Uitspraak
Arrest d.d. 31 juli 2012
Zaaknummer 200.078.025/01
(zaaknummer rechtbank: 61202 / HA ZA 07-182)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant, tevens eiser in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.A. Oskamp, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
geïntimeerde, tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
niet verschenen,
en
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
geïntimeerde, tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser,
niet verschenen.
hierna gezamenlijk: [geïntimeerden]
De inhoud van het tussenarrest d.d. 8 maart 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Nadat genoemd arrest van 8 maart 2011 in het incident tot zekerheidstelling was gewezen, heeft [appellant] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak.
De verdere beoordeling
met betrekking tot de feiten
1. Het hof ziet aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.
1.1. [geïntimeerde 2] was en is aandeelhouder van [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 1] was in 2002 samen met de NOM aandeelhoudster in [Holding B.V.], welke vennootschap op haar beurt aandelen hield in verschillende dochtervennootschappen. [geïntimeerde 1], [Holding B.V.] (hierna: [Holding B.V.]) en haar dochtervennootschappen zullen hierna als de [Groep] worden aangeduid.
1.2. In 2002 is de [Groep] in financiële problemen geraakt. De huisbankier ING heeft [geïntimeerde 2] een korte tijd gegeven om een nieuwe financier te vinden. Indien deze niet zou worden gevonden, zou een faillissement van de
[Groep] onvermijdelijk zijn. [geïntimeerde 2] heeft zich vervolgens tot
[appellant] gewend. [appellant] is deskundig op het gebied van herstructureringen, reorganisaties, saneringen en herfinancieringen en staat bekend als ‘doorstartspecialist’. [appellant] heeft werkzaamheden voor [geïntimeerde 2] en de [Groep] verricht en [geïntimeerde 2] ook geadviseerd over een doorstart van de activiteiten van de dochtervennootschappen van [Holding B.V.] in een andere vennootschap. Forrester Grenfill & Partners B.V. (hierna: Forrester Grenfill & Partners) heeft voor de door [appellant] verrichte werkzaamheden aan [Holding B.V.] facturen verzonden die deze zonder enig commentaar heeft voldaan.
1.3. Aanvankelijk heeft [geïntimeerde 2] een nieuwe financier voor de [Groep] gevonden in de persoon van de heer [X]. Omdat de medeaandeelhouder in [Holding B.V.], de NOM, niet aan een voorgestelde uitkoop wilde meewerken, is die financiering niet doorgegaan. Daarna zijn [Holding B.V.] en de dochtervennootschappen op respectievelijk
22 en 21 mei 2002 failliet verklaard, met benoeming van mr. G.M. Tiddens en mr.
A.Ch.F. Troost als curatoren (hierna: de curatoren). De dochtervennootschappen van [Holding B.V.] zullen hierna gezamenlijk de MSN-groep worden genoemd.
1.4. [appellant] is met de curatoren gaan onderhandelen over een doorstart van de activiteiten van de MSN-groep door [geïntimeerde 2]. De bedoeling was dat de aankoop zou worden gefinancierd door [X]. [appellant] heeft [geïntimeerde 2] geadviseerd om een lege vennootschap te kopen waarin die doorstart zou kunnen plaatsvinden. [geïntimeerde 2] heeft vervolgens op 23 mei 2002 van een van zijn
MT-leden, de heer [A.], voor zichzelf dan wel een door hem nader te noemen meester diens aandelen in [Beheer] gekocht. [A.] en [geïntimeerde 2] zijn in de onderhandse akte van
23 mei 2002 onder meer overeengekomen:
"(…)
? dat de naam [Beheer B.V.] zo spoedig mogelijk wordt gewijzigd in de door de koper (nieuw) op te richten B.V.;
? dat [Beheer B.V.] volledig wordt gevrijwaard en een schriftelijk bewijsstuk hiervan zo spoedig mogelijk aan koper wordt overhandigd;
? dat eventuele nadelige fiscale gevolgen ten laste van de koper worden gebracht;
(…)"
De aandelen in [Beheer B.V.] zijn bij notariële akte van 27 augustus 2002 aan [geïntimeerde 1] geleverd. In artikel 8 van Pro deze akte is het volgende overeengekomen:
"Koper ([geïntimeerde 1], hof) vrijwaart verkoper ([A.], hof) voor alle eventuele aansprakelijkheden welke mochten voortvloeien uit alle (rechts)handelingen, die verkoper heeft verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap, waaronder met name begrepen de (rechts)handelingen die verkoper als bestuurder van de vennootschap heeft verricht in de beoogde doorstart van het bedrijf "Marine Service Noord"."
