurders op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
m. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.1. [geïntimeerde] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat [appellant] de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2009 zonder dringende reden heeft opgezegd en schadeplichtig is;
II. [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 4.035,96 als gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2009 tot de dag van algehele voldoening;
III. voor recht te verklaren dat [appellant] met het doen van uitlatingen in brieven aan diverse klanten (producties B28, B29 en B31) een onrechtmatige daad heeft gepleegd en schadeplichtig is;
IV. [appellant] te veroordelen om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis een lijst openbaar te maken van de geadresseerden die een eensluidende brief, althans een soortgelijke brief met een dergelijke inhoud en strekking zoals die gericht is aan één van de van de Deloitte klanten welke als productie B 28, B 29 en B 31 in het geding zijn gebracht, van [appellant] hebben ontvangen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
V. [appellant] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie aan de hiervoor genoemde geadresseerden van de hiervoor genoemde brieven toe te zenden met de tekst zoals in de eis in reconventie is verwoord, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
VI. [appellant] te veroordelen om zich binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis te onthouden van het doen van negatieve en/of onware mededelingen over [geïntimeerde] jegens derden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
VII. [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.2. [appellant] heeft de vorderingen in reconventie betwist.
2.3. Nadat de kantonrechter bij vonnis van 26 mei 2010 een persoonlijke verschijning van partijen had gelast, is bij vonnis van 17 februari 2011 het volgende beslist:
"in conventie
1. verklaart voor recht dat de door [appellant] van Deloitte aangekochte relaties van de lijsten A en B vallen onder het relatiebeding en dat deze relaties geen door [geïntimeerde] c.s. aangebrachte relaties zijn;
2. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] schriftelijk opgave te doen van alle relaties (gedefinieerd in artikel 20 van Pro de arbeidovereenkomst) inclusief de relaties van de cliëntenlijsten A en B waarmee hij vanaf het ontslag op staande voet contact heeft of heeft gehad op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen met een maximum van € 50.000,00;
3. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 136,06 wegens de negatieve eindafrekening van het dienstverband;
4. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle van [appellant] afkomstige informatie, bestanden, documenten en eventuele kopieën daarvan te vernietigen zonder kopieën achter te houden op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het gebod te voldoen met een maximum van € 50.000,00;
5. houdt de beslissing ten aanzien van de gevorderde boete wegens overtreding van het relatiebeding en de overnamesom(-men) aan en verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 17 maart 2011 om 11.00 uur voor uitlating aan de zijde van [appellant] over hetgeen in r.o. 4.9 en 4.10 is overwogen;
in reconventie
6. verklaart voor recht dat [appellant] de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2009 zonder dringende reden heeft opgezegd en schadeplichtig is;
7. veroordeelt [appellant] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 4.035,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2009 tot de dag van algehele voldoening;
in conventie en in reconventie
8. houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindvonnis;
9. bepaalt dat tegen dit vonnis hoger beroep is toegelaten;
10. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd."
De behandeling van de grieven
3. [appellant] is in grief I opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen wegens een dringende reden gelegen in het niet reageren op een uitnodiging om op kantoor te komen om de resultaten van een onderzoek te bespreken, het verzenden (ook na 8 oktober 2009) van e-mails met klant- en bedrijfsgegevens naar zijn privé mailadres, het verwijderen van deze e-mails uit zijn computer en het tijdens werktijd hebben van een afspraak met een advocaat, notaris of andere adviseur. [appellant] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat de kantonrechter geen correcte en/of volledige weergave heeft gegeven van de redenen die [appellant] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd.
4. [appellant] heeft de redenen voor het ontslag op staande voet vermeld bij de vijf bullets in haar brief van 28 oktober 2009 (r.o. 1.14.). De kantonrechter heeft de door [appellant] aangevoerde gronden weliswaar op verkorte wijze maar in de kern correct weergegeven met dien verstande dat [appellant] op goede gronden heeft aangevoerd dat het geen gevolg geven aan de uitnodiging voor het gesprek op 28 oktober 2009 door haar niet als reden voor het ontslag op staande voet is opgegeven.
In zoverre slaagt grief I. Of dit [appellant] kan baten, zal hierna worden beoordeeld.
5. In grief II (door [appellant] per abuis grief III genoemd) heeft [appellant] zich erover beklaagd dat de kantonrechter heeft overwogen dat na zondag 3 oktober 2009 bij [appellant] bekend was dat [geïntimeerde] bedrijfsgegevens naar zijn e-mailadres had gezonden. Het was echter [collega 2] die dit had gedaan. Van [geïntimeerde] was eerst na nader onderzoek bekend dat hij bestanden had gekopieerd. De feiten zijn van dien aard dat het ontslag op staande voet terecht gegeven is, aldus [appellant]. Uit de verdere toelichting op de grief blijkt dat [appellant] het geschil of [geïntimeerde] al dan niet terecht op staande voet is ontslagen, in volle omvang aan het hof heeft willen voorleggen.
