Uitspraak
Arrest d.d. 24 juli 2012
Zaaknummer 200.029.822/01
(zaaknummer rechtbank: 215783 CV EXPL 07-4362)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Ermerstrand B.V.,
gevestigd te Hardenberg,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Ermerstrand,
advocaat: mr. F. Kolkman, kantoorhoudende te Wierden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 12 oktober 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Bij voormeld tussenarrest is een comparitie van partijen bevolen. Beide partijen hebben ter gelegenheid van die comparitie, welke is gehouden op 25 januari 2011, pleitaantekeningen en producties overgelegd. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt.
Ermerstrand heeft op 16 maart 2011 een uitleg met overzicht van aansluitpunten van gas, water en elektra alsook energiefacturen van Café De Lokeend over 2005 tot en met 2009 ter griffie van dit hof gedeponeerd. Daarvan is een akte van depot opgemaakt.
[appellante] heeft vervolgens een akte uitlating naar aanleiding van het depot genomen, waarbij zij producties heeft overgelegd.
Ermerstrand heeft daarop bij antwoordakte gereageerd, waarbij zij harerzijds producties heeft overgelegd.
Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Zoals reeds overwogen in het tussenarrest van 12 oktober 2010 moet in dit hoger beroep worden uitgegaan van de feiten zoals die in het tussenvonnis van 27 augustus 2008 door de kantonrechter zijn vastgesteld. Tezamen met hetgeen in hoger beroep, als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als vaststaand heeft te gelden komt het op het volgende neer:
- [appellante] huurde tot 3 mei 2005 een aantal horecabedrijven op het recreatiepark “Ermerstrand” te Erm van Ermerzand BV. De oorspronkelijke huurovereenkomst is gesloten op 1 september 1996 en daaraan is op 11 april 2003 een allonge toegevoegd.
- Per 3 mei 2005 is Ermerstrand de opvolgend verhuurder van het recreatiepark geworden.
- In artikel 4 van Pro de huurovereenkomst is het volgende bepaald: 4.1 De betalingsverplichting van de huurder bestaat uit - zijnde 20 % van de omzet met echter een maximum van f 60.000,00 - bij het break-even point bedraagt de vergoeding 10 % van de omzet. 4.2 De vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten wordt bepaald overeenkomstig artikel 11 van Pro de algemene bepalingen en op deze vergoeding wordt een systeem van voorschotbepalingen met latere verrekening toegepast zoals daar is aangegeven. 4.3 De huurprijs en het voorschot op de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten en de omzetbelasting zijn bij vooruitbetaling verschuldigd, steeds voor of op de eerste dag van de periode waarop de betaling betrekking heeft. 4.4 Per betaalperiode van drie maand(en) bedraagt:
- de kwartaalomzet - het voorschot op de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten f 2.500,00
- Artikel 10 (10.1 tot en met 10.12) van de huurovereenkomst bevat bijzondere bepalingen, onder meer omtrent het onderhoud (voor wiens rekening?), het gebruik van het terrein en de parkeerplaatsen en het exclusieve recht van huurder ten aanzien van de verkoop van drank en horeca-artikelen voor het hele terrein, behoudens de kampwinkel (waarvan de exploitant enkel de campinggasten en chaletbewoners mag bedienen).
- Ermerstrand heeft de huurovereenkomst met [appellante] vrijwel direct nadat zij opvolgend verhuurster was geworden, opgezegd wegens dringend eigen gebruik. Deze opzegging is zonder effect gebleven omdat dwingendrechtelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek daaraan in de weg stonden.
- Ermerstrand exploiteert op het recreatiepark een grote horecagelegenheid ("Cantina Mexicana" en "Beach Bar") gelegen nabij de camping. Deze horecagelegenheid mocht op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst enkel worden aangewend om campinggasten en chaletbewoners te bedienen.
- In het vroege voorjaar van 2006 heeft Ermerstrand [appellante] in kort geding gedagvaard en in conventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling van achterstallige huur en energiekosten en tot het geven van inzage in haar boekhouding. In reconventie heeft [appellante] vorderingen ingesteld op basis van de aan haar toekomende exclusieve rechten. Bij vonnis d.d. 15 maart 2006 zijn de vorderingen van Ermerstrand afgewezen en is aan Ermerstrand verboden de organisatie door [appellante] van het beachvolleybaltoernooi op welke wijze dan ook te belemmeren en is Ermerstrand gelast een door haar ingediende vergunningaanvraag (inzake het organiseren van evenementen) in te trekken op straffe van verbeurte van een dwangsom.