1.5. De onderhandelingen van [appellant] hebben ertoe geleid dat tussen de curatoren en [Beheer B.V.] een koopovereenkomst is gesloten (hierna: Activaovereenkomst 1). Die koopovereenkomst is op 27 mei 2002 voor
[Beheer B.V.] ondertekend door [A.], die toen nog bestuurder van deze vennootschap was. In de overeenkomst is geen financieringsvoorbehoud opgenomen.
1.6. [X] is vervolgens alsnog als financier afgehaakt. Nadat [appellant] de curatoren had laten weten dat [Beheer B.V.] de koopovereenkomst niet kon nakomen, hebben zij op 30 mei 2002 [Beheer B.V.] aansprakelijk gesteld voor eventuele schade en de koopovereenkomst ontbonden.
1.7. Op of omstreeks 30 mei 2002 heeft [appellant] voor een andere gegadigde, de heer [C.], met de curatoren onderhandeld over een doorstart. Die onderhandelingen hebben ertoe geleid dat een (lege) vennootschap van [C.], COZ B.V., de activa voor € 125.000,-- minder van de curatoren heeft kunnen kopen. De koopovereenkomst is op 31 mei 2002 getekend (hierna: Activaovereenkomst 2).
1.8. [C.] en [appellant] hebben afgesproken om de € 125.000,-- die was bespaard ten opzichte van de door [Beheer B.V.] aan de curatoren verschuldigde koopsom, op 50/50 basis met elkaar te delen.
1.9. Op 25 juni 2002 heeft [appellant] op briefpapier met als kop:
"Forrester Grenfill
corporate finance"
het volgende aan de advocaat van de NOM geschreven.
“Betreft: [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] B.V.
Tot ons heeft zich gewend de heer [geïntimeerde 2] alsmede de directie van [geïntimeerde 1] B.V.
Zij hebben ons uw brieven d.d. 23 mei 2002 ter hand gesteld.
Hetgeen U stelt, wordt door cliënten integraal afgewezen.
(…)
Indien cliënten nog eenmaal een schrijven van u ontvangen inzake vermeende aansprakelijkheid dan zullen wij cliënten direct adviseren om …
(…)"
Als ondertekenaar onder de brief staat: “Forrester Grenfill & Parnters BV
[appellant]”
1.10. De curatoren hebben [A.] als bestuurder van [Beheer B.V.] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet nakomen van Activaovereenkomst I en hem in rechte betrokken. Het gerechtshof Leeuwarden heeft [A.] uiteindelijk veroordeeld om aan de curatoren een schadevergoeding te betalen van € 125.000,-- te vermeerderen met rente en kosten. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan. [A.] heeft in totaal een bedrag van € 166.000,-- aan de curatoren betaald.
1.11. [A.] heeft vervolgens een beroep gedaan op de vrijwaringsclausule en [geïntimeerden] voor zijn schade aansprakelijk gesteld. Bij vonnis van 25 augustus 2010 heeft de rechtbank Assen in de hoofdzaak [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 166.000,-- aan [A.]. [geïntimeerden] zijn tevens veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak, begroot op € 21.406,89.
