Uitspraak
Arrest d.d. 25 september 2012
Zaaknummer 200.090.782/01
(Zaaknummer rechtbank: 94260 / HA ZA 09-71)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Mr. Evert-Jan Rotshuizen q.q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[bedrijf],
wonende te Leeuwarden,
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. D.A. Westra, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon Provincie Fryslân,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de provincie,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen [bedrijf] als eiseres en de provincie, Koninlijke Wegenbouw Stevin B.V. en KWS Infra B.V. als gedaagden op 19 januari 2011 door de rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 18 april 2011 is door de curator hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de provincie tegen de zitting van 19 juli 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1. het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 19 januari 2011, in de procedure met rolnummer 94260/HA ZA 09-71 voor zover gewezen tussen [bedrijf] en geïntimeerde te vernietigen;
2. geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen de (materiële) schade van 121.565,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2007, althans 17 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan appellant wegens bedrijfsschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2008;
3. geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen de buitengerechtelijke kosten begroot conform de bepalingen van Rapport Voorwerk II ad
€ 4.000,--;
4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
Bij memorie van antwoord is door de provincie onder het overleggen van producties verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
IN PRINCIPAAL APPÈL:
dat het uw gerechtshof moge behagen appellante in principaal appel niet-ontvankelijk te verklaren in haar appel, althans de grieven te verwerpen.
IN HET INCIDENTEEL APPÈL:
dat het uw gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het onder zaak/rolnummer 94260/HA ZA 09-71 door de rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis d.d. 19 januari 2011, zulks voor wat betreft het oordeel waartegen de incidentele grief is gericht, en - opnieuw rechtdoende bij arrest - geïntimeerde in incidenteel appèl alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in eerste aanleg, althans onder verbetering van gronden zoals aangegeven in dit incidenteel appel geïntimeerde in incidenteel appèl wederom haar vorderingen in eerste aanleg te ontzeggen.
IN HET PRINCIPAAL EN IN HET INCIDENTEEL APPÈL
dat het uw gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de curator te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van geïntimeerde in incidenteel appèl in de nakosten ad € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,- en de eventuele verdere executiekosten.
Door de curator is in het incidenteel appel onder het overleggen van producties geantwoord met als conclusie:
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
In het incidenteel appel:
de Provincie haar vorderingen te ontzeggen, althans deze af te wijzen en het vonnis van de rechtbank d.d. 19 januari 2011 voor wat betreft de door de Provincie bestreden overweging te bekrachtigen, waar nodig onder aanvulling van gronden, met veroordeling van de Provincie in de proceskosten aan de zijde van de Curator;
Voorts heeft de curator een akte genomen en heeft de provincie een akte uitlating producties genomen. Beide partijen hebben nog een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De curator heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
De provincie heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) zijn geen grieven gericht, zodat in appel kan worden uitgegaan van deze feiten, die - aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat - op het volgende neerkomen.
1.1. [bedrijf] (hierna: Visfauna) was gespecialiseerd in het kweken van aal. Haar onderneming was sinds 2005 operationeel. Visfauna kocht destijds partijen glasaal in vanuit Frankrijk om deze vervolgens op te kweken in haar bassins.
1.2. De groei van de aal bij Visfauna vond plaats in twee systemen: in het glasaalsysteem en in het afkweeksysteem. Beide systemen waren voorzien van pompen (één voor het glasaalsysteem en twee voor het afkweeksysteem), die de systemen voorzagen van zuurstofrijk water. Het zuurstofarme water werd met behulp van een circulatiesysteem gezuiverd.
1.3. Met het oog op calamiteiten was de op het adres [adres] gevestigde kwekerij van Visfauna voorzien van een aggregaat voor noodstroomvoorziening, speciale zuurstofrekken die in de bassins konden worden geplaatst en had ieder bassin een reservepomp. Daarnaast was Visfauna uitgerust met een elektronisch waarschuwingssysteem. Door middel van een melding per mobiele telefoon werd de directeur van Visfauna, de heer [directeur Visfauna], rechtstreeks geïnformeerd in geval van calamiteiten.
1.4. Schielab B.V. heeft op 27 juli 2006 de installatie van de viskwekerij van Visfauna geïnspecteerd. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport d.d. 31 juli 2006 wordt onder het kopje 'Conclusies' gemeld:
"De roestvast stalen delen van de installatie van de viskwekerij van Vishandel [directeur Visfauna] vertonen gebreken, die op mogelijk korte termijn zal leiden tot noodzakelijke (nood)reparaties om uitval van de installatie te voorkomen. Revisie van het ontwerp en van de roestvast stalen delen van de installatie wordt noodzakelijk geacht. Gelet op de veelheid aan afwijkingen die in de roestvast stalen delen van de installatie van de viskwekerij zijn aangetroffen en de te verwachten kosten om die afwijkingen op te lossen wordt aan opdrachtgever geadviseerd om advies in te winnen bij de rechtsbijstandverzekering van de Vishandel [directeur Visfauna]."
1.5. In aansluiting op genoemd rapport heeft Schielab een op 5 februari 2007 gedateerd rapport uitgebracht onder de titel "Onderzoek naar de conditie van een viskweekinstallatie [bedrijf] te [woonplaats]." In dat rapport is onder meer het volgende vermeld:
(blz. 3)
“De pompen, volgens opgave van Visfauna [directeur Visfauna] geheel vervaardigd uit gietijzer, zijn
onderhevig aan ernstige corrosie en mogelijk ook cavitatie, waardoor er al meerdere
pompen vervangen of gerepareerd moesten worden. (…)
(blz. 11)
De beide pompen van het afkweeksysteem waren volgens opgave al herhaaldelijk
vervangen, met name doordat er gaen in de gietijzeren pompbladen waren ontstaan.
Dergelijke schade kan het gevolg zijn van corrosie (gietijzeren pompbladen zijn wat
corrosieweerstand betreft ongeschikt voor het verpompen van zout water), maar
vermoedelijk hebben ook cavitatie en erosie (luchtbellen in systeem) een rol gespeeld.
