Uitspraak
Arrest d.d. 14 augustus 2012
Zaaknummer 200.082.458/01
(zaaknummer rechtbank: 91862/HA ZA08-793)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
handelende onder de naam [appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. Tj.H. Pasma, kantoorhoudende te Harlingen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Heerenveen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 november 2009 en 19 januari 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 februari 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 februari 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen de vonnissen op 29 november 2009 en op 19 januari 2011 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen in de procedure onder zaak/rolnummer 91826/ HA ZA 08-793 tussen rekwirant als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en de gerekwireerde als eiser in conventie, gedaagde in reconventie, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van gerekwireerde op rekwirant in conventie alsnog af te wijzen en de vordering van rekwirant in reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de gerekwireerde in de proceskosten in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In principaal appel
Dat het uw Gerechtshof behage, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn appel, althans de grieven van appellant ongegrond te verklaren en de (tussen)vonnissen van de Rechtbank te Leeuwarden d.d.
25 november 2009 en 19 januari 2011 gewezen in de zaak met zaaknummer/ rolnummer 91826/ HA ZA 08-793 te bekrachtigen, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met voorts veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure en die in eerdere instanties.
In voorwaardelijk incidenteel appel
Dat indien een of meer grieven van appellant slagen, het uw Gerechtshof behage, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant te veroordelen:
- aan geïntimeerde te betalen een bedrag van EUR 16.653,93 (zegge:
zestienduizend zeshonderd drieënvijftig euro en drieënnegentig eurocent) te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 mei 2008, danwel vanaf
de datum der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele
voldoening;
- aan geïntimeerde te betalen de buitengerechtelijke kosten ad EUR 904 (zegge:
negenhonderd en vier euro) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover
vanaf de datum der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele
voldoening;
- aan geïntimeerde te betalen de beslagkosten ad EUR 558,51 (zegge: vijfhonderd
achtenvijftig euro en eenenvijftig eurocent);
- in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep."
Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"In het principaal appèl:
Tot persistit.
In het voorwaardelijk incidenteel appèl:
Dat het Uw Gerechtshof moge behage bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van incidenteel appellante af te wijzen hetzij door haar deze te ontzeggen hetzij door haar niet ontvankelijk te verklaren met bekrachtiging, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van de gronden van de vonnissen van de rechtbank te Leeuwarden d.d.
25 november 2009 en 19 januari 2011 voor zover daartegen niet is geappelleerd door [appellant] en voorts met veroordeling van principaal appellante, incidenteel geïntimeerde in de kosten van het geding."
Voorts heeft [appellant] een akte genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
1.1. [eigenaar zeiljacht] (hierna: [eigenaar zeiljacht]) is eigenaar van het zeiljacht “Mocking Bird” (hierna: het schip). [geïntimeerde] is de gevolmachtigd agent van de verzekeraars van dit schip.
1.2. [eigenaar zeiljacht] is met [appellant] overeengekomen dat het schip gedurende de winter van 2007/2008 zou worden gestald op de werf van [appellant] te Harlingen. Het onderhoud aan het schip en het winterklaar/vaarklaar maken van het schip werden verzorgd door [medewerker technische jachtservice] (hierna: [medewerker technische jachtservice]) van Technische Jachtservice [medewerker technische jachtservice] te Harlingen.
1.3. Op 14 mei 2008 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [eigenaar zeiljacht] en [appellant] omtrent de tewaterlating van het schip voor het komende vaarseizoen.
1.4. Op 19 mei 2008 omstreeks 18.00 uur is het schip door [appellant] te water gelaten. De volgende ochtend heeft [medewerker technische jachtservice] aan [appellant] laten weten dat het schip deels onder water stond.