6. [geïntimeerde] heeft zowel de dringendheid als de onverwijldheid van het hem op staande voet gegeven ontslag betwist. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] hem, [collega 1] en [collega 2] als een drie-eenheid beschouwde, maar in het kopiëren van bestanden door [collega 2] op 4 oktober 2009 geen aanleiding heeft gevonden voor het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen jegens [collega 2] en dus ook niet tegen hem en [collega 1]. [appellant] heeft daarentegen de onderhandelingen met hen voortgezet. Het ontslag op staande voet is gelet op alle feiten en omstandigheden buitengewoon onredelijk en disproportioneel nu de arbeidsovereenkomst op 1 november 2009 zou eindigen en [geïntimeerde] reeds van zijn werkzaamheden was ontheven. In de gegeven omstandigheden is een ontslag op staande voet met de daarmee gepaard gaande gevolgen zoals reputatieschade en inbreuk op de integriteit van [geïntimeerde], zodanig zwaar en disproportioneel dat [appellant] deze beslissing nimmer had mogen nemen. De beslissing is willens en wetens genomen vanwege de signaalfunctie die [appellant] aan klanten heeft willen geven. [appellant] heeft immers op grote schaal klanten benaderd en daarbij te kennen gegeven dat zij de integriteit van [geïntimeerde] c.s. in twijfel trekt. [geïntimeerde] voert verder aan dat de termijn tussen de e-mail van 27 oktober 2009 en de bespreking op 28 oktober 2009 zo kort was, dat hij aan de uitnodiging redelijkerwijs geen gevolg kon geven.
7. Een ontslag op staande voet is slechts gerechtvaardigd indien de reden voor het ontslag zowel objectief als subjectief voldoende dringend is. Voorts moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking worden genomen (HR 3 september 2010, LJN: BM7150). [appellant] heeft in feite twee redenen voor het ontslag op staande voet gegeven, te weten het ook na 8 oktober 2009 heimelijk kopiëren van bestanden en het tijdens werktijd raadplegen van adviseurs ten behoeve van de eigen op te zetten onderneming zonder dit op deugdelijke wijze in het administratiesysteem van [appellant] vast te leggen. Deze laatste grond is door de kantonrechter in de overwegingen of het ontslag al dan niet terecht op staande voet was gegeven, niet behandeld. Daartegen is niet gegriefd. Voor de beoordeling van het geschil is dus alleen van belang of het heimelijk kopiëren van de bestanden inclusief het verwijderen van de verzonden mails en het ontkennen dat hij had gekopieerd, voldoende reden oplevert voor het ontslag op staande voet van [geïntimeerde]. Het hof overweegt volledigheidshalve dat anders dan in HR 16 juni 2006, LJN: AW6109, NJ 2006, 340 en HR 1 september 2006, LJN: AX9387, JAR 2006, 228 in dit geding vast staat dat [geïntimeerde] tijdens werktijd overleg met zijn raadsman en/of andere adviseurs ten behoeve van de door hem, [collega 1] en [collega 2] op te zetten onderneming heeft gevoerd en dat hij deze privé besprekingen ten onrechte als werktijd in de administratie van [appellant] heeft opgevoerd. Uit de stellingen van [appellant] blijkt dat het onrechtmatig kopiëren van bestanden door [geïntimeerde] de eigenlijke reden voor het hem op staande voet gegeven ontslag is geweest en niet het in werktijd voeren van overleg met zijn advocaat en/of andere adviseurs en het niet correct administreren van deze besprekingen in de administratie van [appellant]. Uit het verloop van het debat blijkt dat [geïntimeerde] de reden van het hem op staande voet gegeven ontslag ook aldus heeft opgevat.