De beide pompen van het afkweeksysteem bleken uitwendig ernstig door corrosie te zijn
aangetast. Om het zwaar gecorrodeerde systeem mechanisch te ontlasten waren de
pompen als tijdelijke maatregel door Vishandel [directeur Visfauna] met spanbanden vastgezet. De
pompen waren niet regelbaar. De PVC aan- en afvoerleidingen van de pompen toonden
een veelvoud van koppelstukken en verloop in aansluitdiameters. (…)
Het is zeer wel mogelijk dat het aansluitwerk op de pompen, dat gezien bovenstaande een
weinig professionele aanblik bood, tot cavitatie in de pompen heeft geleid. De bouten van
de flenzen bleken te zijn vervaardigd uit ongelegeerd staal en waren gecorrodeerd. (…)
(blz. 15)
De pompen dienen vervangen te worden door pompen vervaardigd uit meer
corrosievaste componenten.
(blz. 17, onder het kopje conclusies)
De opgetreden corrosieschade, en de te verwachten corrosieschade en mechanische
schade van de viskweekinstallatie zijn van een dusdanige ernst, dat, op de
kunststofbassins na, de gehele installatie van de viskwekerij in de kweekhal
vervangen dient te worden.
Bij vervanging dient het ontwerp, zowel van de diverse onderdelen als van het
geheel, heroverwogen te worden op aspecten als corrosievastheid, mechanische
sterkte en functionaliteit,
De uitvoering tijdens fabricage en installatie zal moeten worden herzien, met name
wat betreft de kwaliteit van de noodzakelijke lasverbindingen.
Inflatiecorrectie daargelaten, wordt verwacht dat de vervangingskosten de oorspronkelijke
nieuwprijs van de installatie zullen overschrijden."
1.6. [X] heeft een op 8 maart 2007 gedateerd herstelplan opgesteld, waarin onder meer het volgende wordt opgemerkt:
“De waterzuiveringsinstallatie is in ernstige mate door corrosie aangetast. De installatie
is volledig buiten werking gesteld. (…)
De waterpompen bleken niet geschikt te zijn voor maritieme condities. De pompen
dienen vervangen te worden door pompen vervaardigd uit meer corrosievaste
componenten (zowel het in- als het uitwendige). (…)
De pompen zijn van een niet zelf aanzuigend type. Het starten van de pompwerking
(wat nodig is bij het vervangen van een pomp) lukt enkel als de pomp met water gevuld
kan worden. Hiervoor dient de terugslagklep te werken. Deze kleppen zijn echter
bevestigd op de bodem van de bassins en kunnen niet geïnspecteerd of onderhouden
worden.”
1.7. Visfauna heeft de leverancier van de installatie, Hesy B.V. (hierna: Hesy) aangesproken vanwege de gebreken in de installatie. Visfauna en Hesy hebben een schikking getroffen.
1.8. Op 10 mei 2007, van 10.19 tot 12.08 uur heeft zich in de omgeving van Berlikum een stroomstoring voorgedaan. Deze stroomstoring is veroorzaakt door graafwerkzaamheden bij de rotonde ter hoogte van de kruising van de Hemmemaweg en De Draai te Sint Annaparochie. Bij het plaatsen van verkeersborden - waarbij gebruik werd gemaakt van een mechanische grondboor - is een kabel van NUON geraakt, met de stroomstoring als gevolg. De borden zijn geplaatst door twee in dienst van de provincie zijnde kantonniers. Voorafgaand aan het plaatsen van de borden heeft een werknemer van de provincie de ligging van de kabels gecontroleerd met een zogenaamde elektrische kabelzoeker. Voormelde kabelzoeker was (grotendeels) ontladen, waardoor de meldingen niet meer betrouwbaar waren.
1.9. Tengevolge van de stroomstoring is de installatie, inclusief de pompen, van Visfauna uitgevallen. Binnen dertig seconden na het optreden van de stroomstoring is het noodaggregaat bij Visfauna in werking getreden, waardoor de kwekerij weer van stroom werd voorzien. De aanwezige pompen zijn nadat het noodaggregaat in werking was getreden opnieuw gestart. De pomp die de bassins met glasaal van vers zuurstofrijk water voorzag kon niet worden gestart. Deze pomp - met een gietijzeren binnenwerk - bleek te zijn vastgeslagen. De normaliter aanwezige reservepomp was niet aanwezig, omdat deze ter revisie was afgevoerd naar een gespecialiseerd bedrijf.
1.10. In een door Crawford & Company (hierna: Crawford) in opdracht van de vissterfteverzekeraar van Visfauna (Reaal) opgesteld schaderapport d.d. 15 juni 2007 wordt, voor zover hier van belang, gemeld (pagina 7 e.v.):
"Nadat wij inspectie bij verzekerde hadden uitgevoerd, hebben wij de defecte pomp, welke bij de firma Koster te Nijehaske ter reparatie was aangeboden, geïnspecteerd. Wij stelden het volgende vast:
- De gehele pomp (circa 1,5 jaar oud) was ernstig door corrosie aangetast;
- Pakkingen en rubber delen waren hard/verkalkt;
- In het binnenwerk waren "pokken", corrosie en aangroei waarneembaar.
Tijdens de gesprekken met verzekerde gedurende expertise werden wij geïnformeerd dat verzekerde inmiddels door metallurgisch bureau Schielab B.V. te Rotterdam een onderzoek had laten uitvoeren naar de kwaliteit van de geleverde installatie. Uit het na het onderzoek opgestelde rapport bleek dat de gehele installatie zoals opgebouwd en geïnstalleerd door Hesy B.V. "niet" aan de specifieke eisen voldeed voor een brak water visfarm. Met andere woorden: Hesy B.V. had een installatie aangelegd en gemonteerd met gebruikmaking van een verkeerd soort roestvaststaal.
(…)
Gedurende onze inspectie viel het ons op dat alle technische onderdelen uitgevoerd in staal, zoals pompen, filters en trommels, in meer en mindere mate door corrosie (roest) c.q. zout waren aangetast. In de onderhavige situatie kunnen wij u samenvattend als volgt informeren.
De eerste oorzaak van de schade is gelegen in stroomuitval van het net, met als gevolg dat de pomp niet meer kon opstarten, welke feitelijk uit verkeerd materiaal is opgebouwd. Zolang deze pomp maar blijft draaien is er niets aan de hand, maar door de weerstand als gevolg van de aanwezige pokken en aangroei, bleek bij opnieuw opstarten voor de elektrisch aangedreven pomp te groot."
1.11. Glasaal is gelet op de geringe afmetingen en het lage gewicht een gevoelige en kwetsbare vis. Dit geldt in het bijzonder wanneer zich een tekort aan zuurstof en circulatie van vers water voordoet. Na het uitvallen van de pomp was er tijdelijk geen circulatie meer in de bassins van het glasaal systeem. Vervolgens zijn er glasalen gestorven. De gestorven glasaal is uiteindelijk afgevoerd voor destructie.