Het geschil en de procedure in eerste aanleg
2. [geïntimeerden] hebben gevorderd [appellant] en Forgrepa B.V. (hierna: Forgrepa) te veroordelen aan hen datgene te betalen waartoe zij ([geïntimeerden]) als gedaagden in de hoofdzaak jegens [A.] mochten worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling.
2.1. [appellant] en Forgrepa hebben de vordering betwist.
2.2. De procedure tegen Forgrepa is geschorst.
2.3. De rechtbank heeft de vordering tegen [appellant] toegewezen en hem in de kosten van de vrijwaringsprocedure veroordeeld.
De behandeling van de grieven
3. [appellant] heeft in grief I aan de orde gesteld dat de rechtbank ten onrechte de stelling van [geïntimeerden] dat [appellant] op eigen titel zou hebben gehandeld, niet heeft verworpen. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn grief aangevoerd dat het in verband met de beperking van de aansprakelijkheid gebruikelijk is dat advieswerk vanuit een besloten vennootschap wordt verricht. Uit de overgelegde bescheiden, waaronder de brief van Forrester Grenfill & Partners van 25 juni 2002, en het feit dat [Holding B.V.] de facturen van Forrester Grenfill & Partners heeft betaald, blijkt dat [Holding B.V.] met Forrester Grenfill & Partners een overeenkomst heeft gesloten. Na het faillissement van [Holding B.V.] is [geïntimeerde 1] nog een korte tijd de opdrachtgever van Forrester Grenfill & Partners geweest. Forgrepa is bij de overeenkomsten nimmer betrokken geweest, aldus [appellant]. In het verlengde van deze grief heeft [appellant] in grief V onderdeel A aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat [appellant] niet op eigen titel handelde maar als afgevaardigde van Forrester Grenfill & Partners.
4. Met deze grieven heeft [appellant] zijn rechtspositie jegens [geïntimeerden] aan de orde gesteld. Het hof overweegt dat uit de stellingen van [geïntimeerden] in de procedure in eerste aanleg blijkt dat zij [appellant] als contractspartij bij de overeenkomst van opdracht beschouwden, maar niet uitsloten dat (ook) Forgrepa als zodanig moest worden aangemerkt. Volgens [geïntimeerden] was de overeenkomst van opdracht wel schriftelijk vastgelegd, maar beschikten zij niet over een exemplaar van het contract althans konden zij dit contract als gevolg van het faillissement van de MSN-groep niet vinden. [appellant] en medegedaagde Forgrepa hebben in het geding in eerste aanleg aangevoerd dat Forgrepa geen contractspartij was. [appellant] heeft zich in het geding in eerste aanleg over de vraag wie dan wel de contractspartij van [geïntimeerde 2] was, beperkt tot de stelling dat hij in privé geen contractspartij was.