- Partijen hebben vervolgens getracht nadere afspraken te maken met betrekking tot de exploitatie van het recreatiepark. Dat heeft geleid tot een op 26 mei 2006 door partijen ondertekende Intentieverklaring Evenementen (productie 3 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie), waarin wordt bepaald dat partijen 4 grote evenementen op het recreatiepark, waarvoor vergunnig is verleend, gezamenlijk zullen organiseren en dat op basis van 50/50 een verdeling van de kosten en baten zal plaatsvinden met de afspraak dat de omzetten van de evenementen buiten de berekening van de pacht-/huurafdrachten worden gehouden.
- [appellante] hield zich, naast haar activiteiten op het terrein van Ermesrstrand ook bezig met het organiseren van feesten of de catering daarvan, buiten het terrein van Ermerstrand.
- Op 16 april 2007 hebben partijen een verklaring ondertekend (productie 4 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie) waarin is vastgelegd dat Ermerstrand aan [appellante] ter zake van evenementen 2005-2006 een bedrag verschuldigd is ad € 24.139,57.
- In het voorjaar van 2007 traden er nieuwe spanningen op tussen partijen, onder meer omdat Ermerstrand met een concurrerende drankleverancier in gesprek was ook voor wat betreft de door [appellante] geëxploiteerde horeca gelegenheden, hetwelk ertoe heeft geleid dat [appellante] Ermerstrand op
29 juni 2007 in kort geding heeft gedagvaard en gevorderd dat Ermerstrand de exclusieve rechten van [appellante] op de horeca-exploitatie zal respecteren. Partijen hebben vervolgens ter zitting een schikking (productie 9 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie) getroffen.
- Bij vonnis d.d. 6 februari 2008 is Ermerstrand in een volgend kort geding veroordeeld om binnen drie keer 24 uur de stroomvoorziening te herstellen. Op 9 februari 2008 werd de stroomvoorziening hersteld.
- Bij eindvonnis d.d. 11 maart 2009 heeft de kantonrechter onder meer de huurovereenkomst ontbonden en [appellante] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde binnen twee weken na betekening van het vonnis. Het vonnis is aan [appellante] betekend. Ermerstrand heeft op 23 maart 2009 alle nutsvoorzieningen ten behoeve van het gehuurde afgesloten. [appellante] heeft vervolgens op 23 maart 2009 haar activiteiten op en in het gehuurde gestaakt en op 3 april 2009 was de ontruiming voltooid.
2. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is zijdens het hof aangegeven dat getracht zal worden eerst bij tussenarrest helderheid te verschaffen omtrent de vraag of [appellante] in gebreke is gebleven met betrekking tot de huurbetalingen en/of aan [appellante] op deugdelijke wijze de energielasten zijn doorberekend.
De grondslag van de vordering:
3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 1 november 2007 heeft Ermerstrand, kort weergegeven, haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde c.a., gebaseerd op de volgende gronden:
- [appellante] voldoet niet aan haar verplichting de huur vooraf te betalen.
- [appellante] houdt zich niet aan de contractueel vastgelegde openingstijden van de horecagelegenheden.
- [appellante] houdt zich niet aan de geldende voorschriften inzake geluidsnormen.
- [appellante] weigert Ermerstrand inzage in haar administratie, zodat niet kan worden gecontroleerd of [appellante] voldoet aan haar contractuele verplichting om 20 % van de omzet aan Ermerstrand af te dragen.
- [appellante] handelt in strijd met de huurovereenkomst door de plankieren/veranda’s ter plaatse van de horecagelegenheden niet te onderhouden.
- [appellante] betaalt haar energiekosten niet (tijdig), zowel zakelijk als privé.