1.12. Reaal heeft geweigerd de schade van Visfauna te vergoeden. Volgens Reaal heeft Visfauna niet voldaan aan enkele verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst (onder andere de verplichting een onderhoudscontract af te sluiten bij de leverancier van de viskweekinstallatie en de verplichting de viskweekinstallatie in een werkwaardige toestand te houden).
1.13. Visfauna heeft de provincie aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. De provincie heeft, nadat het door haar verzekeraar ingeschakelde expertisebureau Lengkeek, Laarman & De Hosson onderzoek had verricht, geweigerd aansprakelijkheid te erkennen.
1.14. Crawford heeft vragen aan de provincie gesteld over de toedracht van het ontstaan van de schade bij de uitoefening van de graafwerkzaamheden. Deze vragen zijn namens de provincie door Lengkeek beantwoord in een e-mailbericht van 28 augustus 2008. In deze e-mail is onder meer het volgende vermeld:
2. Heeft Provincie Friesland een Klic melding gedaan, zo ja wanneer?
Antwoord: Neen, de Provincie Fryslân heeft geen Klic-melding gedaan. Voorafgaand
aan het werk heeft de hoofdaannemer KWS dat gedaan. De door de leidingbeheerders
verstrekte tekeningen van kabels en leidingen waren op het werk aanwezig. Bij de aanleg
van de rotonde zijn de aldaar gesitueerde kabels verlegd. Ten tijde van het aanbrengen
van de bebording had het doen van een nieuwe Klic melding geen zin, omdat de
revisietekeningen nog niet beschikbaar waren.
3. Beschikte Provincie Friesland mogelijkerwijs (tevens) uit andere hoofde over de
kabeltekeningen van NUON, welke KLIC aanvraag (door wie, datum etc) lag hier aan
ten grondslag?
Antwoord: zie het antwoord op vraag 2; revisietekeningen nog niet beschikbaar. De
medewerkers van Provincie Fryslân waren ermee bekend dat er kabels van NUON
aanwezig waren.
(…)
6. Op welke wijze heeft het personeel van de Provincie Friesland de werkzaamheden in
de ondergrond voorbereid, vooral met het oog op het voorkomen van schade aan
ondergrondse bekabeling. Door wie en wanneer is dit gedaan?
Antwoord: De kantonnier van de Provincie Fryslân heeft een kabelzoeker meegenomen
om de kabels te lokaliseren.
7. Op welke wijze heeft het personeel van Provincie Friesland, met het oog op de
werkzaamheden, de kabel gelokaliseerd en blootgelegd, kunt u ons getuigenverklaringen
overleggen?
Antwoord: de ligging van kabels werd gecontroleerd met een kabelzoeker; er zijn geen
proefsleuven gegraven en er zijn geen kabels blootgelegd.
(…)
11. Waarom is de kabel, ondanks de voorzorgsmaatregelen om dit te voorkomen, toch
geraakt en beschadigd?
Antwoord: zoals wij al eerder op 3 juni 2008 hebben aangegeven dienden in het kader van
het werk een groot aantal borden bij de nieuw aangelegde rotonde geplaatst te worden.
Twee medewerkers van de Provincie Fryslâ n hebben dit uitgevoerd waarbij gebruik werd
gemaakt van een elektrische kabelzoeker en een mechanische grondboor. Na een aantal
borden geplaatst te hebben werden de werkzaamheden voortgezet op een ander deel van
de rotonde. De kabelzoeker gaf aan dat op de locatie geen kabel aanwezig was. Daarop
werd met de boor een gat gemaakt. Toen uit dat gat plotseling water omhoog kwam wist
men dat men toch een leiding geraakt had. De medewerkers hebben het waterleiding
bedrijf gebeld in verband daarmee. Pas enige uren later hoorde men, dat er ook een kabel
van NUON was beschadigd. Uit het eigen onderzoek door de Provincie is gebleken dat de
accu van de kabelzoeker zover was ontladen, dat de meldingen niet meer betrouwbaar
waren.
1.15. De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft in een tussen partijen in kort geding gewezen vonnis, uitgesproken op 22 oktober 2008, de vordering van Visfauna tot betaling door de provincie van een voorschot op de schade afgewezen.
Procedure in eerste aanleg
2. Visfauna heeft de provincie en KWS Infra B.V. (hierna: KWS) en Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V. (hierna: Stevin) gedagvaard en hoofdelijke veroordeling van deze gedaagden gevorderd tot betaling van een bedrag van € 331.858,44, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten (€ 49.748,47, subsidiair € 4.000,--) en proceskosten. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat gedaagden betrokken zijn geweest bij de werkzaamheden die de stroomstoring hebben veroorzaakt en daardoor onrechtmatig jegens haar, Visfauna, hebben gehandeld. Nadat de provincie, KWS en Stevin verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van Visfauna afgewezen. Ten aanzien van KWS en Stevin heeft de rechtbank overwogen dat Visfauna haar stelling dat de betrokken kantonniers in opdracht van KWS en/of Stevin hebben gehandeld onvoldoende heeft onderbouwd. Ten aanzien van de vorderingen op de provincie heeft de rechtbank overwogen dat in het midden kan blijven of de provincie aansprakelijk is uit onrechtmatige daad vanwege het handelen van de kantonniers, omdat de vorderingen al niet toewijsbaar zijn wegens het ontbreken van voldoende causaal verband. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat Visfauna niet heeft voldaan aan haar zorgplicht de installatie zodanig aan te leggen en te onderhouden dat deze de gevolgen van een stroomstoring kan ondervangen. Voor zover er al causaal verband zou bestaan, dient de schade op grond van artikel 6:101 BW geheel aan Visfauna te worden toegerekend, aldus de rechtbank.
Ontvankelijkheid curator, wijziging van eis en omvang appel
3. Nu Visfauna inmiddels in staat van faillissement is verklaard, is de curator ontvankelijk in het door hem ingestelde appel.