2.5. Vervolgens heeft [eigenaar zeiljacht] aan Kersten Experts te Enkhuizen opdracht gegeven om een rapport van expertise op te stellen in verband met de schade die door het zinken van het schip was ontstaan. In het expertiserapport d.d. 19 juni 2008 wordt onder meer gemeld:
‘Geconstateerd: de boot was inmiddels leeggepompt, de losse huishoudelijke inboedel was reeds verwijderd evenals de losse en ingebouwde componenten, welke door het water waren beschadigd, alle noodzakelijke conserveringswerkzaamheden aan de voortstuwing zijn direct uitgevoerd, de betimmering bleek tot op heden geen schade t.g.v. het vervullen te hebben opgelopen. Zoals het er nu uitziet zal dit evenmin problemen in de toekomst opleveren, echter wij adviseren hieromtrent een voorbehoud.
2.6. Bij het rapport van Kersten Experts is als bijlage gevoegd een ‘kopie kostenoverzicht van fa. [medewerker technische jachtservice]’. Dat kostenoverzicht bevat een specificatie van de als gevolg van de waterschade aan het schip te herstellen posten en sluit op een bedrag van € 15.653,93 inclusief btw. Nadien is er door [medewerker technische jachtservice] nog een bedrag van € 1.000,- in rekening gebracht voor herstelwerkzaamheden. De totale schade bedraagt daarmee € 16.653,93.
2.7. De verzekeraars van [eigenaar zeiljacht] hebben aan hem een bedrag van € 16.653,93 betaald.
2.8. [geïntimeerde] heeft – ter verzekering van verhaal van haar vordering – ten laste van [appellant] conservatoir derdenbeslag onder Friesland Bank doen leggen op de aldaar door [appellant] aangehouden bankrekening. Dat beslag is opgeheven tegen het stellen van een bankgarantie door [appellant].
De vorderingen en het geschil in eerste aanleg
3. [geïntimeerde] vordert in conventie betaling van het schadebedrag van € 16.653,93 vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 904,- vermeerderd met wettelijke rente en beslagkosten ten bedrage van
€ 558,51 vermeerderd met wettelijke rente. Na bij conclusie van repliek/antwoord in voorwaardelijke reconventie de grondslag van de eis te hebben vermeerderd, legt [geïntimeerde] aan haar vorderingen ten grondslag primair dat [appellant] wanprestatie heeft gepleegd door in strijd met de gemaakte afspraken het schip op 19 mei 2008 te water te laten terwijl hij ermee bekend was dat het schip nog niet waterdicht was althans dat er nog werkzaamheden aan het jacht moesten worden verricht, subsidiair dat [appellant] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade. In voorwaardelijke reconventie vordert [appellant] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat ter zake van de kosten die samenhangen met de door hem gestelde bankgarantie waar tegenover het beslag is opgeheven. [appellant] stelt dat het door [geïntimeerde] gelegde beslag onrechtmatig is nu zij geen vordering heeft op [appellant], zodat [geïntimeerde] de kosten van de bankgarantie als schade dient te vergoeden.
4. Bij het bestreden tussenvonnis is [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van haar stellingen dat (a) tussen [eigenaar zeiljacht] en [appellant] op 14 mei 2008 is overeengekomen dat het schip alleen in het bijzijn van [medewerker technische jachtservice] te water mocht worden gelaten in verband met het waterdicht maken van het schip door [medewerker technische jachtservice], (b) dat [medewerker technische jachtservice] en [appellant] op 19 mei 2008 zijn overeengekomen dat het schip op 20 mei 2008 te 9.30 uur in bijzijn van [medewerker technische jachtservice] te water zou worden gelaten omdat [medewerker technische jachtservice] nog enige werkzaamheden aan het schip moest verrichten en (c) dat [appellant] in weerwil van deze afspraken het schip op 19 mei 2008 te 18.00 te water heeft gelaten. Na getuigen te hebben gehoord, heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis [geïntimeerde] niet geslaagd geacht in het bewijs van, kort gezegd, de primaire grondslag van de vorderingen, maar heeft zij vervolgens geoordeeld dat [appellant] in strijd met de door hem in acht te nemen zorgvuldigheid heeft gehandeld door het schip te water te laten ondanks de wetenschap dat [medewerker technische jachtservice] daaraan nog monteurswerk moest doen en de vorderingen op de subsidiaire grondslag, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten, toegewezen. Aan een beoordeling van de vordering in reconventie kwam de rechtbank niet toe, omdat de voorwaarde waaronder deze was ingesteld niet was vervuld. De drie grieven in het principaal appel stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] op de subsidiaire grondslag – onrechtmatige daad – aan de orde. De beide grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] op de primaire grondslag - wanprestatie - aan de orde. Zij zijn ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer grieven in het principaal appel slagen.