4. Ermerstrand heeft aan haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst ten grondslag gelegd dat [appellante] van meet af aan (waarmee wordt bedoeld het moment waarop Ermerstrand verhuurder werd van het recreatieterrein in kwestie) zich niet als een goed huurster heeft gedragen (geluidsoverlast, te lang open en nalaten onderhoudsverplichting) en haar verplichting om - telkens bij vooruitbetaling - de huurprijs (gebaseerd op een schatting van de per kwartaal te verwachten omzet) en het voorschot op de vergoedingen van de bijgeleverde diensten (energiekosten) alles te vermeerderen met BTW, niet is nagekomen.
Ermerstrand heeft in verband met dat laatste (bij inleidende dagvaarding) concreet gesteld dat [appellante] (bijvoorbeeld) de huur over het vierde kwartaal van 2004 heeft betaald op 28 januari 2005 en dat een ander voorbeeld is dat de huur over het vierde kwartaal van 2005 pas op 3 november 2005 is betaald, terwijl dat op grond van het bepaalde in artikel 4.3 van de huurovereenkomst betaald had moeten zijn op 1 oktober 2005. Ermerstrand stelt zich op het standpunt dat [appellante] op het moment van de dagvaarding (1 november 2007) een betaalachterstand had van totaal € 82.826,37 en verwijst in dat verband naar een door haar als productie 6 overgelegde specificatie, welke overigens sluit op 8 oktober 2007.
Ermerstrand heeft tenslotte ook nog aangevoerd dat [appellante] de voor haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende onderhoudsverplichtingen niet (volledig) nakomt en haar in rekening gebrachte kosten voor energie en water niet tijdig betaalt.
5. [appellante] heeft zich daartegen verweerd door te stellen dat, hoewel zij met de vorige verhuurder was overeengekomen dat betaling – in weerwil van het bepaalde onder 4.3 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst – telkens achteraf – na ommekomst van een kwartaal – mocht worden voldaan op basis van de door [appellante] per kwartaal te verrichten BTW-aangifte, zij zich sinds de met Ermerstrand opgestelde intentieverklaringen houdt aan de afspraak vooraf op voorschot te betalen. [appellante] stelt dat zij per 1 januari 2007 slechts een huurachterstand had van € 20.247,71 en dat zij dat bedrag op een geblokkeerde rekening heeft geparkeerd in afwachting van de afwikkeling van een aantal zaken waarop zij zich beroept, te weten huurkorting, schadevergoeding in verband met overlast en hinder door bouwactiviteiten en (onvoldoende) afrekening van evenementen in 2005-2006, waaromtrent zij met Ermerstrand nadere afspraken heeft gemaakt op 15 mei 2006 en op 26 april 2007 (productie 19, respectievelijk productie 5 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie).
Voor wat betreft de kosten voor water en energie stelt [appellante] zich op het standpunt dat zij de voorschotten altijd heeft voldaan, maar niet gehouden is de eindafrekening te voldoen nu Ermerstrand weigert over de jaren 2005 en 2006 af te rekenen op basis van een gespecificeerde nota (met achterliggende nota’s e.d.) en ten onrechte een opslag ten eigen bate van 25 % hanteert. Niet [appellante] maar Ermerstrand komt haar onderhoudsverplichtingen niet na. Van stelselmatige geluidsoverlast is volgens [appellante] nooit sprake geweest en voorzover zij in het hoogseizoen meer dan 5 dagen per week open is geweest heeft zij dienaangaande nimmer een ingebrekestelling ontvangen.
[appellante] stelt op haar beurt dat Ermerstrand, vanaf het moment dat zij de nieuwe verhuurder werd (3 mei 2005) heeft aangestuurd op het verbreken van de relatie met [appellante] als huurster. Zo zou Ermerstrand de betalingsafspraak die [appellante] met de vorige verhuurder had gemaakt (per kwartaal achteraf) niet hebben willen respecteren, evenmin als toezeggingen inzake het aanpakken van achterstallig onderhoud. Ook begon Ermerstrand direct met het bouwen van een campingkantine, zijnde een zelfstandig horecabedrijf (welke een contract met een andere bierleverancier heeft gesloten) waarmee [appellante] van meet af aan onrechtmatige concurrentie werd aangedaan. Daarnaast werden in de herfst van 2005 bouwactiviteiten op het recreatiepark gestart ten gevolge waarvan de door [appellante] geëxploiteerde horecagelegenheden niet of slecht toegankelijk werden en zij (omzet)schade heeft geleden. [appellante] doet in verband met een en ander een beroep op verrekening en opschorting en vraagt subsidiair om een terme de grâce.