4. Het hof stelt vast dat de door de curator ingestelde eis afwijkt van de in eerste aanleg door Visfauna geformuleerde vorderingen, in die zin dat de curator een bedrag van € 121.565,44 met rente vordert en verwijzing naar de schadestaat voor wat betreft de bedrijfsschade. De curator heeft de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten verminderd tot € 4.000,--. De provincie heeft niet op de in artikel 130 lid 1 Rv. bepaalde wijze bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis en het hof ziet ook geen reden de wijziging van eis - die overigens niet als zodanig door de curator is aangekondigd - buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
5. Het hof stelt verder vast dat de curator niet in appel is gekomen tegen het vonnis van de rechtbank, voor zover het de vorderingen op KWS en Stevin betreft. In appel gaat het dan ook nog slechts om de vorderingen tegen de provincie.
6. De provincie heeft er op gewezen dat geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing, in het dictum van het vonnis, van de vordering en tegen de proceskostenveroordeling. Volgens de provincie staan deze beslissingen om die reden in appel niet ter discussie. Dit betoog faalt, nu in zowel het petitum van de appeldagvaarding als in de conclusie van de memorie van grieven uitdrukkelijk is vermeld dat vernietiging van het vonnis, toewijzing van vorderingen van de curator en veroordeling van de provincie in de proceskosten in beide instanties wordt gevorderd. De geformuleerde grieven kunnen deze conclusie dragen.
“Vordering” ex artikel 843a Rv
7. De provincie heeft zowel in eerste aanleg als in appel aangegeven dat zij inzage wenst in de vaststellingsovereenkomst tussen Visfauna en Hesy en in de onderliggende stukken (waaronder de processtukken). Zij heeft zich daartoe beroepen op artikel 843a Rv. Nu de provincie geen daartoe strekkende (incidentele) vordering heeft ingesteld, mist haar beroep op artikel 843a Rv doel.
8. De provincie heeft ten aanzien van genoemde stukken nog gewezen op de bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 22 Rv. Het hof zal bij de bespreking van de grieven nagaan of en in hoeverre het noodzakelijk is dat de curator deze stukken alsnog in het geding brengt.
Bespreking van de grieven in principaal en incidenteel appel
9. Met grief I komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat in het midden kan blijven of de provincie aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Het hof ziet reden deze grief eerst te behandelen. Wanneer de grief faalt kunnen de andere grieven, die betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank over causaliteit en eigen schuld, verder buiten beschouwing blijven; de grondslag van de vorderingen van de curator op de provincie ontbreekt dan immers.
10. Bij de bespreking van de grief stelt het hof voorop dat niet ter discussie staat dat de stroomstoring is ontstaan doordat twee kantonniers van de provincie bij het plaatsen van een verkeersbord een kabel van NUON hebben geraakt. Indien de kantonniers bij het plaatsen van het bord een fout hebben gemaakt, is de provincie op grond van het bepaalde in artikel 6:170 BW aansprakelijk voor zover sprake is van functioneel verband tussen de fout van de kantonniers en de hun door de provincie opgedragen taak. De provincie ontkent dat sprake is van functioneel verband. Volgens haar was het plaatsen van de borden niet haar taak, maar diende KWS in het kader van de aan KWS verstrekte opdracht de verkeersborden te plaatsen. Als de kantonniers een fout gemaakt hebben, hebben zij dat gedaan ter uitvoering van een taak van KWS en is KWS, en niet de provincie aansprakelijk. Dat de kantonniers bij de provincie in dienst zijn, doet daaraan niet af, aldus de provincie.
11. Het hof volgt de provincie niet in dit betoog. Voor de aansprakelijkheid van de provincie op grond van artikel 6:170 BW is niet vereist dat de gedragingen waarin de fout van de kantonniers is gelegen door de provincie aan de kantonniers waren opgedragen. Beslissend is of de kans op de fout is vergroot door de aan de kantonniers toebedeelde taak en of de provincie zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout is gelegen. Het staat niet ter discussie dat het plaatsen van verkeersborden tot de taken van kantonniers (van de provincie) behoort. Evenmin staat ter discussie dat de provincie de kantonniers instructies had kunnen geven over het plaatsen van de verkeersborden. Onder deze omstandigheden heeft de provincie haar betwisting van het functionele verband onvoldoende gemotiveerd.
12. Volgens de curator hebben de kantonniers onzorgvuldig, zelfs roekeloos, gehandeld door te gaan boren zonder eerst de aanwezigheid en de plaats van eventuele kabels en leidingen vast te stellen door middel van een correcte meting dan wel een proefsleuf. De curator heeft in dat verband verwezen naar voormeld oordeel van de voorzieningenrechter over de fout van de kantonniers, welk oordeel is gebaseerd op de in rechtsoverweging 1.14 aangehaalde beantwoording door Lengkeek (namens de provincie) van de vragen van Crawford over de toedracht van de beschadiging van de elektriciteitsleiding. Uit deze antwoorden volgt dat de kantonniers bekend waren met de aanwezigheid van leidingen in het gebied, dat zij de plaats van de leidingen hebben geprobeerd te lokaliseren met een door hen meegebrachte kabelzoeker en dat de meldingen van de kabelzoeker niet betrouwbaar waren omdat de accu van de kabelzoeker te ver ontladen was.
13. De provincie heeft in haar bespreking van grief I onder meer aangevoerd dat het onderzoek met de kabelzoeker, naar het hof begrijpt, is uitgevoerd door een medewerker van KWS die ervaring heeft met het werken met dit apparaat, dat het onderzoek zorgvuldig is verricht en dat niet is vastgesteld waarom de kabelzoeker de kabel niet heeft gedetecteerd. Het hof stelt vast dat deze stellingen niet overeen komen met wat namens de provincie in de brief van Lengkeek over de toedracht van de stroomstoring is vermeld. Nu de provincie niet heeft toegelicht waarom niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door Lengkeek verstrekte informatie, heeft zij haar daarvan afwijkende stellingen over de toedracht van de stroomstoring, en daarmee haar verweer tegen hetgeen daarover door de curator is aangevoerd, onvoldoende onderbouwd.
14. De kantonniers hebben, mede gelet op de hun kenbare belangen van de eigenaar van de elektriciteitsleiding en van degenen die voor wat betreft hun elektriciteitsbehoefte afhankelijk waren van deze leiding, zoals Visfauna, onzorgvuldig gehandeld door een grondboor te gebruiken in een gebied waar, naar hen bekend was, (elektriciteits)leidingen aanwezig waren zonder dat zij voorafgaand aan het boren een adequaat onderzoek hebben verricht naar de precieze locatie van de aanwezige leidingen. Het door hen verrichte onderzoek is niet adequaat geweest vanwege het disfunctioneren van de kabelzoeker. Dat disfunctioneren had de kantonniers bekend kunnen en behoren te zijn. Van de kantonniers mocht verwacht worden dat zij zouden nagaan of de accu van de door hen gebruikte kabelzoeker nog voldoende geladen was.