8. Vast staat dat [appellant] begin oktober 2009 met [geïntimeerde] c.s. besprekingen voerde of en zo ja op welke wijze zij met elkaar verder zouden gaan. In deze fase van het overleg heeft [collega 2] op 4 oktober 2009 zoveel bestanden naar zijn privé mailadres gekopieerd, dat de server van [appellant] crashte. Nu [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi niet heeft betwist dat hij, [collega 1] en [collega 2] alle in dezen relevante zaken met elkaar bespraken, kan er dus niet zonder meer van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] van deze actie van [collega 2] niet heeft geweten. Gelet op de grote consequenties van de gedraging van [collega 2] (het crashen van de server) en de nauwe betrekkingen van [geïntimeerde] met [collega 2] moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] bekend was met het onderhoud van [appellant] met [collega 2] op 8 oktober 2009 en met de e-mail van [appellant] aan [collega 2] d.d. 16 oktober 2009 (r.o. 1.8.). [geïntimeerde] heeft deze wetenschap ook nimmer betwist. [geïntimeerde] wist dus dat [appellant] niet tolereerde dat bestanden van haar werden gekopieerd en naar het privé mailadres werden verzonden. In de loop van de maand oktober 2009 is de verstandhouding tussen partijen verslechterd, hetgeen ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] bij brief van 21 oktober 2009 ontslag heeft genomen om met [collega 1] en [collega 2] een eigen onderneming los van [appellant] te starten. In dat kader heeft hij buiten medeweten van [appellant] na 8 oktober 2009 bestanden van cliënten en/of bedrijfsgegevens van [appellant] gekopieerd. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat hij bang was dat [appellant] de bestanden van de cliënten die met hem zouden meegaan, niet zou willen afgeven en dat hij daarom tezamen met [collega 1] en [collega 2] tot deze handelwijze is overgegaan. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd waarom hij gerechtvaardigd in twijfel mocht trekken of [appellant] bereid zou zijn bestanden van cliënten die met [geïntimeerde] zouden meegaan, aan hem na ommekomst van de arbeidsovereenkomst ter beschikking te stellen. Het enkele feit dat [appellant] dat na ommekomst van de arbeidsovereenkomst niet heeft gedaan, vormt gelet op het geschil tussen partijen over de uitleg van artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst, geen onderbouwing van dat vermoeden. Maar ook indien [geïntimeerde] goede redenen had om aan de bereidheid van [appellant] te twijfelen, rechtvaardigt zulks niet dat [geïntimeerde] heimelijk bestanden van cliënten en/of bedrijfsgegevens van [appellant] kopieerde en naar zijn privé mailadres zond. Niet alleen is van belang dat [appellant] dit gedrag niet tolereerde, maar ook dat niet is gesteld of gebleken dat partijen al hadden besproken welke cliënten van [appellant] met [geïntimeerde] c.s. zouden mogen meegaan noch dat de betreffende cliënten al met een overstap van [appellant] naar [geïntimeerde] c.s. hadden ingestemd. De enkele stelling van [geïntimeerde] dat het om bestanden van cliënten ging die op grond van de intentieovereenkomst met hem zouden meegaan, levert een onvoldoende rechtvaardiging voor deze heimelijke actie op. [appellant] heeft bovendien onbetwist gesteld dat [geïntimeerde] c.s. haar gehele klantenbestand hebben gekopieerd. Bij hetgeen hiervoor is overwogen, moet tevens in aanmerking worden genomen dat partijen het erover eens zijn dat voor de accountant-administratie consulenten geheimhouding van de gegevens van cliënten zwaar weegt. Door in deze fase van de onderhandelingen heimelijk bestanden van cliënten van [appellant] naar zijn privé mailadres te kopiëren heeft [geïntimeerde] in strijd met deze richtlijn en dus zeer laakbaar jegens [appellant] en de cliënten van [appellant] gehandeld. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat [appellant] in het tussen partijen onder zaaknummer 200.088.372/01 voor dit hof aanhangige geding een uitspraak van de Accountantskamer van 10 juni 2011 heeft overgelegd. In deze uitspraak is in r.o. 4.3 onder meer overwogen dat ook indien zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] de zogenaamde Deloitte-klanten (als zelfstandige) zou mogen blijven bedienen, dat nog niet betekent dat hij de bestanden van de werkgever met dat doel mocht kopiëren als hij heeft gedaan. Door dat wel te doen heeft [geïntimeerde] gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van de beroepsethiek, aldus de Accountantskamer in r.o. 4.4 van genoemde uitspraak. Aan [geïntimeerde] is de maatregel van waarschuwing opgelegd. Wanneer tevens in aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerde] in het gesprek op 23 oktober 2009 heeft ontkend dat hij na 8 oktober 2009 bestanden van cliënten van [appellant] heeft gekopieerd, heeft [geïntimeerde] met zijn handelwijze het vertrouwen van [appellant] in hem dusdanig geschonden, dat van [appellant] in beginsel redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren (zie ook art. 7: 678 lid 2 k. BW). Dat [geïntimeerde] de bestanden later alsnog heeft gewist, zoals door hem ter gelegenheid van het pleidooi is gesteld, maakt niet dat alsnog de grondslag aan het ontslag op staande voet is komen te vervallen.
