Uitspraak
Gerechtshof Leeuwarden
Sector strafrecht
Parketnummer: 24-000735-12 (ontneming)
Uitspraak d.d.: 20 december 2012
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 november 2010 in de ontnemingszaak tegen
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [1977],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 27 september 2012 en 22 november 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 280.274,- met oplegging van de verplichting tot betaling van dat bedrag. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. K. Kok, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep wegens proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 11 oktober 2012 (parketnummer 24-002672-10 terzake van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een straf. Deze bewezenverklaring luidt, dat:
1.
hij op 2 september 2008 te [plaats], gemeente [gemeente], opzettelijk heeft geteeld, (in een pand aan [straat]) een hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;
2.
hij op of omstreeks 02 september 2008 te [plaats], gemeente [gemeente], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, toebehorende aan Essent Netwerk BV.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 280.274,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 280.274,- en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Afwijzing van de vordering
Door de raadsman is ter zitting van het hof gesteld, dat de verklaringen van veroordeelde, afgelegd bij de politie, niet kunnen worden gebruikt bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat hoewel veroordeelde niet was aangehouden, hij zich ten tijde van het afleggen van zijn verklaringen in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevond. Veroordeelde is voorafgaand aan de verhoren niet gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen. Wanneer veroordeelde wel een advocaat had gesproken, dan had hij zich hoogstwaarschijnlijk op zijn zwijgrecht beroepen en had hij deze verklaringen niet afgelegd. Er is derhalve sprake van een onherstelbaar vormverzuim en dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Nu er voor het overige niets is waar de soortgelijke feiten als die in de bewezenverklaring aannemelijk mee gemaakt kunnen worden, dient de vordering in zijn geheel te worden afgewezen, aldus de raadsman.
Het hof stelt met betrekking tot de feiten het volgende vast.
Op 2 september 2010 omstreeks 14:00 uur bevindt verbalisant [verbalisant], brigadier van politie, zich op het perceel van veroordeelde ter controle van bepalingen in de Opiumwet. Veroordeelde is op dat moment niet thuis. De verbalisant neemt telefonisch contact op met veroordeelde en deelt hem mede dat hij ter controle een schuur op het perceel van veroordeelde wil controleren. Veroordeelde deelt telefonisch mede hoe de deur van de schuur kan worden geopend en ook deelt veroordeelde mede dat verbalisant daar ongeveer 500 stuks hennepplanten zal aantreffen. Tevens geeft veroordeelde aan dat hij ergens in Twente aan het werk is maar dat hij naar verbalisant toe zal komen. Om 15:40 uur komt veroordeelde ter plaatse. Kort daarna verleent hij de verbalisanten toegang tot zijn woonhuis. Ook daar worden hennepplanten aangetroffen. Na overleg wordt veroordeelde nog in de gelegenheid gesteld om te douchen waarna veroordeelde met de verbalisant mee naar het politiebureau gaat, om als verdachte te worden gehoord. Diezelfde dag nog legt veroordeelde op het politiebureau twee verklaringen af, die kort gezegd inhouden dat veroordeelde gedurende een aantal jaren hennep heeft geteeld.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, die is gebaseerd op de rechtspraak van het EHRM, heeft een verdachte die is aangehouden op de voet van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag van de rechten van de mens (EVRM) een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat aan hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Behoudens het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van de redelijkheid die gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken.
Het hof stelt vast dat veroordeelde niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste noch tweede verhoor aangaande zijn betrokkenheid bij de hennepplantages een advocaat te raadplegen. Voorts stelt het hof vast dat veroordeelde niet was aangehouden.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of veroordeelde zich bij het afleggen van de verklaringen in een met een aanhouding te vergelijken situatie bevond.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In casu was er sprake van een betrapping op heterdaad. Veroordeelde, die op dat moment reeds werd aangemerkt als verdachte, is evenwel niet aangehouden in de zin van artikel 53 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Wanneer in een geval van betrapping op heterdaad de politie ervoor kiest om een verdachte niet aan te houden maar de verdachte wel aan een verhoor te onderwerpen op het politiebureau, dient de politie zich er van te vergewissen dat het voor die verdachte duidelijk is dat er op dat moment geen sprake is van een zodanige (dreigende) vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking dat het voor verdachte niet mogelijk is om zich aan het verhoor te onttrekken. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt niet dat veroordeelde op de hoogte was of kon zijn van de omstandigheid dat hij zich desgewenst aan het verhoor had kunnen onttrekken juist nu er sprake was van een betrapping op heterdaad en de verdachte in de veronderstelling mocht verkeren dat er niets anders opzat dan mee te gaan naar het politiebureau voor verhoor, hetzij vrijwillig hetzij daartoe gedwongen na te zijn aangehouden. Het hof houdt het er dan ook voor dat veroordeelde verontschuldigbaar in het ongewisse was van zijn specifieke strafprocessuele positie als niet-aangehouden verdachte. Dit maakt dat veroordeelde zich onder deze omstandigheden bij het afleggen van zijn verklaringen in een met een aanhouding te vergelijken situatie bevond. Veroordeelde had in dit geval op die grond derhalve gewezen moeten worden op zijn recht om een advocaat te raadplegen.
Indien een aangehouden verdachte niet wordt gewezen op zijn recht om voorafgaand aan zijn eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat, na een daartoe strekkend verweer in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van die bewuste verhoren. Nu veroordeelde zich in een met een aanhouding te vergelijken situatie bevond, zal het hof de verklaringen van veroordeelde, afgelegd ten overstaan van de politie op 2 september 2010 dan ook uitsluiten voor het bewijs.
Voor het overige is uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep niet gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen noch uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
De vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet daarom worden afgewezen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.
Aldus gewezen door
mr. G.M. Meijer-Campfens, voorzitter,
mr. L.T. Wemes en mr. G. Dam, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen, griffier,
en op 20 december 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Zevenhuizen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.