[appellante] maakte in eerste instantie in reconventie aanspraak op huurvermindering (15 % vanaf 1 juni 2005) en op schadevergoeding wegens door Ermerstrand gepleegde wanprestatie (concurrerende horeca-activiteiten). Verder vroeg zij een verbod op verdere concurrentie en op handelen in strijd met de overeenkomst voor wat betreft het organiseren van groepsactiviteiten.
6. [appellante] heeft nadien (bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie) haar eis vermeerderd. In hoger beroep heeft zij haar vorderingen aangepast aan de omstandigheid dat zij het park inmiddels niet meer exploiteert.
7. Bij tussenvonnis d.d. 27 augustus 2008 heeft de kantonrechter een descente gelast, welke blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal op 10 november 2008 is gehouden. Het proces-verbaal maakt duidelijk dat de bouwkundige staat van het gehuurde (skihut en blokhut) deplorabel was en de bewijzering naar het gehuurde vanaf de centrale receptie ontbrak.
8. Tenslotte heeft de kantonrechter bij eindvonnis, waarvan beroep, de huurovereenkomst ontbonden, de ontruiming van het gehuurde gelast en de overige vorderingen van Ermerstrand grotendeels toegewezen. De vorderingen van [appellante] zijn alle afgewezen.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel:
9. Nu geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 27 augustus 2008 kan [appellante] in zoverre niet in haar hoger beroep worden ontvangen.
Met betrekking tot de grieven:
10. [appellante] heeft 46 grieven ontwikkeld tegen het vonnis d.d. 12 oktober 2010 waarvan beroep. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en zullen daarom zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.
Met betrekking tot de ontbinding en de ontruiming:
11. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat [appellante] stelselmatig zodanig tekort is geschoten in haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van de vooraf te betalen huur en het voorschot op de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, dat daardoor de ontbinding van de huurovereenkomst is gerechtvaardigd en de ontruiming van het gehuurde dient te worden gelast. De kantonrechter baseert dat oordeel op de e-mail van de accountant van Ermerstrand d.d. 5 december 2008 en de reactie daarop van de accountant van [appellante] van diezelfde datum (productie 39 bij akte d.d. 7 januari 2009 van Ermerstrand) en overweegt dat op basis van beide e-mailberichten als vaststaand moet worden aangenomen dat er in elk geval sprake is van een betalingsachterstand aan de zijde van [appellante] van ten minste € 27.338,84. De kantonrechter heeft voorts overwogen en beslist dat [appellante] gehouden was tot huurbetaling vooraf, dat van afwijkende afspraken op dat punt niet is gebleken en dat [appellante] ook op dat punt stelselmatig is tekort geschoten in haar verplichtingen.
Aan hetgeen overigens door Ermerstrand aan haar vorderingen ten grondslag is gelegd, heeft de kantonrechter – in het kader van de beslissing in conventie – geen enkele inhoudelijke overweging gewijd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij een en ander niet heeft meegewogen bij het tot stand komen van de bestreden beslissing in conventie.
12. De tegen dat oordeel gerichte grieven zijn in zoverre terecht voorgesteld, dat de kantonrechter selectief gebruik maakt van de tekst van de e-mail van de accountant van [appellante] d.d. 5 december 2008 en voorbij is gegaan aan het feit dat in genoemde e-mail weliswaar wordt opgemerkt dat de accountant van [appellante] het eens is met de opstelling van de geschilpunten, maar dat daaraan is toegevoegd dat nog rekening moet worden gehouden met het feit dat de omzet in die berekening posten bevat die buiten de berekening gehouden moeten worden of waarvoor een andere verdeelsleutel geldt en dat het achterstallig onderhoud zo spoedig mogelijk moet worden opgelost.