9. [appellant] heeft, hoewel zij zwaar tilde aan de kopieeractie van [collega 2] op zondag
4 oktober 2009, er om haar moverende redenen vanaf gezien arbeidsrechtelijke maatregelen tegen [collega 2] te nemen, maar is met [collega 2] c.s. blijven onderhandelen. [appellant] mocht begin oktober 2009 gelet op de nauwe betrekkingen tussen [geïntimeerde] en [collega 2] mogelijkerwijs vermoeden dat ook [geïntimeerde] bestanden had gekopieerd, maar er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] voldoende reden had om ervan uit te gaan dat dit ook daadwerkelijk het geval was geweest. Uit het feit dat [appellant] erop stond dat [collega 2] de door hem gekopieerde bestanden zou verwijderen en dat zij in het gesprek van 23 oktober 2009 heeft aangezegd een onderzoek naar het kopieergedrag van [geïntimeerde] c.s. te zullen instellen, blijkt dat [appellant] dergelijk gedrag niet tolereerde. Het enkele feit dat [appellant] begin oktober 2009 geen arbeidsrechtelijke maatregelen tegen [collega 2] heeft genomen en deze maatregelen in haar e-mail van 16 oktober 2009 aan [collega 2] ook niet heeft aangezegd, maakt niet dat daarmee het objectief en subjectief dringende karakter aan het ontslag op staande voet is komen te vervallen.
10. [appellant] heeft na het aan [geïntimeerde] c.s. op staande voet gegeven ontslag brieven naar relaties gezonden. Deze handelwijze van [appellant] en de daaraan te verbinden gevolgen zijn tussen partijen afzonderlijk onderwerp van geschil. Het schrijven van deze brieven vloeit weliswaar voort uit het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag, maar is niet van invloed op de vraag of het op staande voet gegeven ontslag als te zwaar en/of disproportioneel moet worden aangemerkt. De stelling van [geïntimeerde] dat het ontslag slechts is gegeven om de brieven aan cliënten te kunnen verzenden, is gelet op de vaststaande feiten onvoldoende onderbouwd.
11. De tijdspanne tussen het gesprek op 23 oktober en de uitnodiging d.d. 27 oktober 2009 en het daarop op 28 oktober 2009 gevolgde ontslag op staande voet is gelet op het noodzakelijke onderzoek zo kort dat niet als juist kan worden aanvaard dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.
12. Ook de korte periode tussen de datum waarop [geïntimeerde] ontslag op staande voet is aangezegd, en de datum waarop het dienstverband zou eindigen, met daarbij het feit dat [geïntimeerde] reeds van zijn werkzaamheden was ontheven, maken - zonder bijkomende feiten en omstandigheden die echter niet zijn gesteld of gebleken - niet dat [appellant] [geïntimeerde] redelijkerwijs niet op staande voet kon ontslaan (zie b.v. HR 21 januari 2000, LJN: AA4436, NJ 2000, 190). Over de datum van het einde van het dienstverband overweegt het hof dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst per 30 november 2009 heeft opgezegd. [appellant] heeft in haar brief van 23 oktober 2009 weliswaar aangegeven dat zij bereid was met een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst in te stemmen, maar [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi niet onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk per 1 november 2009 zou eindigen. De stelling dat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2009 zou eindigen, heeft [geïntimeerde] in de loop van de procedure ingenomen, maar is niet aldus verwoord in de e-mail van zijn raadsman van 28 oktober 2009 (r.o. 1.15.) en is ook in tegenspraak met zijn vordering tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:677 lid 4 BW Pro.