5. Aangaande de rechtspositie van [appellant] dient van de volgende feiten te worden uitgegaan. De [Groep] bevond zich in maart 2002 in een financieel zeer penibele situatie. Wanneer niet op korte termijn een nieuwe financier zou worden gevonden, zou een faillissement van de [Groep] onontkoombaar zijn. In dat geval zou tevens over een doorstart moeten worden geadviseerd. [geïntimeerden] hebben zich in die situatie tot [appellant] gewend, omdat hij in deze materie gespecialiseerd is. [appellant] is, zoals bekend, op dit verzoek ingegaan. Het antwoord op de vraag of er al dan niet tussen
[appellant] in privé en [Holding B.V.] een overeenkomst tot stand is gekomen, hangt af van hetgeen [appellant] en [geïntimeerde 2] (namens [Holding B.V.]) daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521, Kribbebijter), waarbij het uitgangspunt is dat men geacht wordt voor zichzelf te handelen. In r.o. 4. is al overwogen dat [geïntimeerden] [appellant] als (mede)contractspartner hebben aangemerkt. Partijen hebben zich er in het geding in eerste aanleg niet over uitgelaten of zij de kwestie hebben besproken en zo ja wat zij dienaangaande zijn overeengekomen. Ook in hoger beroep heeft [appellant] daarover niets gesteld. Het is dus niet aannemelijk geworden dat [appellant] [geïntimeerde 2] heeft meegedeeld dat hij de overeenkomst niet in privé zou aangaan en zich niet in privé wilde binden, maar dat Forrester Grenfill & Partners dan wel een andere aan [appellant] gelieerde vennootschap de contractspartij zou zijn. [appellant] heeft slechts aangevoerd dat het gebruikelijk is dat advieswerk als het onderhavige vanuit een besloten vennootschap wordt verricht. Deze stelling mag in het algemeen misschien waar zijn, maar is zonder bijkomende feiten en/of omstandigheden niet voldoende om in dit geschil als juist te kunnen aannemen dat [appellant] niet in privé aansprakelijk is. [geïntimeerde 2] heeft zich immers tot
[appellant] gewend vanwege diens specifieke deskundigheid en de onderhavige overeenkomst is om die reden aangegaan. Overigens, ook indien zou komen vast te staan dat de overeenkomst niet met [appellant] maar met Forrester Grenfill & Partners dan wel een andere aan [appellant] gelieerde vennootschap is aangegaan, is [appellant] - indien hij toerekenbaar tekortgeschoten is in de wijze waarop hij de overeengekomen advieswerkzaamheden heeft uitgevoerd - op grond van het bepaalde in art. 7:404 BW Pro aansprakelijk voor de door [geïntimeerden] dientengevolge geleden schade. Het hof heeft bij deze overweging niet alleen de aard van de advieswerkzaamheden in aanmerking genomen, maar daarbij ook betrokken dat [appellant] op zijn visitekaartje als partner van Forrester Grenfill & Partners wordt vermeld.
6. Het hof overweegt volledigheidshalve nog dat uit hetgeen [appellant] wel over de persoon van de contractspartij heeft aangevoerd, te weten dat Forrester Grenfill & Partners voor de door hem ([appellant]) verrichte werkzaamheden facturen aan [Holding B.V.] heeft gezonden en dat deze facturen door [Holding B.V.] zonder protest zijn voldaan, niet kan worden afgeleid dat Forrester Grenfill & Partners de overeenkomst van opdracht met [Holding B.V.] is aangegaan. Ook het door [appellant] overgelegde visitekaartje, het feit dat
[appellant] voor zijn brief van 25 juni 2002 aan de advocaat van de NOM briefpapier van Forrester Grenfill & Partners heeft gebruikt en de brief namens Forrester Grenfill & Partners heeft ondertekend (r.o. 1.9.), noch de stelling dat ook andere medewerkers van Forrester Grenfill & Partners werkzaamheden ten behoeve van [geïntimeerden] hebben verricht, kunnen tot de slotsom leiden dat [appellant] niet aan de [Holding B.V.] gesloten overeenkomst is gebonden. Er zijn ook verder geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] heeft moeten begrijpen dat [appellant] zich niet in privé wilde verbinden. De enkele stelling dat het gebruikelijk is dat advieswerk als het onderhavige vanuit een besloten vennootschap wordt verricht is, zoals eerder opgemerkt, daartoe onvoldoende.
7. Omdat het geding in eerste aanleg tegen Forgrepa is geschorst en Forgrepa ook in hoger beroep geen partij is, behoeft haar positie in dezen geen behandeling.
[appellant] heeft ook niet toegelicht welk belang hij bij zijn grief aangaande de positie van Forgrepa heeft.
8. De grieven falen.
9. [appellant] is in grief II opgekomen tegen de vaststelling door de rechtbank dat [appellant] op uitdrukkelijk verzoek en voorspraak van de ING bij de MSN-groep is geplaatst.
10. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellant] bij de behandeling van deze grief geen belang, zodat zij faalt.