15. De slotsom is, dat de kantonniers een fout hebben gemaakt en dat de provincie op grond van artikel 6:170 BW voor deze fout aansprakelijk is. Grief I slaagt dan ook. Of dat de curator kan baten, zal hierna blijken.
16. Met de grieven II tot en met V in het principaal appel komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank over het causaal verband. Deze grieven hangen met elkaar samen en kunnen tezamen worden behandeld. Het hof zal eerst grief A in het incidenteel appel (overigens de enige grief in het incidenteel appel) bespreken. Ook deze grief betreft het causaal verband, meer in het bijzonder het door de rechtbank aangenomen (conditio sine qua non) verband tussen de stroomstoring en het uitvallen van de pomp. Volgens de provincie ontbreekt dat verband. Wanneer de grief slaagt, behoeven de andere grieven over het causaal verband geen bespreking.
17. Volgens de curator is door de werkzaamheden met de grondboor een elektriciteitskabel beschadigd, waardoor de stroomtoevoer naar het bedrijf van Visfauna onderbroken is geweest. Het gevolg daarvan is dat de installatie is uitgevallen, waaronder de pomp die de bassins van zuurstofrijk water voorzag. Die pomp kon niet opnieuw worden gestart, aldus de curator.
18. De provincie heeft niet betwist dat de elektriciteitsleiding door de werkzaamheden van de kantonniers is beschadigd en evenmin dat door deze beschadiging de stroomtoevoer naar het bedrijf van Visfauna onderbroken is geweest. Zij betwist echter dat de pomp door deze onderbreking is uitgevallen. Volgens haar was de pomp al gebrekkig en heeft Visfauna niet bewezen dat de pomp ten tijde van de stroomstoring nog draaide. In dat verband heeft zij er op gewezen dat volgens de stellingen van Visfauna/de curator de pomp na 45 minuten is vervangen door een revisiepomp. Omdat glasaal enkele uren kan overleven bij een onderbroken zuurstofdosering valt niet te begrijpen dat de sterfte onder glasaal zo hoog is wanneer de pomp pas bij de stroomuitval, en niet al eerder, is uitgevallen, aldus de provincie.
19. Nu niet ter discussie staat dat de gehele installatie van Visfauna, waaronder de pompen, is getroffen door de stroomstoring, ligt het voor de hand dat deze stroomstoring er ook toe heeft geleid dat litigieuze pomp is uitgevallen. Dat de pomp in slechte staat verkeerde, maakt dat niet anders. Ook indien door de staat van de pomp de kans op uitvallen is vergroot, hetgeen de curator betwist, is het nog onwaarschijnlijker dat de pomp (niet op een ander moment, maar) juist kort voor het uitvallen van de gehele installatie is uitgevallen. Onder deze omstandigheden mag verwacht worden dat de provincie haar verweer tegen de stelling van de curator dat de pomp als onderdeel van de installatie is uitgevallen deugdelijk onderbouwt. De provincie is daarin tekortgeschoten. Zij heeft zich er op beroepen dat de pomp wel voor de stroomtoevoer moet zijn uitgevallen, en dus enkele uren buiten werking moet zijn geweest, omdat anders niet is te begrijpen dat de glasaal is gestorven. Zij beroept zich daartoe op het in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde herstelplan van [X], waarin is aangegeven dat de zuurstofdosering slechts kort (maximaal enkele uren) mag worden onderbroken om sterfte van de paling te vermijden. De curator heeft gesteld dat deze tijdspanne ziet op de paling in het afkweeksysteem, maar niet op de veel kwetsbare glasaal in het glasaalsysteem. Deze stelling vindt steun in het rapport van [X], waarop de provincie zich beroept. In dat rapport wordt melding gemaakt van het noodzakelijk herstel van de waterpompen. Het rapport besteedt daarbij vooral aandacht aan de pompen van het afkweeksysteem en in dat verband wordt opgemerkt dat de werkzaamheden aan de pompen binnen een zeer kort tijdsbestel (van enkele uren) dienen te worden uitgevoerd om sterfte aan de paling (het woord glasaal wordt niet gebruikt) te voorkomen. Bovendien is de provincie niet opgekomen tegen de vaststelling door de rechtbank dat glasaal gevoelig en kwetsbaar is. Onder deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat (ook) glasaal het uitvallen van de pomp enkele uren zou overleven.
20. De slotsom is dat het hof, met de rechtbank, uitgaat van conditio sine qua non verband tussen de stroomuitval en het uitvallen van de pomp op 10 mei 2007. De grief in het incidenteel appel faalt dan ook.
21. De curator heeft zijn stelling dat sterfte bij de glasaal is opgetreden als gevolg van het uitvallen van de pomp onderbouwd met het in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde rapport van Crawford, dat onder meer vermeldt:
Op dit moment is er circa 100 kg glasaal à EUR 440,00 per kg verloren gegaan als gevolg van eerdergenoemde stroomuitval."
Dat na de onderbreking van de stroomaanvoer sterfte onder de glasaal is opgetreden, heeft de provincie niet (gemotiveerd) betwist. Nu vaststaat dat glasaal gevoelig en kwetsbaar is, schiet de betwisting "bij gebrek aan wetenschap" door de provincie van het verband tussen de sterfte van glasaal en het uitvallen van de pomp tekort. Het hof gaat er dan ook, met de curator, vanuit dat sprake is van conditio sine qua non verband tussen de stroomuitval en (via het uitvallen van de pomp) de sterfte van glasaal bij Visfauna.
22. De rechtbank heeft haar oordeel dat de door Visfauna gestelde schade in een te ver verwijderd verband staat om op grond van artikel 6:98 BW aan de provincie te kunnen worden toegerekend gebaseerd op de door de rechtbank aangenomen schending door Visfauna van haar zorgplicht ten aanzien van de staat van de installatie. De schade zou niet zijn ontstaan, indien Visfauna de installatie in een werkbare toestand had gehouden, aldus de rechtbank.