5. Door [appellant] is geen grief gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het niet-ontvankelijkheidsverweer van [appellant] (r.o. 6.1 tussenvonnis van 25 november 2009) omdat [geïntimeerde] gerechtigd is om de vordering van de gesubrogeerde verzekeraars op eigen naam te innen, noch tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 6.2 tussenvonnis van 25 november 2009) dat [appellant] zijn eventuele aansprakelijkheid niet met een beroep op zijn leveringsvoorwaarden althans de door hem gebruikte hijs- en gebruiksvoorwaarden kan afweren omdat zij naar hun inhoud niet van toepassing zijn. Beide oordelen zijn daarmee aan een beoordeling door het hof onttrokken.
6. Grief I in het principaal appel strekt naar de kern genomen ten betoge dat van een onrechtmatig handelen van [appellant] geen sprake is geweest. Of het oordeel daaromtrent van de rechtbank een – in de woorden van [appellant] – ‘konijn uit de hoge hoed’ is geweest, kan in het midden blijven omdat het hoger beroep mede ertoe strekt om op dit punt het partijdebat ten volle te voeren. Blijkens de zowel door [medewerker technische jachtservice] als [appellant] bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen kan van het volgende worden uitgegaan. Op maandag 19 mei 2008 is [medewerker technische jachtservice] bij [appellant] op de werf geweest. [medewerker technische jachtservice] moest nog wat werkzaamheden aan het schip uitvoeren en hij heeft in verband daarmee van [appellant] de sleutels van de boot gekregen. [appellant] was ermee op de hoogte dat ‘[medewerker technische jachtservice] eerst aan het werk moest voor dat de boot erin kon’. Volgens [medewerker technische jachtservice] had hij met [appellant] afgesproken dat hij de boot boven water zou hangen ('ín de bok'), zodat [medewerker technische jachtservice] de volgende ochtend, 20 mei 2008, zijn werk zou kunnen afmaken en [appellant] daarna de boot in het water zou kunnen laten. [medewerker technische jachtservice] verklaart dat hij dat zo met [appellant] had afgesproken omdat [appellant] altijd later begint. Volgens [appellant] echter moest het schip van [medewerker technische jachtservice] de andere dag om zes uur ’s-ochtends in het water, en heeft hij daartegen vanwege het vroege uur bezwaar gemaakt. Volgens [appellant] heeft hij toen tegen [medewerker technische jachtservice] gezegd: ‘dan gaat het schip er vanavond om zes uur in, want om zes ’s-ochtends ben ik er nog niet’ en vond [medewerker technische jachtservice] dat goed. [appellant] heeft de boot ‘op de bok’ geplaatst en nog diezelfde dag om zes uur ’s-avonds in het water gezet, hoewel [medewerker technische jachtservice] de sleutels van de boot niet had teruggebracht.