Met betrekking tot de achterstallige huur:
13. Zelfs als een afspraak met de vorige verhuurder als door [appellante] gesteld (betaling achteraf) niet komt vast te staan (de bewijslast ter zake rust op [appellante]), moet worden vastgesteld dat de enige geconcretiseerde te late huurbetaling welke Ermerstrand in haar inleidende dagvaarding aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag heeft gelegd het 4e kwartaal van 2005 betrof, welke betaling – naar onweersproken is gesteld – op 3 november 2005 heeft plaatsgevonden.
Weliswaar stelt Ermerstrand dat [appellante] ook voordien stelselmatig de huur te laat betaalde, maar Ermerstrand verwierf eerst in mei 2005 de hoedanigheid van verhuurder, zodat zonder verdere toelichting – die ontbreekt - niet valt in te zien, dat Ermerstrand daarmee haar vordering tot ontbinding en ontruiming gerechtvaardigd kan onderbouwen, nog daargelaten dat [appellante] een en ander gemotiveerd heeft betwist. Ook op dit punt kan de beslissing van de kantonrechter derhalve geen stand houden.
14. Ermerstrand heeft evenwel, onder verwijzing naar productie 6 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, nog een opsomming gegeven van door haar gefactureerde bedragen en aftrekposten en vervolgens één door [appellante] daarop betaald bedrag in mindering gebracht, waarmee het bij dagvaarding gevorderde bedrag resteerde. Deze opstelling is evenwel niet inzichtelijk voor het hof omdat daaruit niet blijkt wat [appellante] waarop heeft betaald en welke posten door haar zijn bestreden of welke betalingen zij heeft opgeschort dan wel verrekend. [appellante] heeft van haar kant (als productie 25 bij dupliek in conventie/repliek in reconventie) een overzicht overgelegd tot en met 2007, voor zover het de huurprijs betreft, welke op die punten iets meer inzicht verschaft.
15. Eventueel na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding ontstane (verdere) achterstand ter zake huurpenningen en energiekosten kunnen - naar het oordeel van het hof - niet los worden gezien van het conflict dat tussen partijen in de tweede helft van 2005 is ontstaan en waarbij over en weer aanspraak is gemaakt op verrekening c.q. opschorting. Het hof tekent daarbij reeds hier aan dat een beroep op opschorting in beginsel steeds kan worden gedaan, ook nog wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt (HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199).
16. Hetgeen hiervoor is overwogen, geldt evenzeer voor de afrekening energiekosten. Ten aanzien van die kosten ter zake van het door [appellante] geëxploiteerde bedrijf is er tussen partijen discussie ontstaan over de omvang van de verplichtingen (wie moet waarvoor betalen), maar ook – en met name – over de afrekening achteraf, waartoe Ermerstrand op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst verplicht is. Zoals blijkt uit de hiervoor genoemde e-mail van de accountant van [appellante] (productie 39 bij akte aan de zijde van Ermerstrand d.d.
7 januari 2009) was er op 5 december 2008 met betrekking tot de afrekening energiekosten nog een verschil van mening tussen partijen over een bedrag groot € 33.730,59. De kantonrechter heeft [appellante] tot betaling van dat bedrag veroordeeld.
17. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] evenwel terecht betaling van die eindafrekening mogen opschorten, zolang zij niet de beschikking kreeg over de door haar gevraagde onderliggende stukken. Ermerstrand was immers, krachtens het bepaalde in artikel 11.4 van de van de huurovereenkomst deel uitmakende Algemene Voorwaarden, gehouden [appellante] elk jaar een rubrieksgewijs overzicht van de kosten van de leveringen en diensten te verstrekken, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en het aandeel van [appellante] in die kosten. Voor een beoordeling van het overzicht van energiekosten mag een huurder inzage verlangen in de rekeningen van de energieleverancier aan de verhuurder.
18. In dit verband is voorts nog van belang dat [appellante] heeft aangegeven dat zij en andere chaleteigenaren op het park een conflict hebben met Ermerstrand omtrent de afrekening van de energiekosten voor de chalets. Wat daarvan verder ook zij, een eventueel tekortschieten van [appellante] privé in haar verplichtingen ten opzichte van Ermerstrand kan – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet met succes ten grondslag worden gelegd aan een vordering gebaseerd op schending van een andere tussen partijen gesloten huurovereenkomst ter zake van bedrijfsruimte, zoals Ermerstrand bij dagvaarding in eerste aanleg doet.