23. Op grond van artikel 6:89 BW komt slechts voor vergoeding in aanmerking de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar rust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die schade kan worden toegerekend. Het enkele feit dat, zoals hier, sprake is van conditio sine qua non verband tussen deze gebeurtenis (de beschadiging van de kabel) en de schade (het sterven van de glasaal) betekent dan ook nog niet zonder meer dat de schade kan worden toegerekend. Wanneer deze schade in een te ver verwijderd verband staat tot de beschadiging van de kabel, staat dat in de weg aan toerekening. Overigens rust, nu het conditio sine qua non verband vast staat, het bewijs van de feiten en omstandigheden die door de provincie zijn aangevoerd voor de tot haar verweer strekkende stelling dat schade in een te ver verwijderd verband staat tot de schade op de provincie (vgl. Hoge Raad 2 oktober 1998, LJN: ZC2723). Het enkele feit dat de schade ook het gevolg is van de onderhoudstoestand van de installatie betekent niet, en zeker niet zonder meer, dat de schade door het uitvallen van de pomp niet aan de provincie kan worden toegerekend. De onderhoudstoestand van de installatie kan mogelijk wel (naast andere omstandigheden) een omstandigheid zijn die, in het kader van de vraag of de schade voorzienbaar was, een rol speelt bij het oordeel over de toerekening in de zin van artikel 6:89 BW, maar uit het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011, LJN: BG2954 volgt dat deze omstandigheid vooral in het kader van een beroep op eigen schuld van belang is. De onderhoudstoestand van de installatie en/of een tekortschieten door Visfauna in haar zorgplicht ten aanzien van het onderhoud van de installatie kan derhalve wel zelfstandig een beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW dragen.
24. Voor zover de grieven er over klagen dat de rechtbank haar oordeel over het ontbreken van causaal verband slechts heeft gebaseerd op (het tekortschieten van Visfauna in haar zorgplicht ten aanzien van) de onderhoudstoestand van de installatie, zijn ze terecht voorgesteld. Of dat ook betekent, dat het oordeel van de rechtbank niet in stand kan blijven, zal hierna blijken.
25. In zijn conclusie onder het eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011, dat ook betrekking had op een leidingschade, schreef A-G Spier onder verwijzing naar literatuur en rechtspraak onder meer:
“Naar meer gangbare opvattingen zal schade niet licht buiten de toerekeningsboot (van art.
6:98 BW) vallen. Ook (zelfs) niet wanneer sprake is van risico-aansprakelijkheid of wanneer de schade zoals deze is opgetreden niet waarschijnlijk of zelfs heel onwaarschijnlijk was.”
Het hof stelt vast dat:
- de schade aan de leiding is ontstaan doordat de medewerkers van de provincie onzorgvuldig hebben gehandeld bij het plaatsen van verkeersborden in een gebied waar, naar hen bekend was, (elektriciteits)leidingen lagen;
- door dit onzorgvuldig handelen zaakschade is ontstaan aan de leiding;
- een stroomonderbreking in de omgeving van de beschadigde leiding een te verwachten gevolg is van de beschadiging;
- het niet uitzonderlijk is dat een bedrijf nadeel ondervindt van een onverwachte stroomonderbreking en de schadelijke gevolgen van een stroomonderbreking niet onmiddellijk kan opvangen.
Onder deze omstandigheden kan, mede gelet op de conclusie van A-G Spier, de sterfte van de glasaal en de daaruit voortvloeiende schade toegerekend worden aan de voor rekening van de provincie komende fout van haar medewerkers. Dat wordt niet anders wanneer, zoals de provincie stelt maar de curator betwist, de pomp van het glasaalsysteem gebrekkig was en Visfauna onvoldoende maatregelen heeft getroffen om, mede gezien de onderhoudstoestand van de installatie, schade door stroomuitval te voorkomen. Ook in dat geval staat de schade vanwege sterfte van de glasaal naar het oordeel van het hof niet in een zo ver verwijderd verband van de fout dat toerekening achterwege dient te blijven.
26. De slotsom is dat de grieven II tot en met V in het principaal appel slagen, voor zover de grieven opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade wegens sterfte van de glasaal niet aan de provincie kan worden toegerekend.
27. Grief VI in het principaal appel betreft het oordeel van de rechtbank over het beroep op eigen schuld. Dat oordeel komt er op neer dat de mate waarin de mogelijk aan de provincie toe te rekenen stroomstoring heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade in het niet valt bij de aan Visfauna toe te rekenen omstandigheden die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. De rechtbank verwijst in dat verband naar de staat van de installatie van Visfauna en wijst er op dat Visfauna al langere tijd op de hoogte was van de gebreken aan de installatie, maar daar onvoldoende adequaat op heeft gereageerd.
28. Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat voor een geslaagd beroep op artikel 6:101 BW allereerst is vereist dat de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt en dat deze omstandigheid aan de benadeelde moet kunnen worden toegerekend. Dat laatste is het geval wanneer de omstandigheid te wijten is aan zijn schuld of voor zijn risico komt. Tot de risicosfeer van de benadeelde behoren omstandigheden waarvoor hij, zou hij tot schadevergoeding worden aangesproken, op grond van een van de wettelijke risico-aansprakelijkheden aansprakelijk zou zijn. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het beroep op artikel 6:101 BW rusten op de vergoedingsplichtige (vgl. Hoge Raad 11 juni 2010, LJN: BM1733).
29. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de (schade vanwege de) sterfte van de glasaal mede veroorzaakt is door het vastlopen van de pomp van het glasaalsysteem. Evenmin staat ter discussie dat deze omstandigheid een omstandigheid aan de zijde van Visfauna/de curator betreft. Partijen verschillen echter wel van mening over de vraag of deze omstandigheid aan Visfauna/de curator kan worden toegerekend. In dat verband schenken zij vooral aandacht aan de vraag of Visfauna is tekortgeschoten in haar verplichting de installatie goed te onderhouden en adequaat heeft gereageerd op haar bekende gebreken in de installatie. De toelichting op grief VI ziet voor het overgrote deel op die vraag. De rechtbank heeft het in haar door de grief bestreden oordeel echter eerst over de "aan Visfauna toe te rekenen omstandigheden", die aan de schade hebben bijgedragen en stelt dat bij deze omstandigheden de bijdrage van de provincie in het niet valt. Vervolgens overweegt de rechtbank - naar het hof de overweging van de rechtbank verstaat: ter uitwerking van het begrip "aan Visfauna toe te rekenen omstandigheden"- dat de installatie "in evident ondeugdelijke staat" verkeerde en dat Visfauna niet adequaat heeft gereageerd op de haar bekende staat van de installatie.