7. [appellant] wist aldus dat [medewerker technische jachtservice] eerst montagewerkzaamheden aan het schip moest verrichten voordat het schip te water kon worden gelaten. [medewerker technische jachtservice] had in verband met die werkzaamheden de sleutels van de boot van [appellant] gekregen. Toen [appellant] op 19 mei 2008 om zes uur ’s-avonds die sleutels nog niet van [medewerker technische jachtservice] terug had gekregen en hij niet zeker wist of [medewerker technische jachtservice] zijn, voor te waterlating noodzakelijke, werkzaamheden had afgerond (‘Ik heb er niet op gelet of [medewerker technische jachtservice] die maandag aan het werk is geweest. (…) ik let daar niet op, ik heb mijn eigen werk’) had hij er, anders dan hij zelf kennelijk meent, niet voetstoots vanuit mogen gaan dat [medewerker technische jachtservice] met het werk aan het schip klaar was. Ook indien er met [appellant] van wordt uitgegaan dat hij tevoren tegen [medewerker technische jachtservice] had gezegd dat het schip er die avond om zes uur in zou gaan en [medewerker technische jachtservice] dat goed vond had onder die omstandigheden van hem verwacht mogen worden dat hij zekerheidshalve bij [medewerker technische jachtservice] zou hebben geïnformeerd of het werk inderdaad klaar was. Gesteld noch gebleken is dat dat niet met een eenvoudig telefoontje had gekund. Door dat na te laten, en toch het schip te water te laten, heeft [appellant], mede gelet op de onder 1.2. geschetste verhouding waarin [appellant] en [eigenaar zeiljacht] tot elkaar stonden, jegens [eigenaar zeiljacht] onzorgvuldig, in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, gehandeld. De subsidiaire grondslag van de vordering is derhalve deugdelijk. Voor een bewijsopdracht – als door [appellant] bepleit – bestaat onder die omstandigheden geen aanleiding. Voor zover door [appellant] (in de memorie van grieven sub 3, laatste alinea, meer subsidiair) nog een beroep wordt gedaan op ‘eigen schuld’ (artikel 6:101 BW Pro) faalt dit omdat het hof niet tot de conclusie komt dat sprake is van ‘misverstanden tussen [appellant] en [medewerker technische jachtservice] omtrent tijdstip en wijze waarop de tewaterlating van de Mocking Bird had moeten plaatsvinden’, terwijl voor het overige geen concrete feiten zijn aangevoerd ten betoge dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan [eigenaar zeiljacht] als benadeelde kunnen worden toegerekend.
8. Grief I faalt.
9. Grief II keert zich tegen de begroting van de door [geïntimeerde] geleden schade. Tegen het gevorderde schadebedrag van € 16.653,93 heeft [appellant] ingebracht (a) dat hem nimmer een schadetaxatierapport is toegezonden en hij geen schadebeperkende maatregelen heeft kunnen treffen, (b) dat geen factuur van [medewerker technische jachtservice] en bewijs van betaling van [eigenaar zeiljacht] in het geding is gebracht ten bewijze dat inderdaad door [eigenaar zeiljacht] een bedrag van ruim € 16.000,- aan [medewerker technische jachtservice] is betaald.
10. De omstandigheid dat het onder 2.5 vermelde rapport van Kersten Experts destijds niet aan [appellant] is gezonden had er nog niet aan in de weg hoeven te staan dat hij zelfstandig een expertise rapport zou hebben doen uitbrengen omtrent de schade aan het schip. Daarnaast bestaat geen (algemene) verplichting voor de benadeelde om de veroorzaker van het schadetoebrengende feit in te schakelen voor het treffen van ‘schadebeperkende maatregelen’. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat dit in het concrete geval wel had gemoeten zijn niet gesteld. Ten slotte heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord als productie 6 in het geding gebracht twee rekeningafschriften van Friesland Bank van 2 juli 2008 respectievelijk 14 oktober 2009 ten bewijze dat [eigenaar zeiljacht] [medewerker technische jachtservice] heeft betaald. [appellant] is daarop in zijn laatste akte niet meer ingegaan, zodat het hof ervan uitgaat dat door [eigenaar zeiljacht] inderdaad een bedrag van € 16.653,93 aan [medewerker technische jachtservice] is betaald.
11. Ook grief II faalt.
12. Grief III is een ‘veeggrief’ en mist als zodanig zelfstandige betekenis.
Slotsom en kosten
13. De grieven in het principaal appel kunnen niet slagen. Aan de grieven in het voorwaardelijk ingesteld incidenteel appel komt het hof niet toe, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder deze zijn ingesteld. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1,5 punt tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 25 november 2009 en 19 januari 2011;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] in hoger beroep begroot op € 1.769,- voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, G. van Rijssen en
I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.