11. [appellant] is in grief III opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat voorshands bewezen wordt geacht dat de curatoren een financierings-voorbehoud hadden aangeboden en dat [appellant] heeft geadviseerd om dat aanbod in de door de curatoren met [Beheer B.V.] te sluiten overeenkomst niet op te nemen. De curatoren hebben dit aanbod namelijk nooit gedaan. Nu Mr. Tiddens (één van de curatoren) in zijn brief van 7 juli 2008 slechts heeft gesteld dat het financieringsvoorbehoud aan de orde is geweest, levert deze brief onvoldoende bewijs op dat de curatoren dit aanbod hebben gedaan. Bovendien is in een faillissement een financieringsvoorbehoud niet gebruikelijk, aldus [appellant].
12. [appellant] heeft terecht opgemerkt dat Mr. Tiddens in de hiervoor genoemde brief van 7 juli 2008 heeft geschreven dat het voorbehoud van financiering aan de orde is geweest. Mr. Tiddens vervolgt zijn brief echter met de volzin: "De heer [appellant] achtte het evenwel niet nodig een zodanig voorbehoud in de overeenkomst op te nemen omdat de financiering geen enkel probleem zou opleveren ("een kwestie van één telefoontje"- aldus de heer [appellant])". Gelet op deze volzin volgt het hof de rechtbank in haar voorshands gegeven oordeel dat [geïntimeerden] geslaagd zijn in de op hen rustende bewijslast van hun stelling dat het financieringsvoorbehoud op advies van [appellant] niet in Activa-overeenkomst 1 is opgenomen. Het enkele feit dat het in een faillissement niet gebruikelijk is een dergelijk voorbehoud op te nemen, doet - indien al juist - aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af. De te volgen constructie (verkoop van activa aan een lege BV) gaf immers voldoende aanleiding voor het opnemen van een financieringsvoorbehoud. Daarbij is niet van belang dat ten tijde van het aanbod door de curatoren de voorwaarden waaronder het financieringsvoorbehoud zou worden overeengekomen, nog nader moesten worden ingevuld.
13. Voor zover [appellant] in deze grief is opgekomen tegen het feit dat de rechtbank hem niet tot het leveren van tegenbewijs heeft toegelaten, zal het hof daarop na de behandeling van de overige grieven terugkomen.
14. [appellant] is in grief IV opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat indien [appellant] zou hebben geadviseerd om geen financierings-voorbehoud op te nemen, het geven van dit advies jegens [geïntimeerden] onzorgvuldig en onrechtmatig is.
15. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat, ook als hij dat advies zou hebben uitgebracht, dit niet zonder meer onzorgvuldig en onrechtmatig is. [appellant] heeft in onderdeel A van deze grief herhaald dat een financieringsvoorbehoud bij een activaovereenkomst in het kader van een doorstart in een faillissementssituatie hoogst ongebruikelijk is. Bovendien waren er bij de doorstart van de MSN-groep goede gronden geen financieringsvoorbehoud op te nemen. Bij deze doorstart was niet een snelle, maar een directe voortzetting van de activiteiten absoluut essentieel. Bovendien had [geïntimeerde 2], die als enige contact met [X] had,
[appellant] verzekerd dat de financiering rond was. [appellant] kon dus alleen bij [geïntimeerde 2] verifiëren of de financiering rond was en dat heeft hij gedaan, aldus [appellant] in onderdeel B van de grief. In onderdeel C heeft [appellant] aangevoerd dat, ook al zou Forrester Grenfill & Partners dan wel [appellant] onrechtmatig hebben gehandeld door het financieringsvoorbehoud niet op te nemen, de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat dit een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerden] oplevert. [appellant] voert daartoe aan dat de rechtbank heeft overwogen dat [appellant] zich had moeten realiseren dat het niet kunnen nakomen van een koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van de kopende vennootschap en haar bestuurders kan leiden. Ten tijde van het aangaan van Activaovereenkomst 1 was echter niet [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1], maar [A.] bestuurder van [Beheer B.V.]. Motivering en conclusie van de rechtbank stemmen derhalve niet overeen, aldus
[appellant]. In onderdeel D van de grief heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat er geen direct causaal verband bestaat tussen het niet opnemen van een financieringsvoorbehoud in Activaovereenkomst 1 en de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] voor de schadeclaim van de curatoren voor het niet nakomen van Activaovereenkomst 1. De enige reden voor de aansprakelijkheidsclaim van de curatoren is gelegen in de vrijwaring die [geïntimeerden] [A.] in de akte van levering hebben verleend. Forrester Grenfill & Partners en [appellant] hadden geen kennis van de inhoud van de akte van levering, aldus [appellant].