30. Uit wat hiervoor is overwogen over de vereisten voor een geslaagd beroep op artikel 6:101 BW volgt dat niet vereist is dat Visfauna "schuld" heeft aan een gebrek in de installatie, in die zin dat haar nalatigheid ten aanzien van het onderhoud kan worden verweten. Wanneer sprake is van een gebrek in de installatie, en dat gebrek voor risico komt van Visfauna, kan dat gebrek aan Visfauna worden toegerekend, ook als haar ten aanzien van het ontstaan of voortbestaan van het gebrek geen verwijt kan worden gemaakt. De eventuele schuld van Visfauna ten aanzien van het gebrek speelt ook geen rol bij de door artikel 6:101 BW vereiste causale verdeling, maar is weer wel van belang in het kader van de billijkheidscorrectie.
31. Volgens de provincie was de pomp gebrekkig. Als de pomp al door de stroomstoring is uitgevallen, was de gebrekkigheid van de pomp er de oorzaak van dat de pomp na het hervatten van de stroomvoorziening niet opnieuw startte. Bovendien was geen reservepomp voorhanden, zodat het uitvallen van de pomp niet kon worden opgevangen. De provincie baseert zich voor haar stellingen over de gebrekkigheid van de pomp op de in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde passage uit het rapport van Crawford, waarin verslag wordt gedaan van een inspectie van de pomp en naar de aangehaalde rapporten van Schielab.
32. De curator betwist dat de pomp gebrekkig was. Volgens hem was niet alleen het afslaan, maar ook het vastslaan (en niet op nieuw starten) van de pomp het gevolg van de stroomuitval. Hij beroept zich daartoe op een schriftelijke verklaring van Stertec, het bedrijf dat het onderhoud van de installatie uitvoerde. Deze verklaring luidt aldus:
"Na een stroomstoring viel de pomp thermisch uit. Na controle bleek deze zeer zwaar te draaien. Veel zwaarder dan normaal voor deze pompen. Deze pomp behoort normaal met de hand soepel te draaien.
Betreffende pomp verwijderd nadat de reserve pomp was bijgezet.
Na het openmaken van de pomp bleek de lagering van de waaier in het huis zwaar is gaan aanlopen. Dit kan een gevolg geweest zijn van het plotseling stoppen van de pomp. Het pomphuis koelt sneller af dan de waaier, waardoor deze tijdelijk "vast" is gaan zitten.
Hierdoor is hij dusdanig zwaar gaan lopen dat hij niet meer wou opstarten."
33. Uit het, op dit punt, niet door de curator weersproken rapport van Crawford volgt dat de pomp ernstig door corrosie was aangetast, dat pakkingen en rubberdelen verhard/verkalkt waren en dat in het binnenwerk van de pomp "pokken", corrosie en aangroei waarneembaar waren. In het licht van deze vaststelling ligt de conclusie van Crawford voor de hand, dat de weerstand als gevolg van de aanwezige pokken en aangroei bij het opnieuw starten van de pomp te groot was. De provincie heeft er terecht op gewezen dat de stroomtoevoer volgens de eigen stellingen van de curator maar zeer kort - 30 seconden, waarna het noodaggregaat aansloeg - onderbroken is geweest, zodat het niet voor de hand ligt dat (onderdelen van) de pomp was (waren) afgekoeld toen de stroomtoevoer werd hervat. In het licht daarvan, en gelet op het feit dat de verklaring van Stertec niet stellig is over de alternatieve oorzaak van het vastlopen van de pomp -"Dit kan een gevolg geweest zijn…" - heeft de curator de stelling van de provincie dat de pomp niet kon worden gestart vanwege de aanwezigheid van corrosie, pokken en aangroei, onvoldoende weersproken. Het hof zal dan ook uitgaan van de juistheid van de stellingen van de provincie op dit punt.
34. Naar het oordeel van het hof was de pomp, en daarmee de installatie waarvan deze deel uitmaakte, mede vanwege de (tijdelijke) afwezigheid van een reservepomp, op het moment van de stroomuitval ongeschikt voor het doel waartoe deze werd gebruikt en daarmee gebrekkig. Deze omstandigheid kan aan Visfauna worden toegerekend. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat het falen van de pomp op een cruciaal moment niet een geheel op zichzelf staand incident was, waarmee Visfauna geen enkele rekening hoefde te houden, maar samenhing met de gehele, Visfauna ook bekende, weinig florissante situatie van de (onder meer door corrosie aangetaste) installatie. Onder deze omstandigheden zou een tekortkoming vanwege het uitvallen van de installatie, gelet op het bepaalde in artikel 6:77 BW, ook aan Visfauna kunnen worden toegerekend.
35. De (voorlopige) slotsom is dat de installatie gebrekkig was en dat deze omstandigheid aan Visfauna kan worden toegerekend. De vraag die resteert is of, en zo ja welk deel, van de schade aan Visfauna dient te worden toegerekend. Daartoe dient eerst te worden vastgesteld in welke mate de fout van de medewerkers van de provincie en het gebrek aan de installatie (de pomp) hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade. De ernst van de eventueel aan beide zijde gemaakte fouten speelt bij deze causale verdeling geen rol. Om die reden kan in deze fase nog in het midden blijven of Visfauna ten aanzien van het gebrek aan de pompen een verwijt kan worden gemaakt.
36. Het hof meent, bij gebrek aan argumenten voor een andere verdeling, dat de stroomonderbreking en het gebrek aan de installatie in gelijke mate hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Dat betekent dat de primaire verdelingsmaatstaf leidt tot een verdeling van 50 - 50%. Het hof ziet geen reden voor een billijkheidscorrectie op deze verdeling. Het neemt daarbij het volgende in aanmerking:
- het betreft twee professionele partijen;
- beide partijen zijn voor deze schade verzekerd. Dat de verzekering van Visfauna geen dekking biedt, is het gevolg van het feit dat deze verzekeraar zich op het standpunt stelt dat de installatie niet in werkbare toestand verkeert. Wanneer de verzekeraar ten onrechte dekking weigert, heeft Visfauna/de curator de mogelijkheid de verzekeraar daarop (in rechte) aan te spreken. Wanneer de verzekeraar terecht dekking weigert, komt deze omstandigheid voor risico van Visfauna/de curator;
- ook als de aan Visfauna gemaakte verwijten ten aanzien van het onderhoud van de installatie terecht zijn, hetgeen de curator met kracht van argumenten heeft betwist, kunnen deze hooguit de conclusie dragen dat Visfauna lichtvaardig heeft gehandeld door een risicovolle situatie te laten ontstaan en voortbestaan. Dat verwijt is niet (navenant) ernstiger dan het verwijt dat aan de medewerkers van de provincie kan worden gemaakt, welk verwijt, in de kern genomen, er ook op neerkomt dat ze lichtvaardig hebben gehandeld. Indien de aan Visfauna gemaakte verwijten niet terecht zijn, en Visfauna dus geen verwijt kan worden gemaakt van het (voortduren van het) gebrek in de installatie, is het aan de medewerkers van de provincie te maken verwijt niet zo ernstig dat alleen vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten een billijkheidscorrectie in het voordeel van Visfauna/de curator op zijn plaats is.
37. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat bewijslevering over de zorgplicht van Visfauna ten aanzien van het onderhoud achterwege kan blijven. Het hof zal het bewijsaanbod van partijen ten aanzien van dit onderwerp reeds om die reden passeren.
38. De slotsom is dat de grief gedeeltelijk slaagt.
De vorderingen van de curator
39. Nu de grieven tegen het oordeel van de rechtbank over het causaal verband en de eigen schuld (gedeeltelijk) slagen en het hof van oordeel is dat de provincie op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is voor de door haar medewerkers gemaakte fout, zal het hof - rekening houdend met de devolutieve werking van het appel - dienen te beoordelen of aan de overige vereisten voor toewijzing van de vorderingen van de curator is voldaan.
40. Het door de provincie gedane beroep op het ontbreken van relativiteit faalt. De door de kantonniers van de provincie geschonden zorgvuldigheidsnorm strekt mede ter bescherming van degenen die voor wat betreft hun elektriciteitsbehoefte afhankelijk zijn van de door de kantonniers beschadigde elektriciteitsleiding.
41. De curator vordert een bedrag van € 121.565,44 aan schade (afgezien van bedrijfsschade). het betreft een bedrag van € 106.436,00 in verband met de aankoopwaarde van (ruim) 241 kg glasaal, vermeerderd met energie- en voerkosten over de maanden januari tot en met april 2007 en de kosten van destructie.
42. Door de provincie is niet (gemotiveerd) betwist dat Visfauna in januari 2007
241,9 kg glasaal tegen een inkoopprijs van € 440,-- heeft ingekocht. Evenmin heeft de provincie de door Visfauna in eerste aanleg onderbouwde vordering betreffende de kosten van het kweken van deze glasaal in de periode tot 10 mei 2007 gemotiveerd betwist. Het hof zal er dan ook vanuit gaan dat tot 10 mei 2007 voor een bedrag van € 121.565,44 (aan variabele kosten) in de in januari 2007 ingekochte glasaal was geïnvesteerd.
43. De provincie heeft echter betwist dat door het incident op 10 mei 2007 de volledige hoeveelheid in januari 2007 ingekochte glasaal is gestorven. Zij heeft er, onder verwijzing naar de website www.aquacultuur.nl, op gewezen dat glasaal in een kwekerij onder normale omstandigheden een uitval van 50% kent. Ook zou volgens de provincie niet de volledige partij glasaal zijn uitgezet. Ten slotte is volgens de provincie niet alle aanwezige glasaal gestorven. De provincie verwijst in dit verband naar het eerder aangehaalde rapport van Crawford waar melding wordt gemaakt van sterfte van "een groot deel" van de door Visfauna aangekochte glasaal en van het verloren gaan van ongeveer 100 kg glasaal als gevolg van de stroomuitval.
44. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door de provincie heeft Visfauna in de procedure in eerste aanleg haar stelling dat de gehele ingekochte partij glasaal door de stroomstoring is gestorven onvoldoende onderbouwd. Dat Crawford in de berekening van haar rapport wel is uitgegaan van een sterfte van 241,9 kg, zoals Visfauna heeft aangevoerd, vormt een onvoldoende onderbouwing, nu andere onderdelen van het rapport van Crawford juist steun bieden voor de stelling van de provincie dat niet de gehele partij is gestorven. De berekening van Crawford van de schade is dan ook niet gebaseerd op alle in dat rapport vermelde gegevens.
45. Het hof acht wel aangetoond dat sprake is geweest van sterfte van glasaal. Nu de ook in het rapport van Crawford genoemde hoeveelheid van 100 kg niet gemotiveerd door de provincie is betwist, zal het hof uitgaan van die hoeveelheid. Bij een schade van € 121.565,44 voor 241,9 kg bedraagt de schade bij 100 kg
(afgerond) € 50.250,00. Van dit bedrag is 50%, derhalve € 25.125,00, toewijsbaar. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf 10 mei 2007, het moment van het ontstaan van de schade.
46. De curator heeft daarnaast aanspraak gemaakt op vergoeding van de bedrijfsschade, nader op te maken bij staat. Nu de mogelijkheid van bedrijfsschade gelet op het verlies van 100 kg glasaal aanwezig is en het hof deze schade op basis van de nu beschikbare gegevens niet zelf kan begroten, zal het hof deze vordering toewijzen. Het hof overweegt in dit verband dat de bedrijfsschade beperkt is tot het verlies van 100 kg glasaal. In de schadestaatprocedure kan ook geoordeeld worden over de wettelijke rente over de bedrijfsschade, zodat een beslissing over de (ingangsdatum van de) wettelijke rente over de bedrijfsschade nu achterwege kan blijven.
47. De vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar nu de curator ondanks het in eerste aanleg door de provincie gevoerde verweer niet heeft aangetoond dat voorafgaand aan de procedure kosten van rechtskundige bijstand zijn gemaakt die niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling. Zo zijn, ondanks het daartoe strekkende verzoek van de provincie, geen bewijsstukken (facturen en urenspecificaties) van de door Visfauna ingeschakelde advocaat in het geding gebracht.
Conclusies
48. De vorderingen van de curator zijn gedeeltelijk toewijsbaar. Omdat zowel de provincie als de curator gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in appel compenseren.
De beslissing:
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen Visfauna en de provincie
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de provincie om aan de curator te betalen een bedrag van € 25.125,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 mei 2012 tot aan de voldoening van de vordering;
veroordeelt de provincie tot betaling aan de curator van de helft van de bedrijfsschade wegens het verlies van 100 kg glasaal op 10 mei 2007, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 september 2012 in bijzijn van de griffier.