13. Aangaande de uitnodiging van 27 oktober 2009 voor het onderhoud op 28 oktober 2009 te 14.00 uur overweegt het hof dat uit de e-mail van de raadsman van [geïntimeerde] d.d. 28 oktober 2009 blijkt dat [geïntimeerde] de uitnodiging zo tijdig heeft ontvangen dat hij in beginsel daaraan gehoor had kunnen geven. [geïntimeerde] heeft dat ter gelegenheid van het pleidooi ook erkend. Ook al heeft [geïntimeerde] de uitnodiging niet op 27 oktober 2009 voor 17.00 uur gelezen zodat hij niet in staat was om voor dat tijdstip te reageren zoals door [appellant] was verzocht, dan nog heeft [geïntimeerde] niet deugdelijk toegelicht waarom hij op 28 oktober 2009 niet voor 14.00 uur contact met [appellant] heeft opgenomen met het verzoek het onderhoud op een andere datum vast te stellen. [geïntimeerde] heeft door niet tijdig voor het geplande onderhoud contact met [appellant] op te nemen immers het risico genomen dat [appellant] hem op staande voet zou ontslaan zonder dat hij ([geïntimeerde]) in de gelegenheid was geweest zijn visie op het gebeuren en/of de consequenties van een ontslag op staande voet te geven. Uit de inhoud van het e-mailbericht van [appellant] en het inspreken van de voice-mail kon [geïntimeerde] - mede gelet op het onderhoud van 23 oktober 2009 -redelijkerwijs begrijpen dat [appellant] de zaak hoog opnam. De stelling dat een werknemer moet worden gehoord alvorens hem ontslag op staande voet wordt verleend, vindt geen steun in het recht, met name niet in de artikelen 7: 677 en 7: 678 BW. Goed werkgeverschap kan op grond van art. 7:611 BW Pro meebrengen dat een werkgever de werknemer hoort alvorens hem op staande voet te ontslaan, maar in het onderhavige geval was het kopiëren van bestanden in het gesprek van 23 oktober 2009 aan de orde geweest en had [geïntimeerde] toen in strijd met de waarheid ontkend zich daaraan schuldig te hebben gemaakt. [appellant] heeft met haar uitnodiging van 27 oktober 2009 [geïntimeerde] dan ook voldoende in de gelegenheid gesteld om op de uitkomsten van het door [appellant] uitgevoerde onderzoek te reageren. [appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi bovendien onbetwist aangevoerd dat [geïntimeerde] nadat hij op staande voet was ontslagen, voldoende gelegenheid heeft gehad zijn visie op het gebeuren kenbaar te maken, maar dat daaruit geen omstandigheden naar voren zijn gekomen op grond waarvan [appellant] tot een andere afweging zou zijn gekomen.
14. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit moet worden afgeleid dat [geïntimeerde] door het ontslag op staande voet zodanig in zijn belangen is geschaad, dat op grond daarvan het ontslag als niet rechtmatig moet worden aangemerkt. Dat [geïntimeerde] nadeel heeft ondervonden van de nadien door [appellant] verzonden brieven is een andere kwestie en is, zoals hiervoor reeds is overwogen, tussen partijen onderwerp van geschil.
15. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het door [appellant] aan [geïntimeerde] op staande voet verleende ontslag terecht is gegeven. Grief II slaagt derhalve.
De slotsom
16. Het vonnis waarvan beroep dient zowel in conventie als in reconventie te worden vernietigd voor zover het vonnis ziet op het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op 28 oktober 2009 rechtsgeldig op staande voet ontslagen is en de vordering tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding kunnen als verder niet betwist worden toegewezen. Het hof begrijpt uit de vordering in hoger beroep inhoudende dat de in het vonnis in reconventie onder 5.6. en 5.7 gegeven beslissingen moeten worden vernietigd, dat deze vordering tevens inhoudt dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2009 zonder dringende reden heeft opgezegd en schadeplichtig is, en de vordering tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding alsnog moeten worden afgewezen. De vordering van [appellant] in hoger beroep aldus gelezen leidt tot afwijzing van voormelde vorderingen van [geïntimeerde].
17. Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
18. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [appellant] zal worden gesteld op 1 punt naar tariefgroep II. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de stellingen van [appellant] en het door [geïntimeerde] gevoerde verweer nagenoeg gelijkluidend zijn aan die in de gedingen van [appellant] tegen [collega 1] en [collega 2] en dat in al deze gedingen en in het door [geïntimeerde] resp. [collega 1] en [collega 2] ingestelde hoger beroep in één zitting is gepleit. De vordering dat [geïntimeerde] ook in de proceskosten van het geding in eerste aanleg zal worden veroordeeld, moet worden afgewezen, omdat de kantonrechter over de door beide partijen in eerste aanleg gevorderde proceskostenveroordeling nog niet heeft beslist.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het in conventie en in reconventie gewezen vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
1. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] op 28 oktober 2009 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen;
2. veroordeelt [geïntimeerde] om uiterlijk twee dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 4.035,96;
3. wijst af de vordering van [geïntimeerde] tot verklaring voor recht dat hij ([geïntimeerde]) op 28 oktober 2009 niet rechtsgeldig op staande voet ontslagen is en [appellant] deswege schadeplichtig is;
4. wijst af de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 4.035,96 door [appellant];
5. bekrachtigt het vonnis voor het overige;
6. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep op € 725,31 aan verschotten en € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
6. verklaart de hiervoor onder 2. en 6. gegeven beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
7. wijst af het meer of anders door [appellant] gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, A.M. Koene en I.C.J.I.M. van Dorp, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 juli 2012 in bijzijn van de griffier.