16. [appellant] heeft in grief VB aangevoerd dat er geen reden was om aan de financiering door [X] te twijfelen en dat de rechtbank ten onrechte van oordeel is dat het voor de vraag of [appellant] onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld indien hij zou hebben geadviseerd van een financieringsvoorbehoud af te zien, niet uitmaakt dat [geïntimeerde 2] zelf de financiering met [X] heeft geregeld.
17. [appellant] heeft in grief VI aangevoerd dat niet duidelijk is of de rechtbank in haar overweging dat [appellant] had moeten nagaan of "daarin" een vrijwaringsclausule was opgenomen, met het woord "daarin" de koopovereenkomst dan wel de akte van levering bedoelt, maar dat de rechtbank in beide gevallen met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden (onderdeel A). In onderdeel B van deze grief heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte zijn verweer dat hij niet betrokken was bij de levering van de aandelen in [Beheer B.V.] en het daarin opgenomen vrijwaringsbeding, heeft gepasseerd en ten onrechte heeft geoordeeld dat hij had moeten nagaan of in de koopovereenkomst dan wel de akte van levering een vrijwaringsclausule was opgenomen, aldus [appellant].
18. Omdat er tussen de grieven IV, VB en VI een nauwe samenhang bestaat, zal het hof deze grieven tezamen behandelen.
19. Het hof heeft hiervoor in r.o. 12. reeds overwogen dat het feit dat de activa door de curatoren aan een lege BV werden verkocht, voldoende reden was voor het opnemen van een financieringsvoorbehoud. [appellant] heeft niet deugdelijk onderbouwd dat met het opnemen van een dergelijk voorbehoud zoveel tijd was gemoeid, dat - gelet op de benarde positie van de MSN-groep - reeds om die reden van het opnemen van het voorbehoud moest worden afgezien. Daargelaten dat juist het niet opnemen van het financieringsvoorbehoud tot vertraging in de doorstart heeft geleid, heeft de doorstart immers nadien alsnog via [C.] plaatsgevonden zonder dat is gebleken dat dit op voor de MSN-groep ongunstiger voorwaarden is geschied. [appellant] heeft aangaande Activaovereenkomst 2 namelijk gesteld dat deze overeenkomst volledig identiek is aan Activaovereenkomst 1 met dien verstande dat de koopsom voor de immateriële activa lager was. [appellant] behoorde zich als zeer ervaren adviseur voor ondernemingen die zich in financieel zwaar weer bevinden, te realiseren dat een eigenaar van een onderneming die zich in een financieel deplorabele positie bevindt, niet altijd in staat is om onder die druk alle relevante informatie, waaronder door derden gedane toezeggingen, naar waarde te schatten en/of alle aan een transactie klevende risico's voldoende te onderkennen. Dit is niet anders wanneer het om een ervaren zakenman als [geïntimeerde 2] gaat. Het hof sluit zich aan bij de overweging van de rechtbank dat [appellant] had moeten nagaan of de door [X] aan [geïntimeerde 2] gedane toezegging voldoende feitelijk dan wel juridisch was zeker gesteld. Door een en ander niet te doen maar geheel af te gaan op de enkele mededeling van [geïntimeerde 2] dat de financiering geregeld was, heeft [appellant] jegens [geïntimeerden] onzorgvuldig gehandeld. [appellant] had er immers rekening mee moeten houden dat [Beheer B.V.] weliswaar formeel contractspartij was bij Activaovereenkomst 1, maar dat [geïntimeerde 1] de materiële contractspartij was. [geïntimeerde 1] droeg dus uiteindelijk het risico van de onzorgvuldige advisering.
