Uitspraak
Arrest d.d. 9 oktober 2012
Zaaknummer 200.085.178/01
(zaaknummer rechtbank: 84925 / KG ZA 11-28)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van:
1. [appellant 1], en
2. [appellante 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
tevens verweerders in het incident,
in eerste aanleg: eisers,
hierna te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. M.T. van Daatselaar, kantoorhoudende te Hoogeveen,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te Stuifzand,
2. [geïntimeerde 2],
gevestigd te Hoogeveen, en
3. v.o.f. Brasserie 't Raethuys,
gevestigd te Hoogeveen,
geïntimeerden,
tevens eisers in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna te noemen: [geïntimeerden ],
advocaat: mr. E.P. Eujen, kantoorhoudende te Hoogeveen.
Het procesverloop
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis van 17 februari 2011 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen, sector civiel recht (hierna: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 maart 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden ] tegen de zitting van 12 april 2011.
[appellanten] hebbben van grieven gediend. De conclusie van de "memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis" luidt als volgt:
"(...) bij arrest, één en ander voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
II. alsnog voor recht te verklaren dat geïntimeerde misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt;
III. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-, één en ander te voldoen binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."
[geïntimeerden ] hebben bij akte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident, waarbij beide partijen slechts de concept-dagvaarding in eerste aanleg hebben overgelegd (zonder producties). Uit hetgeen hierna volgt, zal blijken dat dit voor de beoordeling niet van belang is.
De beoordeling
in het incident
1 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. [appellanten] hebben in kort geding getracht te voorkomen dat door [geïntimeerden ] in beslag genomen roerende zaken, die aan [appellanten] toebehoorden, op 11 februari 2011 executoriaal zouden worden verkocht. [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd (voor zover relevant) "te bepalen dat het gelegde executoriale beslag bij exploot van 24 maart 2010 respectievelijk 26 maart 2010 nietig is". In het vonnis van 17 februari 2011, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en [appellanten] in de proceskosten verwezen. De executieverkoop heeft op 8 maart 2011 plaatsgevonden.
2 In hun hierboven aangehaalde memorie hebben [appellanten] hun gewijzigde eis toegelicht. De eiswijziging is ingegeven door de omstandigheid dat de executie¬verkoop doorgang heeft gevonden. Hierdoor hebben [appellanten] geen belang meer bij toewijzing van de in eerste aanleg geformuleerde vordering, zo stellen zij. Aan hun nieuwe vordering leggen zij ten grondslag (samengevat) dat
[geïntimeerden ] misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden als schuldeisers, door hun vordering te verhalen op zaken van [appellanten], terwijl te verwachten was dat de opbrengst van die zaken zelfs niet genoeg zou zijn om de aan de executie verbonden kosten te voldoen.
3 [geïntimeerden ] geven in hun bezwaar aan dat er reeds achttien maanden waren verstreken sinds het beroepen vonnis is gewezen, alvorens [appellanten] van grieven hebben gediend en hun eis hebben gewijzigd. Volgens [geïntimeerden ] is door het tijdsverloop en door het feit dat de executieverkoop is doorgegaan, elk belang bij het hoger beroep verloren gegaan. De gewijzigde eis, die ziet op de aansprakelijkheid van [geïntimeerden ], heeft onvoldoende verband met de oorspronkelijke vordering, die strekte tot het verbieden van de executoriale verkoop. Deze eiswijziging is dermate ingrijpend dat zij niet toelaatbaar is. Bovendien wordt geïntimeerden het recht op een behandeling in twee feitelijke instanties ontnomen, aldus [geïntimeerden ]
4 Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 Rv Pro juncto art. 353 lid 1 Rv Pro komt aan [appellanten] de bevoegdheid toe hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
5 De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de weder¬partij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 23 september 2011, LJN: BQ7064).
6 Voor zover door [geïntimeerden ] is gesteld dat het te laat is voor de eiswijziging, stuit dit bezwaar erop af dat [appellanten] hun eis bij eerste memorie in appel en derhalve tijdig hebben gewijzigd.
7 Dat het partijdebat zal verschuiven van een verbod van de executieverkoop naar aansprakelijkheid van [geïntimeerden ], en daartoe beperkt zal zijn, maakt de eiswijziging op zichzelf beschouwd niet ontoelaat¬baar. Te meer niet nu de eiswijziging op dit punt aansluiting zoekt bij feiten en omstandigheden, zoals die zich na het beroepen vonnis hebben voorgedaan. Een dergelijke aanpassing is onder omstandigheden zelfs in een later stadium van het appel nog mogelijk (zie voormeld toetsingskader). Voorts is aan het wettelijk stelsel inherent dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend en bijzondere omstandig¬heden, die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken.
8 Bovendien blijkt uit het beroepen vonnis dat ook in eerste aanleg de vraag aan de orde is geweest of [geïntimeerden ] misbruik van hun bevoegdheid als schuldeisers kan worden verweten. Het hof ziet daarom (ook ambtshalve) geen grond voor het oordeel dat [geïntimeerden ] door de eiswijziging van [appellanten] onredelijk in hun verdediging worden bemoeilijkt of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Of de gewijzigde eis kan worden toegewezen is een andere vraag. De inhoudelijke argumenten die hieromtrent zijn gewisseld, zullen door het hof bij de beoordeling van de hoofdzaak worden betrokken. Het hof merkt echter reeds nu op dat een kort geding bedoeld is voor het treffen van een voorziening in een spoedeisende situatie en niet voor de vaststelling van de rechtspositie van partijen (HR 2 april 1976, NJ 1977, 361).
9 De conclusie luidt dat het bezwaar van [geïntimeerden ] tegen de eiswijziging zal worden verworpen. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis van [appellanten]
10 De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
11 De (hoofd)zaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
verwerpt het bezwaar van [geïntimeerden ] tegen de eiswijziging van [appellanten];
bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak.
in de (hoofd)zaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 6 november 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerden ]
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper, en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.