19. De kantonrechter heeft zijn beslissing omtrent de energiekosten gebaseerd op door Ermerstrand overgelegde rapportage van [Consultancybureau] van 7 maart 2008 (productie 23 bij akte zijdens Ermerstrand d.d. 16 april 2008) en Energy Circle van 17 oktober 2008 (productie 40 bij akte zijdens Ermerstrand d.d.
4 februari 2009) en de constatering dat [appellante] daartegen geen rapportage heeft overgelegd ter ondersteuning van haar eigen standpunt. [appellante] komt daar met de grieven 15 en 16 in zoverre terecht tegen op dat het rapport van [Consultancybureau] enkel betrekking heeft op de chalets en derhalve geen enkele betekenis toekomt bij de vaststelling van de energieafrekeningen voor het door [appellante] geëxploiteerde bedrijf en dat het rapport van Energy Circle pas is overgelegd bij de laatste akte van Ermerstrand d.d. 4 februari 2009, zodat [appellante] – die op dezelfde dag haar laatste akte moest nemen – daarop niet meer heeft kunnen reageren. Eigen rapportage aan de kant van [appellante] is eerst zinvol indien Ermerstrand voldoende inzicht heeft gegeven in de haar toegezonden onderliggende facturen (zie hiervoor r.o. 17) en haar wijze van meten en berekenen. Naar het voorlopig oordeel van het hof zal op de vraag welk bedrag Ermerstrand op dit punt te vorderen heeft eerst een antwoord kunnen worden gegeven nadat een (door het hof te benoemen) ter zake deskundige daarover zijn licht heeft laten schijnen.
Geluidsoverlast en openingstijden:
20. In reactie op het door [appellante] gevoerde verweer dat zij nimmer in gebreke is gesteld ter zake van geluidsoverlast c.q. te lange openstelling van de horeca-gelegenheden, heeft Ermerstrand aangevoerd dat ingebrekestelling wel degelijk heeft plaatsgevonden, zij het mondeling. Ten bewijze van de geluidsoverlast legt Ermerstrand een tweetal dwangbevelen over van de gemeente Coevorden, respectievelijk d.d. 30 juni 2003 en 6 juli 2004.
21. Het hof gaat aan de overgelegde dwangbevelen voorbij nu deze, wat daar verder ook van zij, dateren van ver voor het moment dat Ermerstrand verhuurder werd en niet is gesteld of gebleken dat de vorige verhuurder daar een punt van heeft gemaakt. [appellante] ontkent dat zij is afgeweken van de toegestane openingstijden en betwist ook dat zij op dit punt ooit mondeling door Ermerstrand in gebreke is gesteld.
22. De stellingen van Ermerstrand omtrent het beweerdelijk te lang open zijn van de door [appellante] geëxploiteerde horecagelegenheden en de daarmee verband houdende ingebrekestellingen zijn te weinig concreet om Ermerstrand, op wie de bewijslast rust, tot bewijs toe te laten, nog daargelaten dat een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt in hoger beroep niet voorligt. Het hof gaat derhalve aan deze beide verwijten voorbij.
23. Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot de conclusie dat de gronden welke de kantonrechter aan zijn beslissing in conventie ten grondslag heeft gelegd, het oordeel dat er sprake is van zodanige tekortkomingen aan de zijde van [appellante] dat de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde daardoor gerechtvaardigd werden, allerminst kunnen dragen.
Dat brengt mede dat de op het vonnis gebaseerde ontbinding en ontruiming als onrechtmatig moet worden aangemerkt, tenzij in hoger beroep alsnog zou komen vast te staan dat [appellante] in haar verplichtingen toch zodanig was tekort geschoten dat de ontbinding en ontruiming wel waren gerechtvaardigd, hetgeen impliceert dat het beroep/verweer van [appellante] op opschorting van haar verplichtingen zou moeten worden gepasseerd.
In dat verband passen de volgende kanttekeningen.