20. De rechtbank is - anders dan door [appellant] is gesteld - niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door te overwegen dat het ook tot de taak van [appellant] als adviseur van de [Groep] behoorde om na te gaan of in Activaovereenkomst 1 tussen [A.] en [geïntimeerde 2] een vrijwaringsclausule was opgenomen. Het door [geïntimeerden] aan [appellant] gemaakte verwijt betrof immers zijn onzorgvuldig handelen bij de totstandkoming van Activa-overeenkomst 1 door te adviseren geen vrijwaringsclausule in de overeenkomst op te nemen.
21. Het feit dat [A.] zijn vordering tegen [geïntimeerden] heeft ingesteld op grond van het vrijwaringsbeding in de notariële akte van levering, doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af. [Beheer B.V.] en [geïntimeerde 1] waren in de overeenkomst van 23 mei 2002 immers al een vrijwaringsbeding overeengekomen (r.o. 1. 4.). Dit beding is in de notariële akte van levering slechts nader uitgewerkt.
22. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] hebben geleden als gevolg van de ernstige tekortkoming in de wijze waarop [appellant] de overeenkomst van opdracht heeft uitgevoerd.
23. [appellant] heeft echter het causaal verband tussen het aan hem te maken verwijt en de schade van [geïntimeerden] betwist.
24. Vast staat dat, indien een financieringsvoorbehoud in Activaovereenkomst 1 was opgenomen, [Beheer B.V.] geen schade zou hebben geleden. [A.] heeft vervolgens op grond van de in de leveringsakte overeengekomen vrijwaringsclausule [geïntimeerden] met succes in rechte aangesproken. [geïntimeerde 2] zou de schade overigens ook hebben geleden indien hij, dan wel één van de aan hem gelieerde vennootschappen, formeel partij bij Activaovereenkomst 1 zou zijn geweest, nu de oorzaak van de niet-nakoming gelegen was aan de terugtred van de beoogde financier. Tussen het niet opnemen van een financieringsvoorbehoud en de - uiteindelijke - schade van [geïntimeerde 2] bestaat dan ook een conditio sine qua non-verband.
25. Vervolgens rijst de vraag of de door [geïntimeerden] geleden schade aan
[appellant] kan worden toegerekend. Zowel de aard van de op [appellant] rustende zorgplicht in het kader van zijn advieswerkzaamheden als de aard van de geleden schade maken dat in beginsel geen grond voor een ruime toerekening bestaat. Anderzijds moet in aanmerking worden genomen dat [geïntimeerde 2] zich tot [appellant] heeft gewend vanwege diens specialistische kennis. Het risico dat het niet opnemen van een financieringsvoorbehoud tot schade zou kunnen leiden nu de activa aan een lege BV werden verkocht, was bovendien voorzienbaar. Het hof overweegt dienaangaande nog dat nu het bij [appellant] bekend was dat [A.] in het kader van een doorstart de hem in eigendom toebehorende lege BV aan [geïntimeerde 2] wilde verkopen, door [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst tussen [geïntimeerde 2] en [A.] moest en kon worden voorzien, dat [A.] als gevolg van deze transactie geen schade zou willen lijden en dat hij daarom zou bedingen dat hij zou worden gevrijwaard indien hij en/of [Beheer B.V.] (in rechte) zou worden aangesproken ter zake van rechtshandelingen die na 23 mei 2002 formeel door [Beheer B.V.] maar materieel door [geïntimeerde 2] of een aan hem gelieerde vennootschap waren verricht. Gelet op de reden voor de verkoop van de aandelen in [Beheer B.V.] aan [geïntimeerde 2] kan bovendien bepaald niet worden uitgesloten dat [geïntimeerde 2], indien [Beheer B.V.] en/of [A.] schade zouden lijden als gevolg van een wanprestatie begaan in het kader van de doorstart, ook zonder vrijwaringsbeding gehouden zou zijn deze schade van [A.] en/of [Beheer B.V.] te vergoeden.