Met betrekking tot het niet door de kantonrechter aan de motivering van zijn vonnis ten grondslag gelegde verwijt van Ermerstrand dat [appellante] ten onrechte weigerde inzage te geven in haar boekhouding, merkt het hof het volgende op. Bij een omzetafhankelijke huur heeft de verhuurder het recht om de omzetgegevens te (laten) controleren op juistheid. Partijen in het onderhavige geval hebben in hun huurcontract op dat punt geen afspraken gemaakt en van dergelijke afspraken is ook overigens niet gebleken. [appellante] heeft zich, naar het oordeel van het hof terecht, op het standpunt gesteld dat Ermerstrand niet rechtstreeks inzage kan krijgen, met name omdat [appellante] ook andere (niet op basis van een afzonderlijke identiteit) activiteiten ontplooide. Dat brengt mede dat in haar BTW-aangiften, naast posten die conform de (nadere) afspraken tussen partijen niet zouden meetellen voor de omzetafhankelijke huur, ook andere posten konden voorkomen waarover niet met Ermerstrand hoefde te worden afgerekend. Dat [appellante] Ermerstrand daaromtrent niet in detail wilde informeren, kan het hof billijken.
Verder heeft Ermerstrand zich, vrijwel vanaf het moment dat zij verhuurder van [appellante] werd, gedragen als een concurrent van [appellante], door zelf op groter schaal dan via de campingwinkel, horecactiviteiten te ontplooien, alsmede door op een nabijgelegen terrein evenementen te organiseren.
Het valt voorts te betreuren dat Ermerstrand het gevonden alternatief (het inschakelen van een accountant die samen met de accountant van [appellante] de boeken zou controleren) heeft afgekapt door kort daarna de dagvaarding in eerste aanleg uit te brengen. Ermerstrand had als meest belanghebbende bij een regeling voor haar problemen, ook eerder aan de rechter kunnen vragen in de contractuele leemtes te voorzien.
24. Zonder bewijsopdrachten c.q. onderzoek door deskundigen (ter vaststelling van de nog verschuldigde huur en de eindafrekening energiekosten), zal het hof niet tot een eindbeslissing kunnen geraken. Daarbij heeft als hoofdregel te gelden dat op Ermerstrand de bewijslast en het daarbij behorende bewijsrisico rust van haar stellingen dat er sprake is van een zodanig tekort schieten van [appellante] in de nakoming van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, dat daardoor haar vorderingen worden gedragen. Dat geldt zowel voor de beweerdelijke huurachterstand als voor de beweerdelijke achterstand ter zake van (afrekening van) energiekosten, waarbij het hof, onder verwijzing naar overweging 17, herhaalt dat [appellante] zich terecht op de opschorting van betaling van de eindafrekeningen voor energie heeft beroepen.
Daarmee samenhangend zal Ermerstrand ook de eerst aangewezene zijn op de kosten van een eventueel deskundigenbericht voor te schieten.
25. Nu van voorgezette exploitatie van het recreatiepark door [appellante] geen sprake meer is en [appellante] aanspraak maakt op schadevergoeding wegens de in haar ogen onrechtmatig aangezegde ontbinding en ontruiming, heeft de onderhavige procedure thans in feite nog als onderwerp de definitieve afrekening tussen partijen. Het hof merkt reeds nu op dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure teneinde tot die afrekening te kunnen komen, bepaald in de rede ligt.
26. Gelet op de complexiteit van de vast te stellen feiten (bewijslevering en/of deskundigenberichten) en de mogelijk nog te beantwoorden juridische vragen en de daarmee gepaard gaande (hoge) kosten, zal het hof andermaal een comparitie van partijen gelasten. Partijen zullen zich ter comparitie in ieder geval moeten uitlaten over wie als deskundigen in aanmerking komt/komen voor wat betreft de problematiek van de afrekening energiekosten en welke vragen aan die deskundige(n) moeten worden voorgelegd, alsmede voor de vraag op welke wijze de boekhouding van [appellante] gecontroleerd kan worden met het oog op de berekening van de omzetafhankelijke huur.
27. Deze verschijning van partijen kan mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van
27 augustus 2008;
en alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen ([appellante] in persoon en Ermerstrand deugdelijk vertegenwoordigd) vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking als hiervoor aangegeven;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden aan de Tesselschadestraat 7 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. K.E. Mollema, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 21 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Ermerstrand alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en
M.E.L. Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 juli 2012 in bijzijn van de griffier.