26. De door [geïntimeerden] geleden schade staat al met al dan ook in een zodanig verband met de toerekenbare tekortkoming van [appellant] dat zij hem als een gevolg van deze tekortkoming kan worden toegerekend.
27. Het enkele feit dat [appellant] niet bij het overeenkomen van de vrijwaringsclausule in de leveringsakte betrokken is geweest, maakt niet dat het hof tot een andersluidend oordeel komt. [A.] en [geïntimeerde 2] waren in de overeenkomst van 23 mei 2002 immers al een vrijwaring overeenkomen. Gesteld noch gebleken is dat deze vrijwaringsclausule in de leveringsakte op een zodanige wijze nader is uitgewerkt dat [appellant] met deze wijze van uitwerking redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden.
28. De grieven falen.
29. [appellant] is in grief VII opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn handelen bij Activaovereenkomst 2 onrechtmatig jegens [geïntimeerden] is geweest. De rechtbank heeft miskend dat [appellant] niet op eigen titel handelde maar als afgevaardigde van Forrester Grenfill & Partners. Voorts heeft de rechtbank miskend dat [geïntimeerde 2] na het mislukken van Activaovereenkomst 1 zelf ook is afgehaakt en te kennen gaf af te zien van verdere pogingen om tot een doorstart te komen, aldus [appellant].
30. Nu [appellant] op 25 juni 2002 op verzoek van [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] een brief aan de advocaat van de NOM heeft geschreven (r.o 1.9.) moet ervan worden uitgegaan dat de onderhavige overeenkomst van opdracht nog bestond toen [appellant] [C.] in diens onderhandelingen met de curatoren bijstond. [appellant] heeft in de overeenkomst met [Holding B.V.] als contractspartij te gelden. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat [C.] niet met hem maar met Forrester Grenfill & Partners een overeenkomst van opdracht is aangegaan. Mogelijk is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de met [Holding B.V.] gesloten overeenkomst nu
[appellant] tijdens de duur van deze overeenkomst - als partner van Forrester Grenfill & Partners - ook [C.] heeft geadviseerd, maar er is onvoldoende gesteld om als juist te kunnen aanvaarden dat [appellant] deswege onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en dat hem ter zake van de als gevolg daarvan door [geïntimeerde 2] geleden schade persoonlijk een verwijt treft.
De grief slaagt.
31. Nu grief VII slaagt, heeft [appellant] geen belang meer bij de behandeling van grief VIII waarin hij heeft aangevoerd dat voor zijn handelen bij Activaovereenkomst 2 een rechtvaardigingsgrond bestond, en grief IX waarin hij opkomt tegen het door de rechtbank aanwezig geacht causaal verband tussen zijn onrechtmatig handelen en de door [geïntimeerden] gevorderde schade.
De grieven falen.
32. Nu het hof voorshands van oordeel is dat [geïntimeerden] geslaagd zijn in de op hen rustende bewijslast van hun stelling dat het financieringsvoorbehoud op advies van [appellant] niet in Activaovereenkomst 1 is opgenomen, zal
[appellant] worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
33. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden tot na de bewijslevering.
De beslissing
Het gerechtshof:
laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs dat hij heeft geadviseerd om in Activaovereenkomst 1 geen financieringsvoorbehoud op te nemen;
bepaalt voor zover [appellant] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 28 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, H. de Hek en
M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2012 in bijzijn van de griffier.